最高院法官:如何用指導性案例指導訴訟和審判實踐?(詳細規則9大問題之理解與適用)|法客帝國

《〈關於案例指導工作的規定〉實施細則》的理解與適用

法客提示：截至2016年7月，最高人民法院已先後發布13批共64個「應當」在審判中參照適用的「指導性案例」，相關案例的積累及裁判要點的梳理，對我國在規範意義上建立案例法體系，具有極為重要的意義。但時至今日，訴訟和審判實踐中，究竟如何適用相關案例，部分律師和法官尚未完全準確理解和掌握。法客認為，準確理解最高法院制定相關規定和細則初衷及具體規則的適用，至關重要。為此，特整理分享本文，供法律同仁參閱。

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《〈關於案例指導工作的規定〉實施細則》（以下簡稱《細則》）於2015年4月27日經最高人民法院審判委員會第1649次會議討論通過，並於5月19日以法［2015］130號文件印發施行。為了便於理解和執行，現就《細則》起草經過、把握的原則，以及《細則》主要內容和重點條款，作如下介紹和說明。

一、《細則》起草經過

2010年11月26日，最高人民法院印發《關於案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》），對全國法院開展案例指導工作提出了基本要求。為貫徹落實《規定》，研究室司法解釋協調和案例指導處認真研究了《最高人民檢察院關於案例指導工作的規定》、有關案例指導制度的論著以及江蘇、廣東、四川等省高級法院有關案例工作規範性文件和經驗，總結了案例指導的實踐經驗，參考借鑒國外的一些有益做法，於2010年12月起草了《細則》初稿。

《細則》初稿形成後，先後於2010年12月底在海南省三亞市召開中國－歐盟、聯合國開發計劃署案例指導國內培訓研討會，2011年1月初在廣東省深圳市召開最高人民法院案例指導工作座談會、4月在山東省濟南市召開全國法院研究室主任會議、8月在山西省太原市召開案例指導國內培訓研討會、11月在國家法官學院舉辦全國法院案例指導工作培訓班，2012年9月在雲南省麗江市召開全國法院案例工作會議，以及2014年8月在青海省西寧市召開西部五省區案例指導工作座談會等會議，徵求並聽取了與會各級法院法官和部分專家學者的意見。

為了充分聽取專家意見，2013年11月，在最高人民法院案例指導工作專家委員會第一次工作會議上，聽取了與會專家委員對《細則》的修改意見。2014年11月，再次向全體專家委員書面徵求了意見。

在法院系統，還於2013年6月在最高人民法院機關案例指導工作座談會上聽取了各審判業務單位的意見。2014年7月，又送全國各高級法院和最高人民法院15個審判業務單位書面徵求了意見。根據各方意見和建議，《細則》前後共修改了11稿。

二、起草《細則》把握的原則

堅持嚴格依法原則，確保案例指導符合法治的精神和要求。《細則》規定的各項工作制度，尤其是對指導性案例參照適用的規定，力求做到準確定位，使之符合相關法律的規定，確保其嚴格在現行法律制度框架下運作。

堅持改革創新，確保指導性案例的作用充分發揮。案例指導制度是新生事物，是近年司法改革的成果，沒有實踐和經驗可資借鑒。《細則》在堅持依法的前提下，從開展案例指導工作的實際需要出發，探索建立與這項工作相適應的工作制度和機制，通過規範案例指導的各環節工作，努力使案例指導制度有序運行，並適應審判工作發展的需要，保障指導性案例在統一法律適用標準方面發揮積極作用。

堅持中國案例指導制度特色與合理借鑒國外判例制度相結合，確保《細則》的規定具有中國特色和可行性、可操作性。《細則》起草過程中注重立足我國的法制體系和審判實際，充分聽取各級法院審判一線法官的意見，吸納各地法院多年來開展案例工作方面的有益經驗和做法，總結了我院下發《規定》以來指導性案例編選工作經驗，在此基礎上確立了具有中國特色的案例指導工作模式和相關工作制度。同時，《細則》起草過程中也多次徵求各領域法學教授和專家學者的意見，注意了解國外判例制度的運作方式，特別是對大陸法系國家近年來判例制度方面的發展作了比較研究，參考借鑒了一些規律性的有益做法。

三、《細則》的框架結構和重點內容

《細則》共15個條文，主要依據開展案例指導工作的基本流程，結合近年來案例指導工作經驗，對《規定》作了進一步明確和細化。《細則》可以概括為4部分內容：一是一般性規定（《細則》第1條至第4條）。主要規定了指導性案例的編選標準、體例、工作機構以及各級法院及其相關部門在指導案例工作中的職責。二是指導性案例的推薦、審查、發布的程序和要求（《細則》第5條至第8條）。主要規定了法院以外人員提出推薦建議的程序、正式推薦指導性案例應當提交的材料、審查徵求意見程序以及指導性案例的發布。三是指導性案例的參照適用（《細則》第9條至第12條）。主要規定了類似案例的判斷、應當參照的範圍、引述要求以及指導性案例不再具有指導作用的情形。四是案例指導工作保障（《細則》第13條、第14條）。規定了指導性案例庫建設及案例指導工作激勵機制。

《細則》在《規定》的基礎上，重點對三方面問題作了具體規定：

一是進一步明確了指導性案例的編選標準。要求指導性案例必須同時符合以下條件：裁判已經發生法律效力，認定事實清楚，適用法律正確；裁判說理充分，法律效果和社會效果良好；具有普遍指導意義，能夠起到統一法律適用作用。

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二是進一步明確了指導性案例的推薦主體和程序。向最高人民法院推薦指導性案例的主體是最高人民法院各審判業務單位和全國各高級法院。各地中級法院、基層法院可以向高級法院上報並提出推薦指導性案例建議。人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判執行工作的社會各界人士，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦，也可以直接向最高人民法院提出推薦建議。

三是進一步明確了如何參照適用指導性案例。明確了類似案件的判定標準，要求參照指導性案例的裁判要點，在裁判文書說理部分予以援引。

四、《細則》主要條款的理解與適用

（一）關於《細則》第2條

《細則》第2條明確了作為最高人民法院的指導性案例應當具備的基本條件。該條規定：「指導性案例應當是裁判已經發生法律效力，認定事實清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會效果良好，對審理類似案件具有普遍指導意義的案例。」

《規定》第2條規定：「本規定所稱指導性案例，是指裁判已經發生法律效力，並符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關注的；（二）法律規定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難複雜或者新類型的；（五）其他具有指導作用的案例。」審判實踐中，在遴選指導性案例時會涉及以下問題：一是指導性案例是否需要一個基本的門檻性限制條件？二是「裁判已經發生法律效力」中的「裁判」範圍指什麼？三是何謂指導性？上述問題涉及對指導性案例功能、作用的定位以及指導性案例包括哪些類型案例等問題。

1.關於指導性案例是否需要門檻性限制條件。徵求意見中，對應否規定指導性案例門檻性條件，有兩種不同觀點：一種意見認為，對指導性案例不宜以「認定事實清楚、適用法律正確，裁判說理充分、法律效果和社會效果良好」等條件加以限定。因為指導性案例僅僅是其裁判對其他類似案件有指導意義，其本身未必是完美案例。如果作如上限制，必然會縮小指導性案例的選擇面。據了解，在美國和我國香港，只要是上級法院法官作出的判決，就都可能成為下級法院待審案件應當遵循的先例。英美法系對判例不存在上述類似的門檻性要求。在大陸法系比如法國、比利時、德國等，也沒有上述類似的條件限制。另一種觀點認為，應當有這類限定條件。主要理由：一是如果將存在問題和瑕疵的案例作為指導性案例發布，客觀上將對司法公信力造成負面影響。二是從編選指導性案例四年多的實踐看，各高級法院推薦的備選案例，也的確因為存在上述瑕疵未能入選為指導性案例。三是大陸法系如法國、比利時，只有最高法院自己作出裁判的、並且確立了某一項新裁判規則的案例，才會成為判例。我國台灣地區的情況同法國、比利時類似。而根據《規定》，我國基層法院法官裁判的案件也可能推薦作為指導性案例，因此，對遴選、推薦備選指導性案例，應當規定一個基本門檻。《細則》採納了後一種意見，作出如上規定。

2.關於裁判的範圍問題。《細則》送審判委員會討論稿中，原來還規定了《規定》第2條中「裁判已經發生法律效力」的「裁判」所包括的案例類型，即除了判決、裁定之外，還包括決定，而決定主要指國家賠償案件中的決定。另外，明確規定了裁判不包括調解結案的案例。徵求意見中，對該內容的主要分歧意見在於應否包括調解書。多數意見主張不包括調解書，作為指導性案例的案例，不宜包括調解結案的案例。理由：一是指導性案例重點在於解決審判實踐中法律適用的爭議，而案件經調解結案的，多數情況是對法律適用爭議採取了模糊、協調的立場，缺乏法律適用規則。二是在裁判文書基礎上編寫的指導性案例需要公開發布，而根據《關於人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》第4條規定，以調解方式結案的裁判文書，不宜在互聯網公布。徵求意見中有觀點主張，應有限制地包括調解案例，比如婚姻家庭案件，由一審法院調解結案、法律效果社會效果良好的，對裁判這類案件具有較大指導價值和意義。審判委員會討論中刪除了這一規定。

3.關於指導性案例的指導性問題。雖然《細則》送審判委員會討論稿中在《規定》第2條的基礎上，曾作了進一步細化規定，但鑒於對該問題的把握目前法學理論和審判實務部門的分歧意見較大，意見還不夠成熟，因此，最終對該問題沒有在《細則》中作出規定。不過，鑒於《細則》送審稿中的細化條款，反映了幾年來全國法院開展案例指導工作中形成的初步共識，對下一步做好這項工作具有一定的參考價值，故在此處略作介紹。

指導性案例的指導性，主要指案例能夠對統一法律適用、維護司法公正具有指示和引導作用。具體何謂指導性，分歧意見比較大。有的認為，指導性表現在四個方面，即對重大、複雜、群眾關心、社會影響大的案件有指導性；對疑難、有爭議的案件有指導性；能夠指導新類型案件審判；對如何正確認定證據、事實具有指導意義，能夠發揮規制、規範自由裁量權作用。有的建議把指導性定位在適用法律的技術性上，指導性可以分三類：對疑難案件的指導性（缺乏具體法律規則、法律規定比較原則的案件）、對複雜案件的指導性（法律適用或者事實認定方面比較複雜，在如何適用法律規則方面很費周折）、對典型案件的指導性（本身既不複雜又不疑難，但在適用法律上有代表性問題）。有的則提出，指導性案例最大的價值和意義在於解決審判實踐中法律適用存在的重大爭議，因此要突出「適用法律存在爭議」。據此，可以把指導性案例界定為：審判執行工作中涉及事實認定、法律適用有爭議，具有指導作用的案例。《細則》圍繞《規定》第2條列舉的五種情形，總結歸納最高人民法院四年多編選指導性案例的經驗和審委會討論備選指導性案例時形成的比較一致的看法，採納徵求意見中形成的共識，曾規定指導性可以從以下方面把握：一是在事實認定、證據採信、法律適用、訴訟或執行程序等方面存在疑難、複雜和爭議問題，能夠統一裁判標準；二是法律、行政法規的規定不明確，可以適用習慣、慣例或者學理通說認定案件事實、解決法律適用問題；三是法律、行政法規的規定不明確或者法律、行政法規、司法解釋的規定不協調，能夠正確適用法律、行政法規規定或彌補司法解釋不足；四是案例屬於新類型或者適用了新頒布、修改的法律、行政法規或司法解釋；五是在司法理念、裁判方法和裁判規則等方面具有典型性和創新性；六是解決社會廣泛關注的法律問題，回應人民群眾關切和期待，弘揚法治精神，引領社會發展與進步。我們認為，至於某個案例是否具有指導性，一般可以從法律文本規定、司法裁判、法學理論等方面，進行綜合分析和審查判斷。如果案例針對法律規定不明、司法裁判不一或者理論存在爭議的問題，歸納提煉出有利於法律統一適用的新規則和標準，就往往具有重要指導價值。

（二）關於《細則》第3條

《細則》第3條規定了指導性案例的結構體例應當包括哪些部分。有關編選指導性案例的體例要求，最高人民法院已於2012年下發了《關於編寫報送指導性案例體例的意見》和《指導性案例樣式》。此次根據審判委員會討論的意見，在原有標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由的基礎上，增加了「生效裁判審判人員姓名的附註」內容，以鼓勵廣大法官努力提高審判水平，在辦好案件的基礎上提供更多對類似案件具有指導價值的指導性案例。

（三）關於《細則》第4條

《細則》第4條規定了兩個內容：

一是全國四級法院各自在案例指導工作中的角色定位和基本工作職能。其中，最高人民法院案例指導工作辦公室（以下簡稱案例指導辦公室）負責指導性案例的徵集、遴選、審查、發布、研究和編纂，還有對全國法院案例指導工作的協調和指導等工作。最高人民法院的各審判業務單位負責指導性案例的推薦、審查等工作。各高級人民法院負責轄區內指導性案例的推薦、調研、監督等工作。中級法院、基層法院可以向高級人民法院提出推薦指導性案例的建議。

二是法院系統內部推薦指導性案例的程序。《規定》第4條第2款規定：「各高級人民法院、解放軍軍事法院對本院和本轄區內人民法院已經發生法律效力的裁判，認為符合本規定第2條規定的，經本院審判委員會討論決定，可以向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。」鑒於高級法院審判委員會討論案件的任務比較繁重，《細則》根據各高級法院反饋的意見，將高級法院層級對推薦案例的程序進一步明確細化為「各高級人民法院向最高人民法院推薦的備選指導性案例，應當經過審判委員會討論決定或經審判委員會過半數委員審核同意後上報。」《規定》第4條第3款規定：「中級人民法院、基層人民法院對本院已經發生法律效力的裁判，認為符合本規定第2條規定的，經本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，建議向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。」鑒於近年來各級法院每年受理案件數量多，尤其是中級法院審判委員會討論案件的任務非常繁重；徵求意見中，很多地方法院提出，對中級法院、基層法院建議推薦的案例，如果每一件都要求經過審判委員會討論後上報，審判委員會可能承受不了，也拖延了推薦案例的進程，因此希望不要對此作出硬性要求，而由中級法院、基層法院靈活掌握。考慮到《規定》已經規定了各基層法院、中級法院都必須通過高級法院向最高法院推薦指導性案例，因此，《細則》只是強調中級法院、基層法院建議推薦的案例，只要高級法院審判委員會審核把關、討論通過即可。而對中級法院、基層法院建議推薦的案例是否需要通過審判委員會討論後層報高級法院，未予進一步強調。

（四）關於《細則》第5條

《細則》第5條規定了人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士，如何向人民法院推薦指導性案例的程序。依據該條規定，人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士，向人民法院推薦案例主要有兩個渠道：一是可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。如果符合指導性案例的條件，接受推薦的原審法院應當啟動推薦程序，層報各高級人民法院審判委員會討論通過後，向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。二是可以直接向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。案例指導辦公室接到推薦意見後，可以通知作出生效裁判的原審法院進行審核，並提出推薦意見和理由。此外，鑒於最高人民法院於2013年5月聘請了全國60位知名法學教授和專家，設立了案例指導工作專家委員會，《細則》第5條第2款專門規定：「案例指導工作專家委員會委員對於符合《規定》第2條規定的案例，可以向案例指導辦公室提出推薦建議。」

（五）關於《細則》第7條

《細則》第7條是關於備選指導性案例送有關國家機關、部門、社會組織以及案例指導工作專家委員會委員、專家學者徵求意見的規定。《規定》對此並未作出規定。為充分聽取法學專家學者和相關部門、社會組織對指導性案例的意見，保證指導性案例的質量，總結和吸收最高人民法院編選指導性案例的工作經驗，該條專門規定了徵求法院系統之外意見的工作制度。《細則》該條內容在徵求意見中的主要分歧，在於何種情況下需要啟動徵求意見程序。一種意見認為，既然最高人民法院發布的每一個司法解釋都要求送相關部門徵求意見，而指導性案例在確立裁判規則、明確法律適用意見方面，與司法解釋作用有共同點，因此所有的備選指導性案例都應當送相關部門和社會組織、專家教授徵求意見。另一種意見認為，只有在有必要的情況下，才應當徵求意見。主要理由是：有些推薦案例已經徵求了有關方面和專家的意見，比較有把握，不需要重複徵求意見；如果逐個案例都徵求意見，比較耗費精力和時間，給有關方面和專家增加負擔，也不利於及時、高效地發布指導性案例。經審判委員會討論，《細則》第7條最終採納了後一種意見。

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（六）關於《細則》第9條、第10條和第11條

《細則》第9、10、11條規定了指導性案例參照適用的問題。《規定》第7條規定：「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。」指導性案例如何參照適用是事關指導性案例能否發揮作用的重大問題。審判實踐中，如何具體參照適用指導性案例，主要涉及六個問題。一是類似案件的判斷標準問題。二是審判類似案件時具體應參照指導性案例哪部分內容。三是在裁判文書中如何規範地引述指導性案例。四是對公訴人、當事人、律師等在訴訟中提出應當參照某個指導性案例的，法院應否回應以及如何回應。五是對應當參照指導性案例而沒有參照的案件，二審或再審應當如何處理。六是《細則》起草過程中曾有的「在審理類似案件時，承辦案件的法官認為不應當參照相關指導性案例的，應當提出書面意見和理由，報本院院長或者審判委員會決定」應否規定的問題。

由於對指導性案例的參照適用僅有《規定》第7條的規定，指導性案例發布的數量還比較少，各地法院在參照適用方面積累的經驗不足，起草《細則》有關參照適用部分時遇到的困難較大。經過反覆徵求意見，分析比較國外判例適用的一些做法，《細則》對此作了3條規定（第9條至第11條）。其中，第9條規定了類似案件判定的基本標準和指導性案例的參照範圍；第10條規定了指導性案例的引述問題；第11條規定了指導性案例的查詢、具體引述要求，以及引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應在裁判理由中回應和說明理由。

1.第9條規定的類似案件的判斷標準。徵求意見中對此主要有四種不同意見。第一種意見認為，在審案件基本案情、爭議焦點和法律適用三方面同時與指導性案例類似時，方可認定屬於類似案件。第二種意見認為，只要基本案情和法律適用相類似時，就屬於類似案件。因為法官審判案件，主要在於認定事實和適用法律兩方面，第一種意見中的「爭議焦點」指代並不明確，「爭議焦點」可能會涉及法官對案件某一事實的認定、某證據的採信、程序或實體法律的適用等方面。而這些方面，完全可以包括在基本案情和法律適用中。因此，不必再寫上爭議焦點，否則容易引起歧義。第三種意見認為，只要在審案件的爭議焦點與指導性案例的裁判要點高度相關時，就屬於類似案件。第四種意見認為，在審案件在涉及某個法律適用問題及相關案件事實方面，與指導性案例裁判要點所解決的問題及相關案例事實相類似時，即屬於類似案件。

鑒於第一種意見中的爭議焦點、第三種意見提出的爭議焦點和高度相關在實踐中都不好把握，操作性較差，第四種意見與第二種意見基本相似，第二種意見表述簡潔，《細則》採納了第二種意見。該意見也是徵求意見中的多數意見，即「各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。」國外判例法國家也有類似要求。例如，美國法官要比對在審案件與先例在案件事實和作出判決時核心法律問題是否相同或者相似。如果事實相同或者相似，先例判決所解答的法律問題與在審案件所要解答的法律問題是一樣的，那麼這個先例就對在審案件產生拘束力。比對過程非常重要，但也很複雜。要從繁雜的先例判決中排除所有無關內容，區分哪些內容是與該先例判決的作出有關的內容，即法官作出這個判決最核心的依據和理由是什麼。只有這部分依據和理由才對後來法官產生拘束力。

2.第9條規定的應當參照指導性案例哪部分內容的問題。徵求意見中，主要有三種意見。第一種意見認為，整個指導性案例都應當參照適用。第二種意見認為，裁判理由和裁判要點均屬於應當參照的範圍。從英美法系和大陸法系判例看，他們的裁判文書中，法官論述的裁判理由和作出裁判的部分，一般均屬於該判例需要其他法官特別予以重視的內容。第三種意見認為，應當參照範圍應當限定在裁判要點，整個案例都可以作為審判類似案件時的參考，但不屬於應當參照的範圍。《細則》採納了第三種意見，也是徵求意見中的多數意見，即「應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。」因為指導性案例與判例的區別就在於有無明確的裁判要點，指導性案例所確立的裁判規則集中概括在裁判要點中，這也是我國案例指導制度的特色。據了解，香港的判例沒有特殊的編撰格式，但通常法官的判決書中「我認為，……」部分的內容會涉及該法官對適用法律的見解，那麼該部分對下級法院法官理解相同法律條款時就具有拘束力。因為這部分內容涉及法律適用規則，故其往往是後來法官最需要關注的重點內容。美國法官要從先例判決中排除所有無關的內容，要區分先例判決中法官作出這個判決最核心的依據和理由是什麼，而這部分依據和理由才對後來法官產生拘束力。法國最高法院（普通法院）是在判例中標註「P」，提示法官該部分內容值得關注。

3.參照指導性案例的，應當將指導性案例引述在裁判文書的哪個部分？能否作為裁判依據引用？考慮到指導性案例不是我國法律淵源，因此，指導性案例不應當作為裁判文書判決部分的法律依據來援引，但指導性案例因其給法官裁判提供了參照，所以可以作為法官裁判時的重要理由引述。這樣既能增強裁判的說服力，又能夠在裁判文書中客觀呈現法官作裁判時的思路和理由，增強裁判的透明度。

4.引述指導性案例的要求。第10條規定還涉及一個問題，即「作為裁判理由引述」的規定，還有一個爭點是規定對裁判要點「應當」引述抑或「可以」引述，即凡參照指導性案例作出裁判的，是不是都要在裁判文書的說理部分明確說明。對此，有一種意見認為，規定為「可以作為裁判理由引述」較為適宜。因為理論上參照有隱性參照和顯性參照之分，指導性案例不是正式法律淵源，可以參考借鑒，並不需要一律指明是否引述。另一種意見則認為，既然《規定》第7條規定的是「各級人民法院在審判類似案件時應當參照」指導性案例，在裁判文書中要求「應當」引述才符合該規定的精神，也符合審判公開、透明的要求，便於人民群眾監督。《細則》採用了該意見。

5.在辦理案件過程中，查詢相關指導性案例以及在裁判文書中如何規範引述的問題。鑒於徵求意見中，一部分同志建議需要明確這個問題，因為指導性案例在我國是新生事物，各地法官普遍沒有養成參照指導性案例的裁判習慣，故有必要在《細則》中予以強調。另外，對如何具體引述提出明確要求，可以促進裁判文書在引述指導性案例方面更統一和規範。因此，《細則》第11條第1款規定：「在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例。在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。」

6.有關公訴人、案件當事人等在訴訟中提出應當參照某指導性案例的，法院應否回應以及如何回應的問題。《細則》明確要求：「應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例並說明理由。」作如上規定主要是考慮到，既然公訴人、案件當事人提出案件應當參照某指導性案例的意見，以此作為控(訴)辯意見，法院理應在裁判文書中進行分析和回應，這樣可以加強裁判文書釋法說理，增強裁判的說服力和公信力。

此外，有關指導性案例參照適用部分的內容，《細則》送審判委員會討論稿中還有兩個條款，此處逐一簡要介紹。關於法院在審理二審、再審案件時，如果發現裁判與相關指導性案例所依據的法律、行政法規或者司法解釋規定衝突的，是否應當依法作出相應處理的問題。關於這個問題，審判實踐中非常關注，但徵求意見中的分歧也大。討論中主要有兩種觀點。一種觀點認為，對此不宜作硬性規定，因為我國不是判例法國家，指導性案例本身並沒有法律效力。雖然《規定》中提出了「應當參照」要求，但指導性案例僅僅可以為法官在辦案時提供一種指導

和參考，不宜對遵循指導性案例作過分剛性規定。指導性案例是因為它解決了司法實踐中疑難的法律適用問題，具有合法性、合理性和說服力而對法官辦案產生影響力。大陸法系國家的判例，除德國聯邦憲法法院的判例被明確有正式法律拘束力之外，其他大陸法系國家的判例均沒有正式的法律拘束力，也沒有明確要求法官應當遵循判例。大陸法系法官審理案件之所以很注意以判例作為參考，主要是因為他們的判例是最高法院或者上級法院作出的裁判，從審級權威和法官的水平來看，下級法院法官會主動遵循這些判例。另一種觀點認為，應當作「二審或者再審可以改判或者撤銷原判」的硬性規定。既然《規定》第7條明確規定了「應當參照」，就要有相應的措施保障指導性案例的指導作用落到實處，這樣規定有利於充分發揮指導性案例統一司法標準的作用。尤其是在當前全國法院法官普遍沒有養成參照指導性案例習慣的情況下，如果沒有剛性規定，沒有違反指導性案例的責任，建立案例指導制度就沒有實際意義，指導性案例很容易形同虛設。既然指導性案例是最高法院審判委員會討論通過的，其應當對下級法院法官的裁判形成約束力，這也是不言而喻的。同時考慮到，如果一個類似的在審案件裁判違背了指導性案例，那麼也一定同時存在違背指導性案例所依據的法律、行政法規或司法解釋的情形。對於這種情況，二審或者再審無疑也應當依法糾正。據了解，判例法國家法官對先例是「應當遵循」，判例具有法律約束力。法官違反先例作出的裁判視為違法裁判，如果上訴到上一級法院，則上級法院應予糾正。在我國香港地區，上級法院法官認為某案件原判沒有遵循某先例，並且理由不成立，就將按照某先例予以改判。法國最高法院的判例在審判中發揮著事實上的指導和約束作用，最高法院往往依據判例對上訴法院的案件予以維持或者糾正。在比利時，如果一名法官的案件經常被上訴法院撤銷，那麼他在業界的威信將受損，他的升遷將受到影響。基於以上原因，全比利時的法官審判案件都要先查閱、了解最高法院的判例。日本明確將違反判例作為當事人可以提出上告的理由之一。綜上，在判例法國家和大陸法系國家，法官裁判違反判例，並且沒有正當理由時，會被上一級法院改判或撤銷。對於這一問題，最高法院審判委員會討論《細則》過程中，考慮到目前該條款的內容還不完善，尚存在較大爭議，因此未在《細則》中作出明確規定。

涉及參照適用部分起草過程中還有一個爭議比較大的問題，即《細則》起草過程中曾規定的「在審理類似案件時，承辦案件的法官認為不應當參照相關指導性案例的，應當提出書面意見和理由，報本院院長或者審判委員會決定」應否規定的問題。對於這一問題，有兩種不同意見。建議保留這一規定的主要理由如下：一是最高人民檢察院有類似規定。該院《關於案例指導工作的規定》第16條明確規定：「在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見，報經檢察長或者檢察委員會決定。」二是國外有背離判例的報告制度。如德國法院要求，要背離判例另行判決時，必須向上級法院報告。日本裁判所構成法第49條規定，就同一法律問題，有與先前一個或兩個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質，命聯合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審查及裁判。三是如果一審時違背指導性案例不報告，不進行事中監督，而僅通過事後二審或者再審解決，既增加了上級法院工作量，也影響裁判的穩定性和司法公信力。另一種意見建議刪除，主要理由如下：一是現在審判任務繁重，尤其在中級法院和基層法院，案件量大，對沒有參照指導性案例的裁判，都要求法官向院長或者審委會報告，增加法官負擔。二是未來司法改革方向是實行法官辦案責任制，逐步淡化院長、審判委員會對法官審判案件的影響，如果作出這一規定，不符合審判改革的發展趨勢要求。後因多數意見建議刪除，經研究室室務會研究討論刪除了該規定。

（七）關於《細則》第12條

《細則》第12條對何種情形下指導性案例不再具有指導作用作出了規定。依據該條規定，除第（3）項兜底性規定外，主要有以下兩種情形：一是已經發布的指導性案例與新的法律、行政法規或者司法解釋相衝突的。二是指導性案例已經為新發布的指導性案例所取代的。從國外判例制度來看，不論是英美法系國家，還是大陸法系國家，對已經發布的判例予以正式廢止都非常慎重。比如，法國最高法院對自己作出的前後兩個判例出現司法觀點相矛盾時，並沒有建立廢止判例的程序，而是通過出版判例彙編時予以更正、淘汰。美國對於先例之間司法觀點相互發生矛盾的情形，編纂者也僅僅會加註該案例已經被某某案例推翻的字樣。對於被推翻的先例，並不意味著當然失效，該先例是否仍然有拘束力，由援引的法官自行作出判斷。考慮到我國處於經濟社會發展較快時期，新的法律、行政法規不斷出台，並且數量較大，相關司法解釋也存在類似情況，因此，客觀上可能造成舊的指導性案例與新法或新的司法解釋不協調甚至衝突的情形。另外，隨著新法出台，適用新法的指導性案例也會隨之發布，與適用舊法的指導性案例也可能發生衝突。為此，《細則》專門明確，在這種情形下指導性案例即使沒有經過最高人民法院通過正式程序宣布不再具有指導作用，其客觀上也不再發揮指導作用。

（八）關於《細則》第14條

《細則》第14條規定，各級人民法院對於案例指導工作中作出突出成績的單位和個人，應當依照法官法等規定給予獎勵。本條規定了案例指導工作的激勵機制。《規定》中對案例指導工作激勵機制並未作出明確規定，鑒於法官法第三十條第（二）項明確規定，對「總結審判實踐經驗成果突出，對審判工作有指導作用的」，「應當給予獎勵」；法官所承辦的案件被總結、提煉，變成指導性案例指導全國法院對類似案件的裁判，本身就屬於「總結審判實踐經驗成果突出」的情形；近年來一些地方法院通過激勵機制，有力推動案例工作開展的做法和經驗，值得參考借鑒，故《細則》專門作出上述規定。

（九）關於《細則》第8條和第13條

這兩條規定了指導性案例發布載體和指導性案例庫，以便於法律工作者和社會公眾及時了解和應用指導性案例。依據《細則》第8條規定，最高人民法院除及時印發各高級人民法院外，主要通過三個渠道發布指導性案例：一是在《最高人民法院公報》上登載；二是在《人民法院報》上報道；三是在中國法院網上公布。指導性案例作為以司法文件發布的公共司法產品，新聞媒體和其他網站可以轉載和宣傳。此外，為了便於大家正確理解和參照適用指導性案例，最高人民法院還專門創辦了《中國案例指導》叢書，不僅刊登指導性案例，而且刊載承辦法官撰寫的指導性案例理解與參照文章，對指導性案例進行深度解讀。為方便各級法院、法官和社會公眾查詢、了解指導性案例，根據《細則》第13條規定，最高人民法院將加快指導性案例信息化建設，建立指導性案例電子信息庫和開放性網路平台，為指導性案例的參照適用、查詢、檢索和編纂提供保障和服務。

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