白某某、張某某非法經營案

【基本案情】

2012年7月，靈寶市張某某與襄城縣杜某某（另案處理）約定，張某某從杜某某處購買假冒某註冊商標的香煙在靈寶市銷售。杜某某從當地一製造假煙工廠購買84箱（約定價格為3萬餘元）某註冊商標假煙，後指使被告人白某某駕駛汽車向靈寶市交貨，在靈寶市高速收費站，被告人白某某被煙草局行政執法人員當場查獲，被告人張某某在去接貨時被抓獲。經鑒定，所查獲香煙均系假冒註冊商標且偽劣捲煙。

【案件焦點】

共同犯罪人白某某的行為是犯罪既遂還是未遂。

【法院裁判要旨】

靈寶市人民法院經審理認為：被告人張某某、白某某均構成非法經營罪，應按照在共同犯罪中的作用懲處。張某某屬犯罪未遂，可從輕處罰。判決：

一、被告人張某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，並處罰金人民幣10000元；

二、被告人白某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，並處罰金人民幣10000元。

宣判後，二被告人未提出上訴，靈寶市人民檢察院抗訴稱，被告人白某某也屬犯罪未遂，原判適用法律錯誤；且白某某系從犯，應與主犯量刑有所區別。

三門峽市中級人民法院認為，原審被告人張某某、白某某未及交接貨物即被抓獲，均屬犯罪未遂。原審被告人白某某在共同犯罪中起輔助作用，屬從犯，應從輕處罰。抗訴機關認為原審適用法律錯誤，以及應對主、從犯區別量刑的抗訴意見成立。判決：

一、維持靈寶市人民法院(2013)靈刑初字第66號刑事判決中被告人張某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，並處罰金人民幣10000元的部分；

二、撤銷靈寶市人民法院(2013)靈刑初字第66號刑事判決中被告人白某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，並處罰金人民幣10000元的部分；

三、原審被告人白某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，並處罰金10000元。

【法官後語】

本案一審法院之所以未認定白某某的行為屬犯罪未遂，其主要理由為，而杜某某從工廠購入假煙，並實際交付運輸，其行為已經完成，構成非法經營罪。而白某某系杜某所僱用，其犯罪形態應服從於主犯杜某某，故亦為犯罪既遂。

1．對非法經營罪是否存在未遂狀態兩種觀點理由的梳理

司法實務中，認為非法經營罪不存在犯罪未遂狀態的觀點，佔有重要位置。其理由主要為，非法經營罪是「行為犯」，所謂行為犯，指以法定的犯罪行為是否完成作為既遂標誌的犯罪。而經營行為包括生產、銷售、運輸、倉儲等，只要其中任一行為完成，非法經營行為即既遂。

與此對應，認為非法經營罪存在犯罪未遂狀態的理由主要為，「行為犯」的理論本身即存在爭議。即使非法經營罪系行為犯，也應考慮非法經營人無論是經營行為中的哪一種形式，其目的均是為謀取非法利益，而並非為生產而生產，為運輸而運輸。如果是為了公益目的而非謀取非法利益，即使經營行為存在不符合法規，也不應認定為非法經營。因而謀取非法利益才是非法經營犯罪的質的體現。另外，作為與非法經營罪同樣行為方式的犯罪，生產、銷售偽劣商品罪及銷售假冒註冊商標的商品罪，也經司法解釋（最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律法律若干問題的意見》）界定，明確存在犯罪未遂形態，如果非法經營罪沒有未遂，那麼同樣的行為則可能被認定為不同犯罪形態，破壞了刑法的統一性。

2．本文認為非法經營罪存在未遂形態的理由

本文認同第二種觀點，即認為非法經營罪存在犯罪未遂形態。理由除了以上的分析理由之外，還因為非法經營行為的不同階段。對法益的危害程度，應該有不同階段的區別。如故意殺人罪有預備階段、實施階段、完成階段，並不代表實施了預備行為即構成既遂。對法益的侵害程度不同，使得犯罪未完成形態的分類才有意義。具體地說，生產假煙而未實際銷售的危害程度，與銷售完成的危害程度顯然並不等同。一概而論非法經營罪是否有無未遂狀態，是無視該實際情況的做法。本案的銷售的假煙尚在運輸途中，尚未實際交付張某之手，只是非法經營行為的一個階段，對法益的侵害程度也與張某接貨後實際銷售存在巨大差異。

另外，具體到本案當中，認為非法經營罪是行為犯，犯罪行為完成即構成既遂的標準（理論），與共同犯罪的基本理論發生衝突。非法經營罪是否存在未遂形態，往往是從行為犯、舉動犯等分類去判定。其論證邏輯為，刑法規定非法經營罪的行為方式，每一個行為方式均已形成對法益（市場秩序）的侵害，因而非法經營罪是舉動犯，或者行為犯，所以不存在犯罪未遂狀態。但是，在堅持一個「通說」的同時，可能恰恰否定了另外一個「通說」。

本案一審認為張某的行為屬犯罪未遂，而認為白某的行為屬犯罪既遂，出現了在同一案件中部分被告人的犯罪是既遂，部分被告人的行為是未遂。而根據刑法的基本理論，犯罪形態的進程「一人既遂，全部既遂」。進一步說，杜某與張某的非法經營行為雖然各自基於其本人的利益，可以各自獨立成立，系任意共犯，《刑法》第二十五條規定的，「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。」雖然杜某沒有在同案處理，但原審既然認定白某與張某屬共同犯罪，那麼張某與杜某也應成立共同犯罪①。如果杜某的行為已經既遂，那麼作為共犯的張某自然也屬既遂。但原審認為杜某、白某的行為已經既遂，而張某的行為卻屬於未遂，這既與共同犯罪的基本理論相悖，又與常理相悖。

3．除刑法分則有明確規定之外，犯罪目的是否實現仍然是犯罪既遂的主要標誌。

本文認為，除刑法刑法分則明確規定「以…為目的」的犯罪（其目的是否實現不影響犯罪的完成），以及結果加重犯（一旦發生加重結果，即使未實現犯罪目的，也認定為既遂）等，犯罪目的是否實現仍然是判斷犯罪是否既遂的主要標準。犯罪目的的實現，應是指完成犯罪分子所預想的全部犯罪行為。

認為非法經營罪是行為犯，一經實施生產、銷售、或運輸行為之一的就構成既遂的觀點，已如前述，過於武斷。而所謂行為犯，應是行為與結果同時發生的犯罪，而並非實施完行為結果必然發生。更何況，「即使是行為犯，也應以是否發生了行為人所追求或放任的、行為性質所決定的侵害結果為標準，而不能以是否實施了行為為標準。」②這既是罪刑法定原則的體現，也是在法無明文規定情況下，對被告人犯罪形態的有利解釋。

本案中，杜某有明確的交易對象，有明確的犯罪意圖，即至少要和特定的對象完成交易。但杜某的犯罪目的隨著其僱傭的白某被抓獲終止，並未實現。杜某事先購買假煙的行為，及將假煙交付運輸的行為只是其犯罪行為的過程、階段，是為實現犯罪意圖進行的犯罪行為的一部分。也可以說是犯罪著手以後，距離犯罪意圖的實現更增進的一步。但不能因此認為其犯罪行為已經完成並構成既遂。