【實務】貪污受賄從重情節的理解和適用（需耐心研讀）

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貪污罪、受賄罪中的從重情節具有入罪和升格法定刑的功能，「兩高」《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對此作了具體規定。因此，正確把握貪污罪、受賄罪中從重情節的適用，對確保罪與非罪、輕罪與重罪具有重要意義。（小編：本期內容「有點深」，建議先收藏，待心靜時研讀。）

1從重情節具有入罪和升格法定刑功能

《解釋》將立法規定的「數額或情節」標準改造為「數額」標準和「數額＋情節」標準。其中，「數額＋情節」標準中的「數額」，較之「數額」標準中的「數額」大體減半。《解釋》還對貪污罪規定了六種從重情節，對受賄罪規定了八種從重情節。即當貪污、受賄數額達不到「數額較大」「數額巨大」或「數額特別巨大」的起點數額（即3萬元、20萬元、300萬元），但具有從重情節的，則可能屬於有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」，從而作為犯罪處理或升格法定刑判處更重的刑罰。因此，從重情節具有入罪和升格法定刑的功能。

2認定全案有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或者「其他特別嚴重情節」對涉及從重情節數額的要求

根據《解釋》規定，貪污、受賄數額達到「數額＋情節」標準中的起點數額（（即1萬元、10萬元、150萬元）），同時具有從重情節的，應當認定為有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」。是否意味著只要有部分數額涉及從重情節的，即可認定全案有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」？如貪污1萬元，其中2千元用於賭博這一非法活動的，能否認定有「其他較重情節」而入罪；受賄10萬元，其中6萬元系多次索賄的，能否認定有「其他嚴重情節」而升格法定刑判處3年以上10年以下有期徒刑？

第一，如果全案數額為1萬元、10萬元或150萬元以上，且全案數額涉及從重情節的，無疑應當認定全案有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」。

第二，對全案中僅有部分數額涉及從重情節的，不能一概認定全案有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」。

在個案把握上，需要綜合考量涉及從重情節的絕對數和在「數額＋情節」標準的起點數額中的比例。一般而言，涉及從重情節的絕對數越大，認定全案有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」的可能性就越大。在比例上，對達到「數額＋情節」標準中起點數額50%以上的一般應予認定，即起點數額的大部分數額應涉及從重情節。至於為何不以全案數額為基準計算比例，主要是涉及從重情節數額相同的情況下，會出現全案數額越大佔比越低反而不能入罪或升格法定刑的不合理現象。

因此，對前述貪污1萬元，其中2千元用於賭博活動的，一般不宜認定有「其他較重情節」，即不作為犯罪處理；而對受賄10萬元，其中6萬元系多次索賄的，可認定有「其他嚴重情節」，升格法定刑判處3年以上10年以下有期徒刑。

3「數額標準」與「數額＋情節」標準競合的處理

如果構成犯罪的貪污、受賄行為僅符合「數額」標準或者「數額＋情節」標準的，直接選用該標準進行量刑即可。如果符合兩個標準的，即競合時如何處理？對此，第一，當兩個標準分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰。如受賄200萬元，其中180萬元系多次索賄。以「數額」標準，屬於數額巨大；以「數額＋情節」標準，多次索賄180萬元這一從重情節，就全案200萬元而言絕對數大，且與「其他特別嚴重情節」起點數額150萬元相比，比例很高，故應將全案認定為有「其他特別嚴重情節」，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。顯然，應對該案以「數額＋情節」標準規定進行處罰。當然，如果具體個案最終以「數額」標準規定進行處罰的，則應將從重情節作為從重量刑因素考慮。第二，當兩個標準達到同一量刑幅度的，儘管兩個標準屬於並列關係，但基於犯罪數額是貪污受賄犯罪社會危害程度的基本決定因素這一考慮，應優先適用「數額」標準規定進行處罰，同時將從重情節作為從重量刑因素考慮。

4適用從重情節應禁止重複評價

第一，已作為入罪或升格法定刑考慮的從重情節，不能再作為影響具體量刑的情節。

如曾因故意犯罪受過刑事追究被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或赦免以後，在刑法規定的法定期限內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的貪污罪、受賄罪的，若貪污、受賄數額在1萬元以上不滿3萬元這一區間的，則考慮「曾因故意犯罪受過刑事追究」這一從重情節，使上述貪污、受賄行為屬於有「其他較重情節」而入罪。由於在入罪時已經評價了「曾因故意犯罪受過刑事追究」這一情節，如在具體量刑時又予以評價，特別是認定為累犯再從重處罰，明顯是重複評價。當然，如果在入罪或升格法定刑時未對該情節進行評價，則應當在具體量刑時予以考慮，即認定為累犯並從重處罰。在適用多次索賄、挪用特定款物等從重情節時，也應遵循上述精神。

第二，受賄並瀆職的數罪併罰與禁止重複評價從重情節

根據《解釋》規定，受賄並瀆職，同時構成受賄罪和相關瀆職罪的，除刑法特別規定外，兩罪並罰。筆者認為，《解釋》將「為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失」作為受賄罪的從重處罰情節，該情節可以起到入罪或升格法定刑的作用，但不是成立受賄罪的必要要件，因此，如果不考慮該情節的受賄行為成立受賄罪，該情節（致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情況，下同）又構成相關瀆職罪的，兩罪之間系原因與結果關係的牽連犯，予以並罰，並未重複評價。但如果「為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失」這一情節已經在受賄罪入罪或升格法定刑中發揮了作用，再將該情節以相關瀆職罪認定，從而並罰的，此時該情節被評價了兩次，違反禁止重複評價原則。其實，在該情節同時被受賄罪和相關瀆職罪評價之時，成立受賄罪和相關瀆職罪的想像競合犯，應從一重處，這樣既未重複評價，又不致罪刑失衡。

第三，嚴格適用非監禁刑與禁止重複評價從重情節

根據2012年「兩高」《關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，具有《解釋》規定的某些從重情節的，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰（統稱非監禁刑）。由於《刑法修正案（九）》實施前對貪污、受賄行為的入罪基本只看數額，故對於構罪的貪污、受賄行為是否適用非監禁刑，按照上述《意見》處理一般沒有爭議。但《刑法修正案（九）》規定情節具有入罪和升格法定刑功能，此時，能否因為有從重情節而不予適用非監禁刑？筆者認為，《意見》出台的背景是針對當時的從重情節不具有入罪功能，所以在量刑時考慮從重情節而不予適用非監禁刑，不存在重複評價問題。在當前從重情節具有入罪功能的背景下，對具有從重情節的一般不適用非監禁刑，其實質就是將從重情節既作為入罪情節又作為量刑情節考量，顯然是重複評價。一般而言，如果從重情節起到入罪功能的，此時是否適用非監禁刑，關鍵是綜合全案是否具備刑法規定適用非監禁刑的條件，條件具備的應予適用，反之不予適用；如果無需考慮從重情節即構成犯罪的，此時從重情節屬於量刑情節，綜合全案不具備適用非監禁刑條件的，則決定不予適用，反之亦然，就不存在重複評價問題。