死刑、犯罪與正義：殺害江歌的陳世峰是否該殺

本文作者：林垚

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一、廢減死刑的趨勢，以及常見的疑慮

陳世峰殺害江歌案，可能是2017年中國網民關注最持久、爭論最激烈的社會新聞。隨著年底日本法院一審定讞、陳世峰獲刑二十年並放棄上訴，此案熱點已過，很快淡出了人們的視線。但與過往其它熱點一樣，陳世峰案背後也隱藏著不少重要而深刻的議題，公眾對這些議題的關注誠然需要熱點話題的刺激作為契機，相關討論和反思卻不應在圍觀人群散去後戛然而止。

和分手暴力與性別規訓的關係一樣，死刑的適用範圍也屬於此類值得持續探討的議題；這在一審判決結果出爐後的各方反應中，表現得極其明顯。從江歌的母親，到許多關注此案的中國網友，都難以接受法院竟然沒有判處陳世峰死刑，進而對日本的司法體系發生失望與質疑。然而對日本檢方及法院來說，二十年監禁已經屬於重判，遠遠超出事前多數媒體求刑十二到十五年的預期。畢竟日本雖然並未廢除死刑，但在司法實踐中秉持少殺慎殺原則，從1993到2017的二十五年間一共執行了112起死刑，平均每年只有4.48起；基本上，只有謀害多人或殺人手法極其殘忍惡劣者，才會被日本法院判處死刑，而陳世峰的作案情節確實達不到這樣的量刑標準。

日本的情況並非孤例。截至2016年，全世界已經有103個國家正式廢除了死刑，還有37個國家雖然並未完全廢除死刑，但死刑的適用範圍極其狹窄（比如只適用於戰爭中的罪行）且在過去十年內無人被判處死刑。至於其餘55個持續性地執行死刑的國家（比如日本），絕大多數都在實踐中遵循了少殺慎殺的原則；事實上，在排除掉中國、朝鮮、越南、埃及等少數幾個不公開死刑數量的國家之後，2016年全世界近一千例確認執行了的死刑中，約有百分之九十是由伊朗、沙特、伊拉克和巴基斯坦四國包攬。

廢除死刑或至少盡量減少死刑的政策實踐，也與過去幾十年間世界各國的民意變化趨勢相符。尤其在二十一世紀以來的民調中，越來越多國家的主流民意已經從支持保留死刑變成了支持廢除死刑；即便在主流民意支持保留死刑的國家，多數人也往往主張將死刑適用範圍收縮到軍隊屠殺平民、大規模恐怖主義襲擊、連環殺人案等極少數「罪大惡極」的行徑上，而不是泛泛地用於謀殺等傳統上的重刑罪。就連製造了2013年波士頓馬拉松爆炸案的兇手查爾納耶夫（Dzhokhar Tsarnaev），在其庭審期間，仍有62%的波士頓居民主張以終身監禁作為對他的懲罰，只有27%支持實施死刑。這與中國網路輿論一邊倒支持死刑的態度，形成了鮮明的反差。

當然，存在不等於合理；就像死刑在歷史上的廣泛存在並不能構成支持死刑的理由一樣，當今世界反對死刑的潮流，本身也並不能構成反對死刑的理由。要想說服尚未經過死刑存廢之爭洗禮的公眾，反對死刑者必須回應各種常見的疑慮。譬如此次陳世峰案判決後，便不斷有人質問：殺人償命難道不是天經地義？陳世峰不死，如何能還江歌母親一個公道，如何能告慰江歌在天之靈？殺了人卻不需要付出生命代價，這樣的判決豈非對其他潛在兇手的鼓勵？陳世峰如今才二十多歲，刑滿出獄時正值壯年，萬一繼續作惡怎麼辦？等等。

這些質問，反映的其實是人們關於刑罰的意義——以及死刑如何實現這些意義——的直覺。因此，要解答對於廢減死刑的種種疑慮，也就不得不從刑罰的意義說起。

我們為什麼要在司法體系中設立刑罰制度、對罪犯加以懲處？概而言之，有三方面的理由：一曰懲報（retribution），即確保作惡者「一報還一報」地承受與其罪行相匹配的痛苦，籍此實現法律對公平的追求，同時也向受害者或其親友表達道義上與情感上的支持；二曰震懾（deterrence），即通過「明正典刑」、「殺一儆百」來展示法律的威嚴，令有意作姦犯科者不敢輕舉妄動，從而降低一個社會的犯罪率；三曰改造（rehabilitation），即藉助懲戒的機會讓罪犯認清錯誤、重新做人，為社會減少一個惡徒、增加一個良民。中國刑訴界有句耳熟能詳的口號「懲前毖後，治病救人」，這所謂的「懲前」、「毖後」與「治病救人」三者，其實就分別對應於刑罰的三層意義。

二、改造與震懾：相比於終身監禁等其它懲罰，死刑效果不彰

在刑罰的三層意義中，「改造」顯然與死刑最為格格不入。正所謂「人命關天」、「人死如燈滅」，死亡蘊含著獨一無二的「生存終結性（existential finality）」：從死亡的那一刻開始，個體的存在與生活，以及在此基礎上種種關於快樂、痛苦、回憶、夢想、際遇、關係的體驗，均將無可挽回地一筆勾銷。死刑一旦執行，便徹底抹殺了受刑者未來改過自新的可能性；即便有一些死刑犯在從判決到執行的這段時間內感到悔悟，但死刑一旦執行，便剝奪了悔悟後的他們將這種悔悟實現在正常生活之中的機會。我們愈是強調刑罰的改造意義，死刑的價值愈發成疑。

對此，死刑的支持者可能會提出兩個詰難：首先，憑什麼認為所有罪犯都有資格獲得改過自新的機會？尤其是謀殺犯，既然自己蓄意剝奪了別人的生命，就怨不得法律剝奪自己的生命（以及連帶的改過自新的機會）作為懲罰。其次，憑什麼認為所有罪犯都有可能被成功改造、重新做人？也許有些人天生就不可救藥，再多的懲罰也無法讓他悔悟——對於這種人，難道不該一殺了之、以絕後患？

第一個詰難涉及刑罰的「懲報」意義及其正當性，我將在本文最後一節再行處理。至於第二個詰難，則存在諸多明顯的漏洞。譬如，罪行的嚴重程度，和罪犯本人改過自新的可能性，兩者之間並不存在任何直接的聯繫；若以後者作為死刑判決的依據，意味著不少罪行較輕者將被處死，而重案犯倒未必都適用死刑。再如，即便理論上確實存在「不可救藥」的情況，也不意味著我們有能力、有辦法確切地分辨出某個犯人是否屬於此類；無論「累犯不改」的實際表現，還是「反社會人格量表」、「犯罪基因」之類生理指標，都遠非可靠合理的判別依據。又如，即便犯人真的無法改造，也絕不等於應當被肉體消滅；就好比對於缺乏民事行為能力的精神病患，即便其暴起傷人，我們也只是加以收容看護、避免繼續危及社會，而非以此為由將其屠戮殆盡——倘若將來技術手段真的發展到能夠百分百確定一名重罪犯天生不可救藥的地步，那時對這樣的人，恐怕也要比照精神病患、加以收容看護，而不是令其承擔天生缺乏能力承擔的法律責任。

執行死刑對犯人改過自新並無裨益，但它是否有震懾潛在兇徒、令其不敢將犯罪計劃付諸實施的作用？犯罪學界曾有一度對此意見紛呈，但近幾十年來觀點已經日趨一致。

美國國家科學研究委員會（National Research Council）在2012年的報告《震懾與死刑》（Deterrence and Death Penalty）中，對此前的相關研究進行了全面系統的梳理，結果發現，所有那些認為「死刑能夠降低犯罪率」的研究，都犯了一個根本的方法論錯誤：它們顯示的其實僅僅是「相比於不對重罪犯實施任何懲罰，死刑確實能夠起到震懾的作用」，而我們真正想知道的卻是「相比於其它懲罰重罪的常見措施（比如終身監禁），死刑是否能夠起到額外的震懾作用」——畢竟沒有人會否認刑法體系需要具有一定的震懾效力，而主張廢除死刑者，也從來沒有說要把終身監禁等其它刑罰措施一併廢除、不對重案犯施加任何懲戒。

一旦選取了恰當的參照物之後，死刑支持者所設想的震懾作用便消失於無形了。以對美國死刑的研究為例。在過去幾十年中，美國最高法院在死刑問題上態度反覆，先是一律廢除死刑（1972年Furman v. Geogia案判決），後又部分恢復死刑（1976年Gregg v. Georgia案判決）；各州同樣態度不一，一些州先後廢除了死刑，另一些州迄今仍然在判決和執行死刑。這種時間和空間上的多樣性，為研究死刑的震懾效應提供了最佳的樣本；而跨時段、跨州的對比顯示，各州兇殺率及其它暴力犯罪率起伏的步調和幅度，並沒有因為死刑的存廢而表現出什麼差異。類似地，美國與加拿大（1967年起嚴格限制死刑適用範圍）之間的長時段跨國對比，同樣顯示犯罪率漲落並不受到死刑存廢的影響。

上圖：美加兇殺率變化情況對比

上圖：美國各州兇殺率變化情況對比

（以上圖片來源：John Donohue & Justin Wolfers (2005)， 「Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate，」 Stanford Law Review 58：791-845，第799、801頁）

為什麼死刑並沒有想像中「殺一儆百」的威力？因為其它常見重刑的震懾力已經足夠強大，導致死刑的邊際震懾效用幾可忽略不計。倘若某人的作案念頭不能被其它常見重刑震懾，那麼它基本同樣無法被死刑震懾：比如有些兇手因為口角之爭而暴起傷人，一時衝動下根本不及思考這樣做需要承擔的後果；又比如有些時候殺人是走投無路的選擇，比如長期遭受家暴生不如死，忍無可忍但求解脫，早已將性命置之度外；當然，還有一些人在謀殺前進行了周密的計劃，但盤算的無非如何掩蓋行跡、避免案發落網，而不是落網之後究竟會判什麼刑。沒有人的思維方式當真會是：「看，陳世峰在日本殺了一個人，居然沒有判死刑，只判了二十年監禁。太好了！我這就動身去日本殺殺人，吃它二十年牢飯，平白賺上一條命吧！」

細心的讀者會發現，上述說法得以成立的前提是，人們普遍預期其它常見重刑（特別是監禁）在判決之後能夠獲得有效的執行。相反，假設一個社會實在法治不彰，以至於人人心知肚明：權貴子弟即便表面上被判終身監禁，也能憑藉家中關係，沒過兩年就保釋或減刑出獄；黑幫大佬就算一輩子坐牢，也能對獄卒耳提面命作威作福，並且繼續遙控外頭的幫派事務——那麼監禁之類刑罰，確實對這部分人失去了震懾的效力；也怨不得普通人覺得，一旦抓住這些人趕快連夜殺掉，不讓他們有任何機會徇私枉法逃脫制裁，才是上上之選。

然而這種想法同樣有問題。在一個法治不彰的社會中，既然徇私者有能力操縱扭曲其它刑罰的判決與執行，我們憑什麼相信他們無法同樣操縱扭曲死刑的判決與執行？除非撞上運動式嚴打，否則有「特殊渠道」者不難拿到「表現良好」的考評，獲得從輕發落，而從來用不著親手干臟活的黑幫大佬，也自有無數套讓底層嘍羅背鍋頂罪的安排；可是運動式嚴打，一則倏忽來去不可持久，二則易於屈打成招濫殺無辜。指望靠「亂世用重典」的邏輯來支持死刑，既無法從根本上擺脫貴賤不同輕重有別的困境，又造成種種額外的負面後果，與法治前提下的「死刑震懾論」一樣站不住腳。

三、懲報、同態報復、司法可謬性

無論「震懾」還是「改造」，強調的都是刑罰的效果；「懲報」則不然，關注的是內在於刑罰本身的公正性——用道德哲學的術語來說，「懲報」本質上是一個「道義論的（deontological）」而非「後果論的（consequentialist）」概念，反映了「懲報正義（retributive justice）」對刑罰的道義要求與約束。

與此同時，在這三方面的理由中，「懲報論」也最經常被用來支持死刑的設立和實施——畢竟「殺人償命，欠債還錢，天經地義」這樣的說法，的確非常符合我們關於公平與道義的樸素直覺。

但是仔細思考便會發現，懲報論（以及道義論）與死刑之間的關係，遠比這種樸素的認知來得複雜。首先，單從刑罰需要體現「懲報正義」這一點，並不能推出具體什麼模式或者什麼比例的懲報才是公正的，而後者恰恰是圍繞死刑的爭論焦點所在。

我們很多人之所以認為「殺人償命」是「天經地義」，其實是因為相信：「以眼還眼、以牙還牙」式的「同態報復（like-for-like retaliation）」，亦即將作惡者造成的傷害原封不動地施加到作惡者身上，乃是懲報正義最自然、最合理的體現；「殺人償命」，只不過是將「同態報復」原則運用到對命案的制裁上而已。

問題是，將「同態報復」作為一以貫之的懲報原則，對於前法律時代自作主張的私刑而言或許還有落實的可能，但在任何公共化的、非人格化的刑法體系中卻都是沒有可操作性的。假設某甲橫行霸道，無端打落了鄰居某乙的兩顆門牙，某乙告上法院；此時法院懲罰某甲的方式，絕不會是強迫其被某乙反過來打落兩顆門牙（「以牙還牙」），而是判決某甲入獄服刑若干時間（並賠償某乙一定費用），通過剝奪某甲行動自由的方式來實現「懲報」。類似地 ，刑法施加於強奸犯的「懲報」，絕不是找人來將其強姦一頓；施加於縱火犯的「懲報」，也絕不是將其活活燒死；等等。事實上，法律對絕大多數罪行的懲報，都是綜合其惡劣程度等各方面因素，按照合理的比例「換算」為可通用於各類罪行的合理刑罰手段（比如年限不一的監禁）。

既然刑法本來就不以「同態報復」為一般性的指導原則，則基於「同態報復」原則的「殺人償命」思維，自然也並不代表什麼理所應當的刑罰模式。我們之所以直覺上認同「殺人償命天經地義」的說法，恐怕只是因為我們覺得作惡者遭遇「一報還一報」的命運屬於「活該」、不值得憐憫；但感性層面視這種命運為「活該」，並不意味著應該由法律來將這種「活該」加以制度化和正當化——比如也許不少人會覺得一個強姦犯遭到別人強姦實屬「活該」，但這並不意味著刑法制度對強姦犯的懲罰應當是「授權執法者將他們一一強姦」。同樣地，即便認為殺人犯被殺實屬「活該」，也不等於說刑法制度對殺人犯的懲罰應當是「授權劊子手剝奪他們的生命」。

這裡不免有人質疑：「同態報復」即便不能成為刑法實施懲報的普遍原則，難道就不能作為命案懲報的特殊模式？前面提到，死亡蘊含著獨一無二的「生存終結性」；正因如此，謀殺案（蓄意剝奪他人生命）的惡劣程度，直觀上似乎遠遠超過其它常見的刑事案件。就算對其它所有刑事案件的懲報，都可以根據其惡劣程度，成比例地換算為監禁年限，謀殺案的惡劣程度也仍然可能超出了這種換算的上限（終身監禁），只能採取「殺人償命」的方式來實現。換句話說，至少對謀殺罪來說，其法律懲報的模式似乎不但可以、而且應當有別於其它普通的刑事案件，不是嗎？

然而死亡的這種「生存終結性」，當真足以支持刑法採納「殺人償命」的原則嗎？恐怕非但不能，而且恰恰相反，其至少為廢減死刑提供了兩個重大的理由。

第一個理由涉及到司法判決的「可謬性（fallibility）」：畢竟人類並不具有全知的能力，再嚴密的制度設計、再嚴謹的審訊過程，也無法確保證據的搜集與採信總是指向案情真相，因而無法完全避免冤假錯案的發生。換句話說，只要設立死刑制度，就必然會有人冤死刑場，區別只在於這種「假陽性」的概率大小。

政治壓力與刑訊逼供無疑會增加這一概率，聶樹斌、呼格吉勒圖等等都是耳熟能詳的例子；但即便是在法治相對完善的社會，枉判死刑的情況也時有發生。美國最高法院已故大法官斯卡利亞（Antonin Scalia），曾在1994年的一份判決中，以涉嫌在1983年參與輪姦並殺害一名11歲女孩的死刑犯麥克考盧姆（Henry McCollum）為例，來「證明」某些人罪大惡極、「不殺不足以平民憤」；然而2014年的DNA檢測卻證明了麥克考盧姆（及其在同案中被判終身監禁的同母異父弟Leon Brown）實屬無辜，幸好此時已被關押三十多年的他，由於曠日持久的死刑操作複核程序而一直未遭處決，才得以在有生之年洗刷冤屈、重獲清白與自由。

如果說「懲報正義」要求法律程序儘可能追究每一個作惡者（降低判決結果「假陰性」的比例），那麼它同樣要求法律程序儘可能減少對任何無辜者的冤枉和傷害（降低判決結果「假陽性」的比例）。由於司法判決的可謬性，這兩個要求之間必然存在張力，只能在實踐中盡量合理地平衡取捨。廢減死刑，正是考慮到死亡獨一無二的「生存終結性」，而採取的平衡取捨之法：用其它刑事手段（比如長期或終身監禁）來替代死刑，既實現對作惡者的懲報，又為受枉者保留了及時洗冤、重見天日的一絲希望。倘若我們的確認為「人命關天」，就應當極盡所能地避免動用死刑。

四、懲報正義與人道主義：殺人犯應該被當作人來對待嗎？

對於上述說法，想必有人追問：憑什麼斷定司法判決無法百分之百地避免出錯？說不定隨著刑偵技術的發展，我們終有一天能夠完全復現任何案情的真相呢？退一步說，就算我們的確無法保證在所有案件的審訊上都不犯錯，現實中也仍然存在不少證據確鑿、絕無翻案可能的例子，那麼憑什麼就不能一分為二地處理，既避免將死刑運用於其它尚存疑點的命案，又對這些證據確鑿的兇手判處死刑呢？——比如假設陳世峰的作案全程被攝像頭拍下，或者假設他在庭審過程中失言，親口承認自己是蓄意謀殺（而非失手誤殺或者激情犯罪），這種情況下判其死刑，不就沒有「枉殺無辜」的擔憂了？

司法判決的可謬性，誠然放大了死刑與「懲報正義」之間的張力，卻並非張力的根源所在。更深層的問題仍然是：蘊含「生存終結性」的懲報手段，究竟在什麼意義、什麼程度上合乎或背離正義的原則？——當然，「何為正義」，本身是一個歷久不息的話題；不過就質疑死刑與正義的關係而言，我們並不必捲入錯綜複雜的各派正義理論之爭，只需從後者已有基本共識的某些司法實踐著手即可。

首先，隨著人類文明的發展，絕大多數社會的刑法體系已經先後廢除了曾經廣泛存在的「肉刑」（砍手、削膝、割鼻、挖眼、閹割等導致永久肉體傷殘的懲罰）與其它酷刑（譬如鞭刑、石刑、車裂、凌遲等等），以及「遊街示眾」等精神摧殘。酷刑的殘忍自不待言；肉刑在當時施加生理痛楚之外，還因為傷殘的不可逆，而令受刑者回到社會後終身背負歧視、無法洗脫污名；遊街示眾，則旨在直接踐踏犯人的尊嚴。儘管表現方式及程度不一，這些前現代刑罰手段的本質卻是相通的：拒絕把犯人「當作人來對待」，並因此施以慘無人道的（或者說，違背人道主義原則的）凌虐。

誠然，死刑未必都以慘厲痛苦的方式執行（絞刑、斬首、凌遲、電椅、注射死亡等不同行刑方式造成的痛苦程度肯定有所差別），但這不意味著它並非一種不把犯人當作人來對待的刑罰。死刑與肉刑的相似之處在於，二者都構成了生存層面的不可逆傷害（而不僅僅是時間維度上的不可逆損失，比如監禁同樣剝奪了犯人在正常社會生活的時間，但這種時間維度上的不可逆性是內在於所有事件、因此也內在於所有刑罰的）。肉刑的不可逆只是體現在生理傷殘上，死刑的不可逆則更為徹底，來自蘊含「生存終結性」的死亡，對個體未來的存在與生活、及其改過自新的資格的一筆勾銷——而把人當作人來對待，其中一個方面正是承認其作為道德主體的「能動性（agency）」，亦即理解道德概念與行為後果並據此自主行動的能力，以及作為道德主體運用這種能動性追求自我實現與自我改造的能力和資格。

然而為什麼要廢除這些不把犯人當人看的刑罰？憑什麼認為，但凡違背人道主義的刑罰手段就是不合理的？倘若犯人本身是以慘無人道的方式行兇施暴，這種行為難道不足以取消其被別人、被法律當作人來對待的資格？同理，倘若一個人謀害了別人的性命、剝奪了別人作為道德主體繼續運用能動性的機會，我們憑什麼不能認為他因此放棄了作為道德主體繼續運用能動性、追求自我實現與自我改造的資格？

前面已經提到，但凡公共化的刑法體系，都不可能以「同態報復」作為一般原則。這並不僅僅是因為其在實踐中缺乏可操作性，也是因為某些同態報復的手段本身之慘無人道，超出了蘊含在正義概念中的人道主義原則所可以接受的限度。對強姦犯還以強姦、對虐待犯百般折磨、將傷人者砍成傷殘、將縱火犯活活燒死，這些殘忍的「一報還一報」，或許滿足了受害者及圍觀者對施暴者「復仇（revenge）」和「報復（retaliation）」的心理需求，卻並不能因此成為獲得法律承認和承擔的「懲報」。

懲報旨在實現正義，而復仇或報復卻在此之外（或以此為名）摻雜了情緒的宣洩。正義的實現，內在地要求我們把受罰者當作人來對待：只有當受罰者能夠被視為道德主體、能夠理解並回應與正義相關的理由時，將其稱為「懲報」才有意義（我們出門被樹根絆倒、或被野狗嚇著，可能會踢它兩腳泄憤，卻不會宣稱這是在主持正義）；同樣出於這個原因，現代刑法並不會懲罰沒有民事行為能力（亦即不足以作為道德主體承擔責任、只能作為道德受體獲得關愛）的精神病患。相反，以正義之名而行報復之實者，卻拒絕將受罰者當作活生生的「人」來對待，而僅僅作為泄憤的對象和工具。

為了滿足懲報正義的要求，刑法體系用以取代「同態報復」的「合理換算」原則，其換算的合理性，並不單單體現在罪與罰的換算比例上（避免輕罪重罰、重罪輕罰），也體現在換算所採用的刑罰模式上；而是否將犯人當作人來對待、而非僅僅將其當作泄憤的對象和工具，正是判斷刑罰模式本身合理與否的重要依據。就算我們認為強姦、虐待、致人傷殘等罪行再惡劣，也不會因此認為它們無法換算為特定年限的監禁，而需要採用罪行的同態模式進行懲罰。

這意味著上節提到的「謀殺罪的惡劣程度超出了監禁時長的換算上限」的論調，面臨著如下的兩難。一方面，假如謀殺罪比其它刑事案件（比如強姦）更為惡劣，便意味著將死刑作為懲報手段，比其它同態報復（比如對強姦犯執行強姦）的模式更為惡劣；由於後者已經超出了懲報正義的容許範圍，因此死刑同樣也超出了懲報正義的容許範圍。反過來另一方面，假如死刑在懲報正義的容許範圍之內，其惡劣程度便低於其它同態報復模式（比如對強姦犯執行強姦），但這也就意味著謀殺的惡劣程度低於其它刑事案件；而既然對後者的懲罰可以換算為不同時長的監禁，對謀殺的懲罰自然也並沒有超出這種換算的限度。

死刑無助於對罪犯的改造和對潛在罪犯的震懾，又與懲報正義原則暗含的人道主義觀念相牴牾。那麼像陳世峰這樣的殺人犯，究竟應當遭到怎樣的懲罰呢？正如此次日本司法體系所做的那樣：通過公開公正的庭審，和檢方認真細緻的證據搜集與交叉質證，令其殺人預謀大白於天下，無法靠偽裝「一時衝動、後悔莫及」來逃脫法律的懲罰與世人的聲討；在程序正義基礎上得到的判決，令其未來二十年間身陷囹圄，為失去自由與青春而懊悔。倘若獄中生涯能令他洗心革面、痛改前非，則可以說是正義得償之餘的額外收穫。

本篇頭條文章由美好生活出品看草色青青，聽江濤聲聲，起來，共燃起大地的光明。

團隊成員：李思磐、林垚、陳亞亞、大師姊