自由主義憲政觀評析

——兼論憲政的核心價值唐忠民西南政法大學教授關鍵詞: 憲政/核心價值/個人自由/民主內容提要: 上世紀90年代中期之後，自由主義憲政觀理論被大量介紹進中國，為相當部分學者接受。自由主義憲政觀否定憲政的核心價值是民主，主張憲政的核心價值是國家權力的有限性，是保護個人自由。他們所說的個人自由的核心權域是私有財產自由，他們所說的國家權力有限性實質是以私有財產制度為基礎的經濟活動自治性，自由民主政體也不是所謂共和政體而具有鮮明利益色彩，當代自由主義者將個人自由的制度保障寄託於給司法注入政治功能。我們堅持民主是憲政的核心價值，實質就是要堅持大多數人民的利益至上，規範、限制國家權力只能主要依靠民主進行，違憲審查也只能在民主制度的大框架內運作。關於憲政的核心價值，我國學術界有兩種截然對立的觀點：一種是較為傳統的觀點，認為憲政就是民主的政治，是民主政治的法律化、制度化，憲政的核心價值是民主；另一種觀點，是在1990年代中期之後，我國學術界一些人所接受的以哈耶克為代表的自由主義憲政觀，他們認為憲政的核心價值是國家權力的有限性，是保護個人自由。釐清兩種憲政觀的衝突之點，從而作出正確的判斷，對於我國社會主義民主政治建設和社會主義憲政建設的路徑選擇至關重要。故此，筆者對此作初步的探討。一、關於自由與民主的關係自由主義憲政觀在自由與民主的關係上，提出的觀點和論述的方法可謂五光十色，紛然雜陳，但歸結起來，無外有二：一是從邏輯角度說明自由是實體原則，民主只是實現自由的政治形式；二是從所謂歷史角度予以證明之。哈耶克認為，「自由主義是一種法律應當為何的原則，而民主則是一種關於確定法律內容方式的原則」[1]，「自由主義是關注民主須從其間做出選擇的統治範圍及統治目的的諸種原則之一，但是民主，作為一種方法，卻並不涉及統治的問題」[1]。哈耶克認為，作為一個社會共同體的國家其建立的基礎，不是人民主權原則，而是社會對保障個人自由這一共同原則的接受。民主只是對個人自由的重要保障的一種形式，他引用一位17世紀論者的話說，「民主之善在於自由。」[1]國內持自由主義憲政觀的學者幾乎全盤接受了哈耶克等人在自由與民主關係上的觀點。他們認為，個人自由是民主的前提條件，自由是魂，民主是形。他們轉述西方學者的話說，對於任何一種真正的民主理論，第一個也是最關鍵的前提條件，是必須把價值源泉完全歸結於個人。如果存在非個人的價值源泉，或假定存在非個人的價值源泉，那麼，民主的政治程序充其量只能作為發現獨立價值的許多可能的途徑中的一種途徑，民主政治程序就不會比其它政治程序更加有效[2]。民主並不能獨自保護自由，現代自由是以憲政來保障的。在保護個人自由方面，憲政或許比民主更重要，民主必須是憲政的，憲政民主就是使民主定位於自由主義的民主[3]。他們還論述說，沒有個人的政治自由，如言論、集會、結社等自由，就沒有真實的民主。持自由主義憲政觀的學者還從歷史的角度來論述民主制度的建立是個人自由這一價值壓力的產物。他們引用林德布洛姆的話說：「民主的歷史主要來源於對自由的追求……，人們保證自由的方式是構造我們稱為多頭政治的那種多少是民主的政體，這時多頭政治成為手段，自由則是目的。民主是『對自由事業的起誓』。為民主而戰，在歷史上，就是為政治自由而戰。」[4]自由主義者說，根據英美這一近代民主制度形成的主幹譜系，是自由主義先行，民主接踵而來。法國大革命只是一個變例，法國民主制是在吸取雅各賓派的教訓和接受自由主義之後才最終確立的[5]。民主主義憲政觀認為，自由主義憲政觀論者口口聲聲所稱的個人自由到底是什麼，是我們首先需要弄清的問題。個人自由是一些前衛人士所主張的婚外情自由、同性戀自由、吸毒自由、墮胎自由嗎？自由主義者一般是傳統文化、傳統價值觀的維護者，他們不但不主張這些自由，還主張國家權力介入這些領域，用國家權力禁止這些「自由」。是個人興趣自由，個人愛好自由，個人選擇自由嗎？這些自由只是自由主義者所主張的個人自由的邊緣部分，只是他們所稱的個人自由的副產品，而不是自由主義者所言的個人自由的核心權域。是一些哲學家所言的內在自由，內心自由嗎？正如哈耶克所言，如果沒有物質層面的自由，只有內在自由，並不能改變「內在自由」者在現實生活中對其主人的專斷意志的依附狀態。[1]是言論、出版、結社、集會、遊行、示威、罷工及選舉此類政治自由嗎？國內有的學者是把政治自由也包括在個人自由範圍之內，並將政治自由作為民主的前提條件。真實的民主離不開政治自由，政治自由與民主實際是同一命題。但自由主義憲政觀所言的個人自由與政治自由並不是一個概念，哈耶克就指出以法國的政治自由思想來理解英國的個人自由思想是一個謬誤[1]。按照哈耶克的解釋，個人自由是指國家權力的有限性，即便國家是建立在民主的基礎之上，權力也是有限的，政治自由即民主只是國家的組成方式。事實上自由主義憲政觀反對罷工自由，認為罷工是違反契約的行為，反對結社自由，特別是勞動者組建工會的自由，認為工會構成壟斷侵犯了個人自由。那麼，個人自由的實質或核心權域到底是什麼？在這個問題上，國內自由主義者是不夠坦率的，他們喜歡玩弄抽象的概念，而不願意直接揭示他們所言的個人自由的實質。相形之下，西方自由主義者要直率得多，後者就明白揭示，他們所言的個人自由核心是指私人財產自由和契約自由。哈耶克說，古希臘奴隸解放法令所賦予的四項權利即：（1）賦予其以共同體受保護的成員的法律地位；（2）賦予其以免遭任意拘捕的豁免權；（3）賦予其以按照自己的意欲做任何工作的權力；（4）賦予其以按照自己的選擇進行遷徙的權利，再加上財產權利，已包括了保護個人免受強制即個人自由原則所要求的一切要件[1]。哈耶克所說的個人自由的這幾項根本權利，按今天的法律術語說，第一項即法律上的平等權，第二、三、四項即人身自由與遷徙自由，第五項即私有財產權。人身權中的選擇工作的自由與遷徙自由又是依附於財產權，因為選擇工作與遷徙對大多數人來說還是一種追求財產的行為。哈耶克又引用大衛·休謨的話將「財物佔有的穩定」、「根據同意的轉讓」、「允諾的踐履」稱為「三項基本的自然法」。這裡的「財物佔有的穩定」即私有財產權，「根據同意的轉讓」即契約自由，「允諾的踐履」指國家對契約自由的保護。法律上的平等權、人身自由權，民主主義者與自由主義者不但沒有什麼爭議，民主主義者比自由主義者更強調平等權與人身自由權，爭議的焦點在於私有財產權。私有財產權實際是自由主義者所稱個人自由的核心權域，他們將個人自由作為民主的價值前提，實際是將私有財產制度作為民主的價值前提——國家是為了保障私有財產制度而存在，國家權力的有限性就是國家尊重經濟活動的社會自治性，憲法的意義就是防範國家對私有財產制度的可能侵犯。而這些是民主主義者所不能接受的桎梏。其次，我們要指出，將現代民主制度的建立說成是個人自由價值壓力的產物，是對現代民主制度發展過程一個具有極大片面性的誤讀。從近代民主歷程看，民主制度的發展可以分為兩個基本階段：一個是早期的有產者少數人民主階段，一個是普選制民主階段。在第一個階段，以私有財產權為核心的個人自由，的確是民主的價值壓力。歐洲中世紀貴族內部的一些民主因素暫且不論，在資產階級革命時期，為了防範以國王為代表的封建主濫用國家權力，以增加稅收和無償徵調等形式恣意侵犯有產者的財產權，資產階級首先提出了國王（國家）權力的有限性，具體是增加稅收、徵調財物必須經過有資產階級代表參加的國會的批准，同時為了防範國王濫用暴力鎮壓政治反對派，又要求對人身自由的侵犯要經過正當法律程序。前者的代表性文獻可稱英國大革命時期的《權利請願書》，後者的代表性文獻是《人身保護令》。資產階級力量成熟後，它們則取代封建勢力直接執掌國家政權，保護私有財產權。這個階段的民主，以財產權為基本標誌，是「不納稅，不出代議士」，享有民主的只是少數有產者，廣大下層民眾被排除在民主大門之外。據歷史資料，1761年英國選民人數只有25萬人，不足成年男子人口總數的4％。[6]法國大革命後，1791年憲法將公民按是否納稅、納稅數量劃分為消極公民、積極公民、選舉人三個等級，全國700萬成年男子中，選舉人不到5萬人；[7]在波旁王朝君主立憲時代，全法國3000萬居民中，僅有約9．5萬人享有選舉權，約有1．9萬人享有被選舉權資格[8]。以私有財產權為基礎的民主，至少是一種殘缺的民主，資產階級極少數人獨享政權，利用國家權力維護私有財產制度，必然侵犯多數人的利益。廣大下層勞動者為了爭取自己的經濟權利和社會權利，展開了爭取普選制民主的長期鬥爭。從歐洲大陸憲政歷史看，19世紀中葉以後爭取普選制民主的鬥爭，不論是英國的「憲章運動」，或是德國的社會民主運動，都不是以「個人自由」為價值壓力，而是由形形色色的社會主義思想引領。各色各樣的社會主義思想在實現社會主義的具體模式和路徑上各不一樣，但都是對以私有財產權為核心的個人自由的對抗。用類似的語言來講，爭取普選制民主的鬥爭，是「不納稅，也要出代議士」。如果將對私有財產權為核心的個人自由的保護視為憲政目標的話，普選制民主並不是一個好的政治形式，它反而容易傷害「個人自由」，「不納稅，不出代議士」的有產者的民主才是保護私有財產權的理想政治形式。可惜的是，在憲政史上，這種政治形式早已「無可奈何花落去」。再次，將國家這一社會共同體建立的基礎，歸結為只能是社會對保障個人自由的共識，在邏輯上也並不能成立。國家這一社會共同體建立的基礎，為什麼不能是社會在人民主權原則上的共識——用溫和的方式、民主的方式解決社會中各種價值觀的衝突？為什麼一定要設置一種實體價值觀作為民主的前提？誰都曉得，價值觀不是空洞的，它隱藏著一定階級、一定階層的利益。筆者並不反對個人自由成為民主的選項或民主的結果，但堅決反對將個人自由作為民主的價值前提。這不是玩弄文字遊戲。個人自由成為民主的價值前提，民主只能成為個人自由的婢女及維護個人自由的工具；個人自由作為民主的選項或民主的結果，民主就可以接受個人自由，也可以修正個人自由，在條件成熟後也可以揚棄個人自由。當然，這裡所說的個人自由，不是指純粹私人空間，而是指自由主義憲政觀所稱的個人自由的核心權域——私有財產制度。二、關於市場自發秩序與民主的關係自由主義憲政觀主張的國家權力有限性，並不主要指國家權力不侵入我們通常所說的純私人空間，而是指國家權力要尊重經濟活動的自治性，尊重經濟生活中所產生的自發秩序，不侵入這個空間。自由主義憲政觀認為，市場經濟規則實際是憲政民主的基石，而所謂市場經濟規則，用簡單的話說，就是法律上的平等主體之間在經濟活動中追逐私利的遊戲規則。英國自由主義思想家斯密、休謨等人認為，人是追逐私利的動物，追逐私利、滿足個人慾望是人的基本天性，是經濟活動的基本動力。在市場交換中，自利目的的實現，要通過對他人提供有利產品的途徑，所以利己的行為又是利他的。他們認為，在正確設計的法律和制度約束內，市場中追求個人利益的個人行為會產生一種自發秩序[2]。「自發秩序的存在表明，沒有國家權力的直接介入，社會同樣能夠達成秩序，國家沒有理由再介入這個領域。這不僅在事實上構成了對國家權力的限制，而且提供了一個制約國家權力之社會權力的生長空間。」[3]所謂市場自發秩序是什麼呢？就是休謨所說的「三項基本的自然法」——財物佔有的穩定，根據同意的轉讓，允諾的踐履。他們認為，民主即國家權力應該限制在政治範圍之內，把民主擴展到其他領域是錯誤的。如果財富的獲得不是通過勞動或交換，而是通過投選票，那麼恐怕再也不會有人願意從事生產。民主並不適用於工業和經濟關係，民主不是可以實現任何事情的工具[9]。對於在市場規則運行下產生的社會嚴重兩極分化現象，自由主義者認為是正常的，社會進步「必須以一些人先發展，另一些人繼而跟進的梯隊發展方式來加以實現。」[1]可是市場自發秩序如何保證在一些人發展後另一些人繼而跟進，則為他們有意無意地迴避了。國家不干預市場自發秩序，是自由主義憲政觀的核心主張。對此，民主主義憲政觀並不贊成。其一，財產的私人佔有和行使不僅僅是個人自由。市場自發秩序的基礎是私有財產制度，我們知道，即便在自由資本主義時代，私有財產權就不是表現為自給自足的小農場，不是表現為夫妻店或父子作坊，而是一部分人對社會財富的巨額佔有。這部分人對財產的佔有和行使並不像一般意義上的個人興趣、個人愛好、個人選擇及私人家庭生活那樣，後者基本上不與他人發生利益上的關係，可以說是純粹私人空間，前者則關係到成千上萬個他人的基本生存與發展。如果說國家是一個「利維坦」，巨大的私人資本也是一個「利維坦」。財產的私人佔有和行使，就不僅是個人的自由，更具有社會的意義。其二，「市場自發秩序」不是純粹「自發」的產物。自由主義者自己也說，市場自發秩序是「在正確設計的法律和制度約束內」產生的，可見這種秩序並不是純粹的自然秩序，而具有「法律和制度」的主觀意志在內。事實上，如果沒有國家強制力的介入，自由主義者所稱的一些基本的「市場自發秩序」並不可能自動形成。如財物的穩定佔有即私有財產制度，人類歷史上人們在相當長時期內並沒有財產權的概念，財產成為排斥他人的權利，必須依靠「力」來實現，而不能指望權利對應方的自動認可。保證「允諾的踐履」，更要依靠公權力的行使。因此，否定國家在市場規則形成中的作用，將市場規則完全說成是市場的自發產物，並不合乎歷史的真實。其三，市場秩序不可避免地也具有利益色彩。自由主義者認為，市場秩序既然是自發形成的，它就是合理的、公正的，是平等主體之間的真實契約，對所有社會成員無偏無倚。其實，如果說憲政民主規則是各種政治力量博弈的結果，市場規則也是各種經濟力量博弈的結果。我們常常說，在國際貿易活動中，西方富國由於掌握了規則制定的話語權，這些規則往往不利於窮國，有利於富國；同樣的道理，在市場秩序形成的過程中，富人（資本）的影響力遠遠大於窮人（勞動）。雖然市場秩序（規則）並不像市場行為後果那樣對市場主體的利益直接攸關，市場秩序自身不可避免地也具有相當的利益色彩、利益偏向，絕不是如某些人所言對全體社會成員一體相待，公正無私。以「根據同意的轉讓」言，在勞動力作為商品與資本的交易活動中，論者們早已指出，此時的勞動者與資本所有者並不具有真實的平等地位，不具有真實的對價能力，勞動者的「同意」往往是一種無可奈何的被迫的同意，是「口是而心非」。即便在其它商品交易活動中，強勢一方也可以利用自己的強大信息優勢和其它優勢，欺騙或迫使對價方就範，攫取不正當經濟利益。歐洲人在北美殖民活動中，多數情況下也是運用市場規則取得原住民印第安人的土地。他們將當地印第安部族首領請來，炫示五光十色的玻璃器皿和威力巨大的火槍，猛灌燒酒，誘使這些首領在擬好的協議上蓋上手印，用幾個玻璃球、幾支火槍和幾桶燒酒換取對方几百萬英畝的土地。這也是「根據同意的轉讓」，但它公正合理嗎？其四，市場自發秩序並不能自動提高大部分人的生活水平。市場自發秩序最為人們所詬病的是它造成的社會劇烈兩極分化和劇烈社會對立。自由主義者辯解說，市場自發秩序只是讓一部分人（少部分人）先富起來，讓另一部分人（大部分人）梯隊跟進。然而在市場規則下，果真能自動實現大部分人生活水平的「梯隊跟進」嗎？我們知道，在市場秩序下，勞動者生活水平的提高，依賴於勞動者的惟一所有勞動力作為商品價格的提高，勞動力價格的提高，取決於勞動力的稀缺程度。隨著生產效率的提高即需求量的減少和人口的增加即供給量的增長，勞動力這種商品會長期處於過剩狀況，供求規律這一市場法則決定了勞動力價格的長期低迷。資本取得再大的利潤，也不會主動提高勞動力的價格，否則，就違反了資本作為「經濟人」追逐利潤最大化的本性，違反了「市場自發秩序」。至於自由主義者將資本主義制度下財富的分配規則說成是依據勞動，不過是對資本主義制度財富分配法則的美化。眾所周知，在資本主義制度下，財富主要是依據資本來分配，而不是勞動。百餘年來西方社會勞動者生活狀態的改善，從直接動因上說，是工會的建立，罷工權的取得，工人參政權的取得和社會主義運動的巨大威脅，是反市場力量作用的結果。既然私有財產權並不是純粹個人自由空間，既然自由主義者所標榜的市場自發秩序本身也包含有國家力量的介入，既然市場自發秩序並非完美無缺而是存在很大內在缺陷和消極後果，民主即國家權力介入經濟生活領域就既是合理的又是不可避免的。即便在一些西方國家，民主即國家權力不但進入了財富的分配領域，也進入了私有財產的使用和管理領域。《德國基本法》第14條規定「財產權負有義務，即其使用應有利於公眾。」德國還由法律規定了一種企業共決制度，在較大企業設立監事會，由僱主和僱員代表同等人數組成。監事會的許可權主要是：決定公司理事會成員，監督公司的政策，同理事會一起處理利潤問題，批准重要的投資和戰略決策等[10]。且不論這些措施是否能保證工人與僱主在企業經營、管理上的平等地位，但至少表明民主全面進入自由主義所捍衛的私人財產自由空間是一種歷史趨勢。三、自由民主政體是共和政體還是少數人的統治？自由主義憲政觀一個基本觀點，是認為以個人自由為前提的自由民主政體是共和政體，而單純的民主政體是一種專制政體。國內持自由主義憲政觀的學者引用康德的話，認為一切統治不是「共和政體就是專制政體」，而民主政體，就這一術語的固有意義而論，「必定是專制政體」[11]。自由主義者認為，民主不等於共和，共和意味著共同利益，不偏袒任何人的利益，而民主制度則遵循多數決定規則。然而多數並不等於全體，而且多數也不是共同體中具有特定性的一大部分人，它只是少數人在臨時協議下不斷變動的暫時的多數。所以，在自由民主制誕生時，康德和麥迪遜把它稱為共和制，而不是民主，因為民主在他們眼裡意味著多數暴政。共和民主意味著在遵循多數決定規則的同時，更加關注保護少數人的利益和自由，不偏袒任何一方，共同利益只能是多數人與少數人的利益之和。共和要求保障全體人的自由與利益，而不僅僅是一部分人的自由與利益[3]。在討論正題之前，我們先要弄清自由主義者念念不忘的少數人的利益與自由，只是在臨時協議下不斷變動的暫時的「少數人」的利益與自由，還是一種具有持續性的「少數人」的利益與自由？如果「多數人」與「少數人」不是在一種普遍與持久狀況下存在，僅僅是在一種臨時協議下不斷變動，對少數人利益與自由的特殊保護是沒有必要的。因為作為一個特定個人來說，他此時是少數，彼時是多數，他在作為少數時的利益受損可以從作為多數時的受益中得到補償，在他作為少數的一員或多數的一員不斷變動時，他的利益在總體上可以得到均衡。自由主義者所要保護的少數人的利益與自由，並不是在臨時協議下不斷變動的少數人的利益與自由，而是因在財產佔有和分配的不平等這一最普遍而持久的原因下而形成的社會少數人的利益與自由，即少數富人的利益與自由。他們稱讚美國憲法是一部共和憲法，而不是民主憲法，那麼，他們所說的美國憲法的共和特徵集中體現在何處呢？費城制憲者們將參議院議員產生方式規定為各州議會選舉產生，而不是直接民選，提高參議員產生的門檻，從而有意識地將參議院設計為財產的代表，以對抗眾議院可能的平民專政。這就是美國憲法最基本的「共和」特徵。共和政體理想在西方思想界源遠流長，古希臘思想家亞里斯多德最推崇的理想政體，就是能夠代表全體城邦人民利益的共和政體。可是很遺憾，共和政體在希臘歷史上從來沒有出現過，在迄今為止的世界歷史上也從來沒有出現過。為什麼呢？簡單說，有「國家」就沒有「共和」，「國家」不可能是不偏袒任何人的特殊利益的「天下公器」。國家的本質是壓迫，是強制，在國家的這個基本特徵上，可以說各派學者觀點並無二致。馬克思主義經典作家認為國家是階級壓迫的工具，其理論已為我們熟知。自由主義者又如何看待國家呢？麥迪遜說：「人不是天使，所以需要國家」，[12]他在給傑弗遜的一封信上說：「無論政府中的真正權力在哪，都會存在壓迫」。[13]西方政治學認為，國家是政治衝突中的產物，政治衝突則一般產生於分配社會上有價值的東西諸如財富此類，疏導解決政治衝突的通常方法是建立國家，而國家解決社會衝突的最後方法只能是暴力，國家就是一個能夠合法的持續地使用暴力的社會團體。即便在憲政時代，我們將憲法稱為人民之間的契約，將國家稱為人民契約的產物，也僅僅是一種比喻。憲法這種「政治契約」與民事契約有一個原則區別，民事契約若一方當事人反對則無法達成，憲法不會因為社會共同體中少量當事人的反對而不產生，國家不會因為社會少數成員的反對而不建立。從這個意義上講，憲法和國家一樣，一出生就具有某種強制的性質。自由民主政體絕不是不偏袒任何人特殊利益的共和政體。自由民主政體的實質是依民主原則產生的政府必須以保護現存私有財產制度為前提。對現存私有財產制度，國家不僅不干預，還要防止他人的侵犯，懲罰他人的侵犯。這種對私有財產的保護是對社會全體成員的平等保護嗎？國內有的自由主義憲政觀論者是作肯定答覆的。他們在解釋國家對私有財產權的保護對社會全體成員的平等性時說，富人的財產需要得到保護，窮人的「討口碗」更需要得到保護，在國家對私有財產的保護中窮人獲益更多。真的要感謝自由主義者對窮人利益的少有的關心和他們為窮人送來的寶貴「精神食糧」。可是，費城的制憲者們並不是這樣看待保護私有財產權所體現的利益取向，他們將參議院設計為財產的代表，明確無疑地指出這樣做就是為了保護少數富人的利益。哈耶克也明確指出，自由主義是維護富有階層、富有國家的利益的。哈耶克說：「對於民主政制而言，它的對立面是威權政府，而對於自由主義來講，它的對立面則是全權主義。這兩種政治體制都未必會排除另一者的對立面：民主政制完全可能運用全權性權力，而威權政府依據自由原則行事之可能性也是可以想見的。」[1]從哈耶克的這段話我們可以不費力地讀出：（1）自由主義體現的是一部分人的特殊利益，而不是全體人民的利益；（2）當自由主義與多數人民主劇烈衝突時，自由主義會轉而尋求威權主義（專制主義）的保護。如前所述，我們並不反對而是主張對私有財產權的保護，但筆者反對將私有財產制度設置為多數人民主的前提，反對把一部分人的特殊利益打扮成社會的共同利益，反對把對社會一部分人的利益的特殊保護說成是對全體社會成員利益的平等保護。社會需要妥協，妥協需要對價，將自己的特殊利益說成是社會共同利益，除了欺騙之外，還隱藏著在社會交易中逃避付出應有對價的企圖。四、關於多數人民主與司法至上的對立如果說前面的爭論尚停留在理念階段，自由主義者期盼的對私有財產制度即私有財產權的制度保障也有一個演變的過程，總的趨勢是江河日下。自由主義者並不排斥個人自由與專制政權的結合，哈耶克十分稱讚德國18世紀末19世紀初的原初意義上的「法治國」。所謂原初意義上的「法治國」，也稱作自由法治國。其理論代表人物康德認為，國家的任務是通過法律給予公民一個自由的空間並對此加以協商與保障，這是公民個人所不能的。至於公民個人所能做的，即追求幸福與福利，則不必由國家包辦，而應放手讓他們自己自由的尋找。假如國家像父親關照子女那樣對待臣民，親躬他們的福利，這是最大的專制[14]。另一位代表人物洪堡認為，國家的根本任務就是給社會提供安全保障，使公民在行使自己的人身權和財產權時，免受他人的侵犯。[14]簡言之，原初意義上的「法治國」，其核心就是自由放任的經濟政策加國家保護。還要看到，這裡的國家是專制主義的國家。保護私有財產制度的最佳方式是有產者的民主即選舉權的財產資格限制。資產階級取得政權初期，無不對選舉權作財產資格上的限制，以確保資產階級對國家政權的控制。連沒有封建傳統、小農場主占社會主幹的美國，也是在19世紀20年代之後才實現了白種成年男子的普選制。可是，這種以財產權為標誌的少數人民主對多數人權利赤裸裸的排斥，必然受到多數人的反對，從世界總體來說，已成明日黃花，風光不再。兩院制也是自由主義者所理想的一種憲政制度。英國在資本主義發展早期，走了一條貴族資產階級化的道路。在資產階級革命後，貴族院自然成為大有產者階層的代言人，私有財產制度的天然維護者。美國制憲者在設計新的聯邦權力結構時，是以國會為權力中心，國會則分為參、眾兩院，參議院除體現州權在聯邦權力中的平衡外，另一重要目的是讓參議院作為財產的代表，以對抗眾議院作為多數人民主的代表對財產權的可能侵犯。但歷史的發展並不以自由主義者的意志為轉移，英國貴族院從19世紀末葉起就逐漸變成「退休政治人物的養老院」，退出實際政治舞台。美國參議院成員的產生方式在1913年由美國《憲法》第17條修正案修改為各州選民直接選舉，失去了自由主義者原來設計的各州議會產生從而成為私有財產代言人的基礎性條件。當代自由主義者把個人自由即私有財產制度的保障寄託於司法權，「普通法憲政主義將個人自由的保障機制，不是寄託於三權分立，也不是寄託於民主，當然更不可能是仁慈的專制者，而是寄託於正當行為規則，寄託於發現和執行這套正當行為規則的獨立的司法體系，寄託於治理權與審判權之間的分立與制約。」[15]自由主義者希望大大擴張司法許可權，使法官從傳統的民事、刑事案件的裁決者變為立法、行政的監督者，一句話，給司法注入政治功能。他們將馬歇爾司法審查理論再度發揮，提出了憲法自治的觀點，主張憲法是一部具有確切含義的法，對憲法的最終解釋權在法官，而不在立法機構。但當代自由主義者遠遠超過馬歇爾的是，馬歇爾主張違憲司法審查的假定條件是國會立法明顯違憲，而當代自由主義者則極力主張由法官對憲法中張力極大的宣示性條款甚至所謂憲法精神作任意性解釋。自由主義者寄希望於法官作為個人自由即私有財產制度的保護神，與西方法官特別是英美法官的天然保守傾向密不可分。英美法官的天然保守傾向，可以從幾個方面去尋找原因：從法官的出身看，英美法官的門檻很高，要想當法官需先接受法學院教育，取得法學士文憑。在美國，法學院一直實行精英教育，招生人數有限，錄取競爭激烈，學費高昂，能夠支撐其接受法學教育者，大多家庭富有。法學院畢業後，又需通過律師資格考試，才能擔任執業律師。法官主要從有一定資歷的執業律師中遴選，少量從法學教授中遴選。候補法官們在成為法官之前，就已成為上層社會成員。可能有少數法官原本家庭貧寒，但他們為進入上層社會而進行艱辛努力本身，促使他們比較容易認同傳統秩序、傳統價值觀。從法官的地位看，法官擁有比較豐厚的收入——但我不認同是高薪，特別是在現存社會享有廣泛的社會尊重。總之，他們是現存制度的既得利益者，他們對傳統制度、傳統價值觀具有天然的感情。從法官的年齡看，由於高門檻（學歷、資歷）的限制，英美初任法官年齡一般在40歲以上，大法官年齡一般更在60歲之上，中老年人相對比較保守一些。從英美法律制度特徵看，英美是判例法，實行遵循先例原則，遵循先例就是尊重傳統，英美法律制度的這一特徵，也容易使法官產生保守主義傾向。加之英國法官和美國聯邦法官由任命產生和終身任職的制度，也使得他們比較容易抗拒民意。這幾個因素綜合起來，鑄成了法官特別是大法官的保守主義特徵。民主的最根本規則是多數決，多數決就可能侵犯少數人的利益，這是民主制度的內在缺陷。由具有保守傾向的法官實行的司法審查制度或其它的違憲審查制度，可以剋制多數人的一時衝動，一定程度上防範多數人對少數人的傷害。由保守的法官來克減多數人的激情，也有利於社會進步的平穩，防止大起大落。但違憲審查制度必須在民主制度的大框架下運作，不能成為凌駕於民主制度之上的太上皇。法官可以和民意保持一定距離，但不可能根本擺脫民意的控制；法官可以對抗多數人的一時衝動，但對抗不了多數人深思熟慮的利益訴求。一句話，成千上萬人的命運，絕不可能長期控制在「九個老傢伙手中」。我們在憲政史上看到，比違憲審查制度具有更深厚歷史文化傳統，被美國立憲者深深羨慕的英國貴族院制度，由於其對多數人民主的頑固對抗，最終喪失政治權力，成為「退休政治人物的養老院」。這表明了在民主時代，沒有任何力量具有與多數人民主對抗的真實能力。美國聯邦最高法院在20世紀30年代之後實行的司法克制主義，不是因為法官的謙虛，而是他們對政治力量對比的清醒認識，是他們明白「跨過一步就等於毀滅」。在當代西方國家，僅從一人一票說，每一個人在政治權利上是平等的，普選制民主已經實現。但民主的許多規則仍然是有利於富人，比如政治捐款，即允許個人捐款，也允許財團捐款，財團捐款限額是個人捐款限額的成千上萬倍，財團捐款實際是財團老闆的捐款。少數富人通過巨大的金錢優勢，影響甚至控制輿論，影響甚至控制選舉，是不爭的事實。可是即便這樣，他們對多數人民主依然憂心忡忡，可見他們對自己利益的敏銳和維護自身利益的堅定。我們深為贊成在民主體制下，要特別注意對少數人權利的保護。這裡的少數人，包括分散而孤立的少數人，包括在臨時協議下不斷變動著的少數人，也包括因財產的佔有和分配這一普遍而持久的狀態下而形成的少數人。但是保護少數人的權利，並不是說少數人的利益至上，更不是要將不觸犯某些特定少數人的特定利益作為多數人民主的前提。自由主義者實質是要將最後一種少數人的特定利益置於社會整體利益之上，借保護少數人權利之名復活少數人的統治，則是我們無法同意的。五、尾語我們黨幾代領導人對憲政的核心價值有十分明確的論述。毛澤東說：「憲政是什麼？就是民主的政治」[16]，「中國的特點就是缺乏民主，應在所有領域貫徹民主」[17]；鄧小平指出，建設社會主義民主政治，是「實現四個現代化的政治基礎」[18]，「沒有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現代化」[18]，「為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化」[18]鄧小平還指出：「大陸在下個世紀，經過半個世紀以後可以實行普選」[19]；江澤民指出：「發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，是全面建設小康社會的重要目標」[20]，「人民當家作主是社會主．義民主政治的本質要求」[20]；胡錦濤指出：「沒有民主，就沒有現代化」[21]。我們堅持民主是憲政的核心價值，道理很簡單，民主最能體現大多數人民的利益，最能維護大多數人民的利益。憲法作為國家的組織法，作為國家組成和活動的根本準則，它貫穿的第一原則是人民主權原則，人民是本國國內事務和國際事務最高和最後的仲裁者。堅持民主是憲政的核心價值，就是堅持大多數人民利益至上，就是尊重人民的選擇自由，就是相信人民的判斷能力。規範國家權力十分必要，對國家領導人的定期選舉是對國家權力的最大規範。限制國家權力十分必要，在我們看來，限制國家權利的意義除了保障個人自治空間，還在於防範代議制民主體制下代理人對委託人利益的背叛，但說到底，群己權域的劃分，最終只有通過多數人民主的方式進行。在民主體制下，保護少數人的利益更是十分必要，特別是分散、孤立、弱小、隱性的少數人的利益，但這並不等於要將特定少數人的特定利益作為多數人民主的前提。特別要指出，在人類智慧發現能平等體現全體人民利益的「共和」政體之前，多數人民主比較少數人統治更能照顧相應方的正當利益。在少數人統治體制下，少數人是分母，多數人是分子，少數統治者從對多數被統治者的壓迫中能夠獲取最大利益，這對少數統治者形成了致命誘惑，足以使它們拒絕一切理性，拒絕一切良知。在多數人民主體制下，即便發生對少數人利益的不當侵犯，即便社會整體從少數人那裡獲取的不當利益是可觀的，因為多數人是分母，少數人是分子，分攤給多數人的每一個個體時，利益早已稀釋，稀釋後的利益不足以使多數人長期迷失理性和良知。在一時的迷亂後，多數人最終也會認識到，對少數人正當利益的保護，是社會和諧的需要，也是自己的長期利益所在。多數人利益更接近社會整體利益，更能和社會整體利益相結合，這就是民主體制內在的自我修復機制、自我糾錯機制的根本動因之一。民主並不是完美無缺的，但它是我們迄今發現的最不壞的政體。在我國社會主義政治文明建設、社會主義憲政建設中，必須緊緊抓住積極慎重推進社會主義民主這個關鍵之點，絕不能走偏方向。正如一位中央領導同志所說，民主是人類共同追求的價值觀和共同創造的文明成果。在我國，民主建設特別是直接選舉，要根據國情循序漸進。我們堅信，群眾通過基層的直接民主形式管理好一個村，將來就可能管好一個鄉，管好一個鄉以後，將來就可以管好一個縣、一個省，真正體現我們國家人民當家作主。注釋:[1]哈耶克．自由秩序原理（上）[M]．鄧正來，譯．北京：三聯書店，1997．[2]布坎南．自由·市場與國家[M]．平新喬，譯．北京：三聯書店，1989：362—381．[3]白鋼．現代西方民主芻議[J]．書屋，2004（1）．[4]林德布洛姆．政治與市場[M]．王逸舟，譯．北京：三聯書店，1992：250．[5]薩托利著．民主新論[M]．馮克利，譯．北京：東方出版社，1998：122．[6]閻照祥．英國政治制度史[M]．北京：人民出版社，1999：266．[7]阿爾貝·索布爾．法國大革命史[M]．馬勝利，等，譯．北京：中國社會科學出版社，1989：134—135．[8]沈煉之．法國通史簡編[M]．北京：人民出版社，1999：258．[9]張辰龍．在自由與民主之間保持張力[C]//直接民主與間接民主．北京：三聯書店，1998．[10]趙永清．德國民主社會主義模式研究[M]．北京：北京大學出版社,2002：124．[11]康德．歷史理性批評文集[M]．何兆武，譯．北京：商務印書館，1998．112]麥迪遜．聯邦黨人文集[M]．程逢如，譯．北京：商務印書館，1980．[13]斯托林．反聯邦黨人贊成什麼[M]．汪慶華，譯北京：北京大學出版社，2006：70．114]鄭永流．法治四章[M]．北京：中國政法大學出版社，2002：89．[15]姚中秋．普通法與自由主義理論（譯後記），北京：北京大學出版社，2005．[16]毛澤東．毛澤東選集（2）[M]．北京：人民出版社，1966：690．[17]毛澤東．答中外記者團問[N]．北京：解放日報，1944—6—13．[18]鄧小平．鄧小平文選（2）[M]．北京：人民出版社，1994：155．[19]鄧小平．鄧小平文選（3）[M]．北京：人民出版社，1993：220．[20]江澤民．全面建設小康社會開創中國特色社會主義事業新局面[M]．北京：人民出版社，2002，31．[21）胡錦濤．在耶魯大學的演講[N]．人民日報，2006-4—24．[22]溫家寶．回答歐洲記者團採訪[EB/OL]．中國新聞網，2006—9—6．
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