開年大作，學術強刊都在關注什麼？丨學刊

中國民商法律網

助理編輯：周子涵

責任編輯：崔耀燁

圖片編輯：師文、李欣南、劉小鈴、金今

根據2015年年末中國知網發布的《中國學術期刊影響因子年報（人文社會科學）》中法學期刊的排名，中國民商法律網整理出影響因子2.0+的5本刊物，於2016年第1期刊出的民商法論文17篇。其中，《中國社會科學》0/10篇（共刊發10篇論文，民商法領域0篇，下同）、《中國法學》3/16篇、《法學研究》4/11篇、《中外法學》4/12篇、《法學家》6/12篇。我們匯總分析論文研究領域、作者單位、作者職稱，摘錄文章要點及關鍵詞，希望對您把握2016年民商法學熱點問題有所助益。

1研究領域分析

17篇民商法論文當中，涉及民法典編纂4篇，公司法3篇，信託法2篇，婚姻法2篇，其餘諸篇涉及的問題有擔保物權司法解釋、集體入地徵收制度、合同法174條適用、商事制度改革、虛擬財產以及旅行社責任險等問題。

圖1-研究領域統計圖

物權（3）

債權（1）

婚姻家庭繼承（2）

公司法（4）

保險法（1）

民法典編纂（4）

信託法（2）

從發文作者所屬單位來看，人大法學院與北大法學院均有3篇論文發表，而其他11篇則分別來自清華大學、中國政法大學、吉林大學等各法學強校。

此外，民商法論文在各法學期刊總論文數中的佔比有所不同，《法學家》比例最大，12篇中有6篇屬於民商法領域，可謂佔據半壁江山；在《法學研究》的11篇論文中則有4篇，佔比約36%；這一數據在《中外法學》12篇中亦是4篇，佔比約33%；而《中國法學》16篇論文中有3篇屬於民商法領域，佔比不足20%；《中國社會科學》刊出的10篇中沒有民商法論文，佔比為0。

此外，本期摘錄的17篇論文均為獨立作者文章。

圖2-作者單位分布統計圖

北京大學法學院（3）： 金錦萍 蔣大興 張雙根

北京理工大學法學院（1）： 姜雪蓮

華東政法大學國際金融法律學院（1）：梁爽

清華大學法學院（1）：張衛平

上海對外經貿大學法學院（1）：李文莉

蘇州大學王健法學院（1）：王克穩

中國人民大學法學院（3）：高聖平 石佳友 楊立新

中國政法大學民商經濟法學院（1）：易軍

中南財經政法大學法學院（1）： 張紅

上海交通大學法學院（1）：韓長印

對外經濟貿易大學法學院（1）：申晨

吉林大學法學院（1）：李建華

圖3-作者職稱統計圖

教授（11）

副教授（4）

講師（1）

博士研究生（1）

3內容摘要與關鍵詞

1.上市公司私有化的監管邏輯與路徑選擇

李文莉，上海對外經貿大學法學院教授，《中國法學》2016年第1期

內容提要：上市公司私有化監管從「實質審查」到「法定披露」之演變，體現了投資者保護與公司自由之間的利益平衡。通過考察中美上市公司私有化的實證數據，探索我國資本市場生態破壞、私有化需求不足深層次的原因是總量控制之證券發行制度。應借鑒域外以信息披露為核心的類型化證券監管與公平性司法審查並重之路徑，確立公司退市自由與投資者利益合理補償兼顧之理念，聯動修改《證券法》和《公司法》相關規定。

關鍵詞：上市公司私有化 主動退市　上市公司監管

2.司法視域下夫妻財產制的價值轉向

趙玉，國家檢察學院副教授，《中國法學》2016年第1期

內容提要：夫妻財產制實質蘊含夫妻甘苦與共的婚姻家庭倫理期許。我國離婚訴訟呈現出「重確權、輕分割、忽視矯正補償」的傾向。夫妻財產歸屬確認的清晰便捷、財產分割的實質正義與弱勢一方的矯正補償，是衡量制度穩定安全感的尺度。財產法中大量制度延伸至婚姻法，模糊了家庭與商業生活的差異。我國夫妻財產制度應以倫理性為依歸，立法價值取嚮應轉向實質正義，司法視域下應彰顯倫理關懷，制度構造應致力於財產分配的公正與婚姻家庭的幸福。

關鍵詞：夫妻財產制　分配正義　倫理關懷

3.擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題研究

高聖平，中國人民大學法學院教授，《中國法學》2016年第1期

內容提要：公司法定代表人違反《公司法》第16條的規定，越權為他人債務提供擔保的，非經公司追認，擔保合同對公司不生效力，傳統法關於越權代表的相關規則並不適用於法定代表人越權為他人債務提供擔保的情形。金融擔保創新中屬於人的擔保的，應基於契約自由的原則，肯定創新模式的效力；屬於物的擔保的，在物權法定主義之下，不應承認其產生擔保物權的效力，但應肯定相關合同具有債法上的效力。人的擔保與物的擔保並存時，應當承認保證人與物上保證人之間的求償權。

關鍵詞：越權代表　公司擔保　金融擔保創新　獨立保證　混合共同擔保

4.治理體系的完善與民法典的時代精神

石佳友，中國人民大學法學院教授，《法學研究》2016年第1期

內容提要：民法典的編纂是當代中國全面推進依法治國、實現國家治理體系和治理能力現代化進程中的重要環節。治理體系的完善要求未來的中國民法典具備鮮明的時代特徵，回應時代的需求。這些時代精神表現為：自由主義要求民事立法中嚴格限制公權力的介入，方法論個人主義要求進一步強化對個人民事權利尤其是個人所有權的保護，人文主義則表現為私法關係中對憲法基本權利給予保護，開放性表現為民法典對其他法律淵源的開放與包容，生態主義則要求民法典在物權法、侵權法等規則設計中給予環境保護以更重要的考慮。

關鍵詞：治理　民法典　自由主義　人文主義　開放性　生態主義

5.民法典與民事訴訟法的連接與統合——從民事訴訟法視角看民法典的編纂

張衛平，清華大學法學院教授，《法學研究》2016年第1期

內容提要：民法與民事訴訟法有著不可分割的內在聯繫。民法典的編纂作為一項巨大的系統工程，不僅涉及實體法內容，也涉及民事訴訟法的內容。民法典編纂必須注意民事訴訟法的發展、完善過程，不能將陳舊的、即將過時的民事訴訟法規範納入民法典。關注與民事訴訟法的對接、協調與統合，並引導和支持民事訴訟法的修改和完善。應考慮與民事訴訟法的概念統一，避免出現彼此不予關照、不予統一的現象。兩者存在分工，相對特殊的、具體的程序性規範應規定在實體法中。

關鍵詞：民法典 民事訴訟法　請求權　訴權　訴訟時效　強制執行

6.我國集體土地徵收制度的構建

王克穩，蘇州大學王健法學院教授，《法學研究》2016年第1期

內容提要：現行集體土地徵收是為實現和保障國家對建設用地的壟斷建立起來的。要縮小征地範圍，將征地限縮在公共利益需要的範圍內，必須首先打破「先徵收、再出讓」的國家壟斷建設用地的供地模式，建立公益性建設用地與經營性建設用地相分離的建設用地供應制度。要平衡土地徵收中的公益與私益，必須打破失衡的公權與私權配置機制，明確被徵收人及其在土地徵收中的基本權利，並為權利的行使提供充分有效的救濟與保障。

關鍵詞：集體土地徵收　公益性建設用地　集體經營性建設用地

7.買賣合同之規定準用於其他有償合同

易軍，中國政法大學教授，《法學研究》2016年第1期

內容提要：合同法第174條在規範性質上為不完全法條與准用性法條，其實質是類推適用，表明立法者承認法律漏洞的存在，並明確授予民事法官寬泛的司法造法的權力。從文義上看，得參照買賣合同規定的主體應為民事法官,隱含的規範模態詞為「應該」, 參照包括全部參照（構成要件與法律效果參照）與部分參照（構成要件或法律後果參照）兩種類型,「買賣合同」的外延應為實質意義上的買賣合同規定,「其他有償合同」是一個開放的範疇，一些兼有有償無償性的中間型態能否為該條所涵蓋不無疑義。第174條適用中最為核心與關鍵的工作是類似性的認定，而合同性質當屬類似性判斷中最重要的因素。在類似性判斷中，尤應避免不合事宜地等量齊觀。

關鍵詞：參照　類推適用　有償合同　買賣合同　准用

8.道德義務法律化

張紅，中南財經政法大學法學院教授，《中外法學》2016年第1期

內容提要：夫妻之間互負忠誠義務，第三人不得故意干擾婚姻關係。參酌域外法例，應當明確無過錯方所受侵害系身份利益，以《民法通則》第106條第2款(《侵權責任法》第6條第1款)、《侵權責任法》第22條為請求權基礎，並束之以體系性解釋。在構成要件上，主觀需為故意，損害需達到與《婚姻法》第46條所列情形相當之嚴重後果。道德義務法律化固在所難免，但囿於道德評價良心、法律裁判行為之區隔，道德入法終須慎重，法律的泛道德化必戕害自由，因而對此必須結合個案把握合理限度，以護自由與強制之平衡。

關鍵詞：道德義務法律化 忠誠義務 非同居關係 欺詐性撫養 侵權責任

9.論法律行為視角下的信託行為

金錦萍，北京大學法學院副教授，《中外法學》2016年第1期

內容提要：信託行為的性質迄今為止仍然是法學研究的公案之一，從質疑其意義乃至性質認定均眾說紛紜。對信託行為的性質關係、信託的成立要件和法律效力的討論意義不言自喻，實踐案例更是有力佐證。從大陸法系法律行為的視角剖析信託行為的性質儘管不免有落入窠臼之嫌，但是卻有助於釐清信託合同、財產轉移與信託行為的關係，對於司法實踐與立法完善都有裨益。

關鍵詞：信託行為 法律行為 信託契約 遺囑

10.信託受託人的忠實義務

姜雪蓮，北京理工大學法學院講師，《中外法學》2016年第1期

內容提要：信託受託人的競業義務是忠實義務的一項重要內容。公司與信託都負有信義義務，但兩者的義務內涵存在很多不同，信託受託人不宜類推適用公司法董事的競業義務彌補競業義務的缺失。《信託法》第25條第1款規定了「為受益人最大利益行事」，溯其本源是禁止利益衝突與禁止利益取得兩規則。禁止利益衝突規則是行為規範，禁止利益取得規則是救濟手段。受託人的競業義務也可以被納入到第25條第1款的一般條款中，違反義務的構成要件采實質審查主義，違反受託人競業義務作為受託人許可權外的行為類推適用《信託法》第22條的規定。

關鍵詞：利益衝突規則 利益取得規則 競業義務機會理論 信義義務

11.董事信義義務結構重組及對中國模式的反思

梁爽，華東政法大學國際金融法律學院副教授，《中外法學》2016年第1期

內容提要：為彌補董事信義義務理論的縫隙，可討論發掘董事忠實義務與注意義務之間的同質性。現階段可行的董事信義義務重構路徑有兩條，分別對對傳統的董事「忠實義務」和董事「注意義務」範疇進行適度擴張。同時應明確董事違反信義義務責任追究之訴中法院適用商業判斷規則的方法，其路徑也有兩條，其一是將商業判斷規則作為一定條件下排除法院介入的「司法不審查」原則，其二是作為法院審查董事經營判斷「過程」及「內容」兩個層面的指導原則。

關鍵詞：信義義務 忠實義務 注意義務 誠信 商業判斷規則

12.權利本位文化反思與我國民法典編纂

李建華，吉林大學法學院教授，《法學家》2016年第1期

內容提要：制定具有中國特色的民法典，首先要確定民法典的編纂本位，即編纂的倫理、方法和形式基礎。民法典本位與民法文化密切相關，西方以個人主義為內核的權利本位民法文化具有時代局限性，缺少解讀我國市民社會現狀的文化基因，導致民法公共職能無法發揮、整體效能降低、民族理性弱化、與社會生活遊離。通過文化自覺發現我國民法文化的天然稟賦，在民族再造的基礎上，構建我國民法話語體系，解決法典編纂的「中國問題」，並以此為指導制定出一部兼具民族性與進步性的現代民法典。

關鍵詞：民法文化 法典民族化 法典編纂 權利本位

13.徒增的商事成本——法律及管制如何影響企業設立(行為)？

蔣大興，北京大學法學院教授， 《法學家》2016年第1期

內容提要：競爭性的商事制度要求企業以更為有效的方式設立，也要求進一步降低企業行為成本。商事制度的改革須立足於此，進而反思哪些管制有助於增進效率和降低效率。透過對公司住所、名稱及證照制度的觀察可以發現，增加商事成本的管制之形成過程是複雜的——一些管制可能是法律不當強加的；另一些是在法律執行過程中基於部門或政府利益而強加的。按照「法治思維的邏輯」，我們首先需要去除的可能是「非法律的管制」，其次才是「不當的法律管制」。

關鍵詞：公司 商事 法律 管制 成本

14.虛擬財產規則的路徑重構

申晨，對外經濟貿易大學法學院博士研究生，《法學家》2016年第1期

內容提要：虛擬財產的外延界定和虛擬財產權的權利屬性界定，是當前虛擬財產制度研究中最受關注的兩大問題，但現有的研究卻陷入一種困局。民法的規則構建範式包括「權利範式」和「關係範式」，兩種範式各有利弊。虛擬財產研究由於採用「權利範式」，故存在「客體」依賴、省略邏輯前提、難於描述複雜交互關係的缺陷。通過研究範式的轉換，虛擬財產法律糾紛可以被剖析為具體的合同、侵權和繼承法律關係，並得到相應的解決。

關鍵詞：虛擬財產 權利範式 關係範式

15.《民法總則》制定與我國監護制度之完善

楊立新，中國人民大學法學院教授，《法學家》2016年第1期

內容提要：由《民法通則》《未成年人保護法》和《老年人權益保障法》的有關規定構成的我國現行監護制度，存在混淆親權與監護權的界限、成年監護制度不完善、缺少監護監督制度和監護財產關係規則等缺陷，應當在編纂民法典、制定《民法總則》中予以完善。立法目標是，構建以未成年人的親權保護、喪失親權保護的未成年人與喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人的監護保護以及身心障礙人的照管保護，即「親權+監護+照管」三位一體的監護制度，保護好被監護人的合法權益。

關鍵詞：未成年人 親權 成年監護 監護監督 民法總則

16.旅行社責任險的責任範圍問題

韓長印，上海交通大學法學院（凱原特聘)教授，《法學家》2016年第1期

內容提要：我國旅行社責任保險制度已經形成了較為全面的規範體系，但實踐中仍存有諸多疑難問題。違約責任是否屬於保險責任，立法上模稜兩可；法官容易模糊無責賠付與無過錯賠付之間的界限；將導遊、領隊等人員列入第三者範圍與保險法法理相悖；將高風險性旅遊項目以及服務質量不規範行為排除在外有悖於立法目的。應當將特定範圍內的違約責任納入承保責任，釐清無過錯賠付的本來內涵，在第三者範圍中排除導遊等旅行社的組成人員，限制旅行社責任保險中除外責任的適用範圍。

關鍵詞：責任保險 旅行社責任 第三者範圍 除外責任

17.股權善意取得之質疑——基於解釋論的分析

張雙根，北京大學法學院副教授，《法學家》2016年第1期

內容提要：善意取得制度的正當性，在於保護交易安全的宗旨，並且基於能承載合理信賴的「權利外觀基礎」。股權之讓與意思主義的變動模式有股權無權處分發生的可能，存在「權利保有」與「權利取得」兩種利益之間的衝突。現行法上公司登記中的股東登記，沒有承載股權「權利外觀」功能的能力，難以構造股權善意取得制度來化解利益衝突。《公司法司法解釋(三)》引進的以股東登記為信賴基礎所構建的股權善意取得在現行法解釋論上無法證立。在立法論上股權如何善意取得仍須從長計議。

關鍵詞：股權讓與 股權無權處分 權利外觀基礎 股權善意取得