適用「從舊兼從輕」原則的三個問題

作者: 付強 楊陳煒

1997年刑法頒布後，刑法追訴時效延長制度作了重大修改，對被害人在追訴期限內提出控告，司法機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。而按照1979年刑法的規定，出現這種情況，刑法追訴期限仍然計算，超過追訴期司法機關就喪失了追訴權。但如果案件發生在1997年刑法頒布前，被害人一直向司法機關提出控告，但司法機關不予立案，此種情況一直延續到1997年刑法頒布後，那麼1997年以後對該案件的追訴時效的計算及延長如何具體適用法律?筆者對此探討如下:

一、關於刑法溯及力與刑法追訴時效的先後順序問題

根據我國刑法第十二條規定，我國刑法的溯及力問題採用的是「從舊兼從輕」原則。但其適用的前提是:「依照本法第四章第八節的規定應當追訴」，很顯然，啟動刑罰權的前提就是犯罪行為沒有超過追訴時效，而在適用追訴時效問題上涉及到適用哪部法律的問題。換言之，在出現如何適用新舊刑法問題時，如果1979年刑法沒有認為行為無罪，那麼首要的問題是運用1997年刑法關於追訴時效的有關規定判定行為是否超過追訴時效，如果超過，則沒有再進行判斷的必要;如果仍在追訴時效內，則需要進一步探討如何處理新舊刑法的適用問題。

關於刑法溯及力與刑法追訴時效的先後順序問題，主要有兩種觀點:第一種觀點主張，按照新法規定的追訴時效制度判斷是否已過追訴時效，然後再比較新舊刑法的輕重，適用溯及力原則。第二種觀點主張，先解決溯及力，再解決追訴時效。先按照「從舊兼從輕」原則確定其行為所應該適用的分則條文後，再確定追訴時效期限。

筆者傾向於第一種觀點，即:1如果行為根據舊法的規定構成犯罪，則應按照新法關於追訴時效的規定判斷是否應當追訴;2如果已過追訴時效，則適用舊法;3如果未過追訴時效，在新法不認為是犯罪或者處刑較輕的情況下，則適用新法。

二、刑事實體法與程序法適用溯及力原則遵循的不同原則

在「從舊兼從輕」原則的適用範圍問題上，存在爭議的是我國刑法溯及力「從舊兼從輕」原則是包括實體法和程序法兩方面，還是特指刑事實體法，或者更準確地說是涉及定罪量刑的法律條文才適用「從舊兼從輕」原則，而除此之外的程序法則採用不同的適用原則?

有學者認為，新程序法生效時尚未處理的案件，均應採取程序從新原則，依照新程序法處理。對此，另外有些學者指出，法的溯及力分為法的保護溯及力和法的約束溯及力，程序法也含有保護力和約束力兩個方面，對此也要分別考慮它的溯及力問題，即程序法的保護溯及力採用「從新兼從有利原則」，程序法的約束溯及力採用「從舊兼從輕原則」。筆者認為，刑法追訴時效制度雖然規定在刑法典中，但追訴時效本質上是解決刑罰權是否啟動的問題，並沒有對行為和事件作出實體性的評價，因而實際上是程序法的範疇。而追訴時效作為程序法，應該適用程序法有關溯及力原則的規定。實體法是對原來發生的人和事處理，理所當然應該適用原來的法律;程序法則是對正在發生的訴訟行為的規定，當然應該採用新頒布的程序法。因此，追訴時效的判斷應當以判斷時的最新法律為依據，方符合程序法溯及力的一般原則。

三、對最高人民法院《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》的理解與運用

最高人民法院頒布的一個司法解釋規定，對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，被害人在追訴期限內提出控告，司法機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。如何理解這裡「超過追訴時效的」也產生了分歧:超過追訴時效的情況發生在何時?是否僅包括在1997年刑法頒布前已經超過追訴時效的情形?

筆者認為，從文義解釋來看，「超過追訴時效」是從1997年刑法頒布之際的定位來論述的。即:發生在1997年刑法之前的刑事案件，如果1997年刑法頒布後仍然沒有超過追訴時效，則一律按照1997年刑法的相關規定計算追訴時效。對於刑法追訴時效的問題可以參照跨時犯刑法溯及力問題的處理方法。對於跨時犯一般適用新刑法進行處理，同樣，如果刑法追訴時效一直延續於1997年刑法頒布後，則完全可以繼續按照1997年關於刑法追訴時效的相關規定處理案件。

(作者單位:北京市海淀區檢察院)

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