於安：論政府特許經營協議

作者簡介：

於 安：清華大學公共管理學院教授

【摘 要】政府特許經營是目前涉及行政協議和「政府與社會資本合作」制度發展中分歧較大的嚴重問題。運用比較法方法，對作為輸入性制度的政府特許經營進行基本結構分析，可見政府特許經營雖然具有行政許可的基礎因素，但是協議性是政府特許行為的主導方面。政府特許經營的協議性主要產生於公私關係中的財產關係、服務提供關係及其經濟交易性。公私合作關係中公共利益的保護方法，是決定政府特許經營的法律屬性和爭議解決渠道的關鍵因素。

【關鍵詞】行政協議；政府特許經營；政府與社會資本合作(PPP)

一、問題的提出和研究意義

經過修訂的《行政訴訟法》於2015年生效，該法規定了行政協議的爭議解決制度，開闢了行政法治的新領域。但是圍繞政府特許經營協議出現的一些誤解和偏見，極大地妨礙了行政協議的適用和發展。因此探討、澄清和闡明政府特許經營協議中的法律問題，是法學研究刻不容緩的重要議題。

《行政訴訟法》沒有明確規定行政協議的一般性定義，而是採取典型情形列舉與等外開放相結合的方式確定其範圍。政府特許經營協議被《行政訴訟法》12條列舉為第一情形，成為我國行政協議的經典形式和主要代表。因此，有關政府特許經營協議涵義、法律屬性乃至其存廢和適用前景的討論和決策，直接涉及行政協議制度的穩定和法治使命。有關政府特許協議制度的諸多法律質疑和爭議，出現於2013年以來廣泛推行「政府與社會資本合作」(以下簡稱為PPP)的現實背景下，在PPP立法及其PPP爭議解決的兩個方面展開，並且有繼續向縱深延伸的趨勢。

首先在PPP案件的爭議解決方面。2013年開始倡導和推行的新型PPP，初期在正式文件中被稱為政府特許經營。2015年新《行政訴訟法》生效以後，政府特許經營協議的爭議解決就應當進入行政訴訟的渠道，但是卻遭受了不同形式的事實性抵制和對其正當性的質疑。堅持政府特許經營民事屬性的主張和通過仲裁渠道解決爭議的呼聲此起彼伏，支持意見來自於某些PPP當事人、中介服務機構和項目管理機構的人員。出現這種現象的一個重要歷史背景是，我國1995年以來的政府特許經營大都作為民事案件對待，爭議解決也多是選擇了仲裁。政府特許經營爭議解決在行政訴訟與仲裁上的之分歧，不僅有歷史延續涉及的利益調整問題，而且還涉及廣泛和複雜的法律問題。法律問題包括，法律適用上在公法與私法之間的選擇、政府特許行為脫離司法審查的監督、仲裁是否有權受理政府因素爭議案件的管轄權，以及如何根據我國民法確定合同的民事屬性問題等等。

其次是在PPP制度的立法方面。2017年7月21日國務院法制辦公室公布了《基礎設施和公共服務領域政府與社會資本合作條例》的徵求意見稿，這是自2015年中央六部委發布《特許經營管理辦法》聯合規章以後最重要的立法進展。但是這一徵求意見稿完全不再提及政府特許經營的作法引發了關注，究竟是制度安排的理性轉折還是對政府特許經營的完全放棄，尚沒有得到任何明確的解釋。2013年有關PPP的立法在初期一直以政府特許經營稱謂和命名，在立法過程中中斷核心概念連續性的作法在中央機構立法實踐中是少見的。這一立法舉措影響了人們對政府特許經營與PPP相互關係的判斷，也引起了對政府特許經營存廢的猜度。

本輪PPP的行政倡導和人大立法幾乎源於2013年，本屆全國人民代表大會和中央人民政府的任期都開始於2013年。根據本屆全國人大常委會的立法規劃和計劃，PPP的立法以政府特許經營法的稱謂列入其中，並在這個時間段交匯進行《行政訴訟法》的修訂和民法典總則的編纂。這就是說，《行政訴訟法》引入以政府特許經營協議為首的行政協議制度，確實是以國內推行PPP為基本背景。直到2016年7月，國家發展改革委員會牽頭的PPP立法起草工作，仍然以政府特許經營為題目和核心概念。因此有理由認為新《行政訴訟法》的立法，就是要將政府特許經營作為PPP的統稱。2017年7月21日國務院法制辦公室公布的行政法規徵求意見稿不再使用政府特許經營的概念，即使有照顧仲裁機構保留案件管轄權和協調行政部門工作傾向的考慮，但是這仍然不可避免地產生一種印象，行政法規立法不再使用政府特許經營的用意，在於限制行政協議制度對PPP案件的適用範圍。同時，由於徵求意見稿已經明確規定可以依法適用仲裁，根據我國現行仲裁製度，這就等於承認和肯定了某些PPP案件的民事屬性。徵求意見稿的上述規定和意圖提出了一些帶有新意的問題，包括我國PPP的形式結構多樣性和概念結構層次性、政府特許經營的行為方式法律特徵、PPP案件處理中的公法與私法的結合等問題。

由上可見，政府特許經營所涉及的法律問題廣泛而重大。這些問題的產生有著深刻的時代背景、管理需求及其相關群體的利益訴求，讓有關方面捨棄利益和法律主張實現共識需要有時機和條件，其中條件之一應當是在一些基礎性法律概念問題上的共同認識，本文力圖為形成這種認識進行一些法學上的分析，作為推進共識工作的一部分。由於PPP及其政府特許經營都是輸入性制度和政策，所以本文較多使用了比較法的方法。

二、政府特許經營的結構性概念

對於政府特許經營概念的分析有兩個重要角度，即政府特許與PPP的關係和政府特許與普通許可的關係。

關於PPP與特許的關係，有一個比較貼切的總體判斷，即「今天的PPP是基於對特許協議的『重新發現』和對PFI的發展」。這是一個富有縱深感的時代判斷，意圖說明儘管政府特許有其制度沿革意義上的歷史定義，但是現在的政府特許已經被賦予特定的時代意義，並且在政府特許以外出現了新的公私合作方式，最有代表性的就是英國的PFI(Private Finance Initiatve，私方先期融資)。所以，市場的自我更新不但可以促使政府特許本身發生改變，並且可以出現更多的公私合作形式，並且產生像PPP這樣更有包容性的集合性概念。總體上應當把政府特許作為實行公私合作的一種形式。在只是採用政府特許一種形式的國家中，當然可以把政府特許等同於PPP。就像一些國家把所引入的英國式PFI等同於PPP一樣，如果他們只是引入PFI一種公私合作夥伴形式的話。英國的PPP包括PFI和政府特許等若干形式，美國則將更多的形式包容在公私合作的框架以內。美國聯邦政府責任辦公室(GAO, the US Government Accountability Office)列出了官方正式認可的18種PPP形式，雖然形式的劃分標準與這裡討論的政府特許和私人先期融資並不完全一致。

傳統的政府特許在最近一些年來已經有了許多新的因素和形式，需要按照新的變化來認識和定義。政府特許在過去任何國家的經歷為今天的發展提供了歷史條件和背景，所以完全依靠過去的歷史來定義、認識今天的政府特許就有極大的可能發生嚴重的誤解甚至扭曲。法國的PPP從業專家對於政府特許與PPP的關係做過一個客觀分析，他認為法國是政府特許的最早實踐者，但是今天法國的政府特許已經發生了變化。影響這一變化過程有許多因素，其中之一就是來自英國PFI的影響，以至於他把撰文的題目稱為「過去20年在普通法影響下的特許與PPP法律概念的演變」。因此，在觀察普通法系與民法法系相結合的產物方面，法國的政府特許可以說是一個有趣的特有例證。他認為，法國的政府特許模式傳統上本來是一個合同技術，後來成功地適應了工程融資。法國已經通過立法允許實行在英國發展起來的為基礎設施融資的那些PPP新形式。現在的政府特許已經是PPP合同的主要部分，並且影響了包括英國在內的許多國家。該法國作者是主要從事PPP實務工作的律師，他的認識應當是對現實狀況的反映。這樣看來，當代的政府特許就是法國傳統的政府特許合同技術與英國PFI融資技術的結合。

我們還可以考察一下從事PPP實務工作的英國律師對政府特許的定義。他認為從律師工作的角度，政府特許的定義由項目所在地的法系歸屬決定。在許多民法法系或者以民法法係為基礎的法系轄區內，在確定政府特許的法律類別歸屬時經常被置於公共行政法的領域內，並給予清晰的法律定義。在英國法上，「特許本質上是一個合同性的許可(A concession is essentially a contractual licence.)」，並不認為這種合同是區別於普通商業合同的特殊合同。它賦權於受讓人在整個特許期限內，利用公共設施(經常包括不動產)開發和完成基礎設施工程。在中東歐新興市場國家的應用經歷中，從法律的視角觀察，政府特許協議支撐了整個項目結構，定義了公私之間的相互關係，分配著風險和責任，並且反映了借貸者的系列安全安排中最重要的部分。這位律師的論述以英國法為基礎，政府特許在合同法的適用於上沒有公法與私法區別的問題，這是不同於民法法系或者大陸法系的一個基本標誌。但是在合同的內容上，政府特許仍然有其特殊意義，並且遵守歐洲聯盟相關指令的規定。

英國和法國雖然在法律上分屬不同的法系，但是兩國都遵守歐洲聯盟的相關制度。2014年歐洲聯盟《關於特許經營權授予的指令》(2014/23/EU，被英國人簡稱為「特許合同指令CCD」)第5條規定了特許經營權的定義，該指令的立法理由部分規定了特許經營權的內涵及其需要排除的情形。立法理由部分的第11項寫道：「特許經營權是作為締約方的職能部門或實體將工程建設、提供或管理服務等事項委託給一個或者多個經營者的經濟利益合同。協議的目標是通過特許經營權採購工程和服務，而該特許權的利益則是利用工程或服務獲益權或是該等權利加獲取報酬權。此類合同可以但並非一定要求將所有權轉移給締約職能部門或實體，但締約職能部門或實體卻總能從上述工程或服務中獲得利益」，接著該部分提出了若干區別因素對該指令意義上的特許進行了界定。

為了執行2014年歐洲聯盟《關於特許合同的指令(CCD)》(即2014/23/EU)，英國發布了2016版《特許合同規程(CCR16)》，隨後皇家商務機構發布了英國《2016特許合同手冊》。該《手冊》相當於對規程的一個應用性解釋或者注釋，其中在對特許的定義中強調工程和服務中的合同對價和經濟運營者承擔的風險，並對什麼不屬於特許的情形列舉了十項之多。這十項情形包括：外包合同和私有化；僅僅為了工程和服務的融資；顧客享有在提供相同服務的供應商中進行選擇的權利；由政府/公共當局(不是締約當局)設立條件但經濟經營商可以退出提供服務的許可；經濟經營商有權利用沿海內陸的港口和機場等公共產業資產，該許可僅僅涉及一般使用條件，而沒有工程和服務的採購條件；土地出租合同；授權利用公共不動產、固定線路或者網路的協議；沒有有償支付的協議，除非該合同規定的回報是規制型收費，收費是用於支付特許受讓人的投資和全部成本；締約當局或者公用事業免除特許受讓人的任何虧損，擔保得到最低限度的收入，即等於或者高於已經支付的投資和經濟運營商已經發生的成本；具體行業的規定為特許受讓人提供在投資和特許項目運行所消耗成本上的中斷持續提供擔保，消除了風險。這十項列舉清楚地界定了特許的內涵和外延，也便於他人的理解和借鑒。

我國改革開放以後實行的行政特許制度，雖然有上世紀90年代為引入外資的首次應用、2014年在市政領域的延伸應用和2013年後至今的再應用，但是對於它的法律屬性和行政活動方式的認識至今仍然存在分歧。其中之一是覺得政府特許還是政府居高臨下的單方職權行為，形成命令服從關係，而不是公私合作夥伴意義上的協議關係。形成這種看法的原因，既有一些特殊利益需求，包括意圖使PPP與行政協議制度脫離，以及政府部門之間的行政事務管轄權劃分等，還有政府特許涵義的措辭表達，以及與《行政許可法》規定的相關性等等。這一看法的正確性需要通過具體的分析來辨別。

2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過的《中華人民共和國行政許可法》是一個關於行政許可的綜合性立法，意圖將當時各種行政許可都納入其制度框架以內。《行政許可法》12條規定了六種行政許可，其中最基本的是列為第一和第二項的普通許可與特許。根據該第12條的規定，一個基本的判斷是，普通許可是對申請人既有權利有條件的限制，特許則是對競爭勝出者新權利的賦予。普通許可具有普遍性，其基礎是申請人的普遍性，申請人在理論上不存在數量上的限制。普通許可是對實行許可以前業已存在的權利的限制，未經行政機構的准許不得自由行使該權利。所以普通許可並不是授予申請人以新的權利，只是審查和確定申請人是否符合行使既有權利的條件。

行政特許極大地不同於普遍許可。行政特許首先具有政府屬性，而不是商業特許。商務部《商業特許經營管理辦法》中把商業特許經營定義為：指特許者將自己所擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規定，在統一的業務模式下從事經營活動，並向特許者支付相應的費用。由此可見，商業特許在特許授予主體、交易對象、交易風險和公共屬性諸方面均區別於行政特許，尤其是商業特許沒有政府因素和公共服務因素。行政特許不同於普通許可的基本特點，就是為申請人創造新的權利。行政特許的「許可」是一種權利授予行為，當事人可以利用這種權利去獲取利益，而普通許可則是對既有自由權行使的限制。由於公共資源和公共職能的有限性，所以行政特許的授權是有數量限制的。它只能授予符合條件的申請人，所以產生了專向的「特有性」。由此特許是一種個人權利的產生方式，是公共資源向市場的開放及其准入方式。普通許可所限制的是行使自由權的行為方式和範圍，行政特許授予的是包括主體和行為在內的新權利。因此用普通許可的視角來觀察和判斷特許就容易出現誤解。由於行政特許的有限性，所以行政特許的授予方式採用了競爭程序，我國《行政許可法》第四章「行政許可的實施程序」中第六節「特別規定」對此做出了規定。政府授予和撤回特許權都應當受到競爭程序和結果的約束。

行政特許有廣義與狹義之分。2003年的《行政許可法》所規定的是廣義的一般特許，依據專有制度產生的特許屬於狹義行政特許，PPP中的政府特許經營就屬於專有制度下的狹義行政特許。PPP中的政府特許經營具有廣義行政許可的基礎因素，在這種基礎因素之上還有基於專有制度產生的規定性因素，這種規定性因素主要是指行政特許經營的雙方協議性、經濟有償性和經營交易性。在政府與特許受讓人之間關係上，PPP中的政府特許已經基本消除了無償性的行政單方命令性。即使存在某些單方性行為，但是要受經濟有償原則的約束，政府應當對由於單方行為產生的經濟損失給予充分的經濟補償。無償性單方行為只是存在於特定情形之下，尤其是應急管理需要的特殊公共時刻，即無法或者難於用經濟原則進行評價和測量的公共需求時刻。

綜上所述，政府特許是一個有著特定外界條件的結構性概念。政府特許是公共部門與社會資本合作的一種形式，是集合性制度PPP中的一部分。政府特許有傳統與現代之分，現代政府特許的標誌是利用金融工具引入了融資功能。基於行政許可、廣義和狹義的政府特許結構性概念分析，主要結論是政府特許保持了向受讓人讓渡公共資源政府專有權的許可因素，但是利用特許權取得收益並有效提供公共服務的協議性是政府特許行為的主導方面。

三、政府特許經營的協議性及其法律屬性

如前所述，法國和英國的現代政府特許都以其協議性為核心特徵。作為一種輸入性制度，政府特許的協議性在我國也有實證性制度依據。2015年六部委發布的聯合規章《特許經營管理辦法》規定：特許是指政府採用競爭方式依法授權中國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和範圍內投資建設運營基礎設施和公用事業並獲得收益，提供公共產品或者公共服務。這是迄今為止關於政府特許及其協議性最為正式的規定。這一規定吸取了20世紀90年代以來有關政府特許規定的內容和經驗。這些文件中有法律、規章和規範性行政文件，其中影響較大的是1995年由對外經濟合作部發布的《關於以BOT方式吸收外商投資的通知》和2004年建設部發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》。前者證明政府特許經營是一個源於域外的輸入性制度，目的在於吸引外資發展我國的基礎設施。後者則成為許多地方發布同類文件的範本或者依據，對國內政府特許的普及和發展產生了持續的重大影響。1995年和2004年的文件代表了我國政府特許制度發展的兩個時間節點和時間階段。

儘管政府特許讓渡的決策仍然是政府通過內部程序單方形成的，向受讓人的讓渡和授權方式是基於政府買方市場的採購過程，但是政府特許協議的內容具有經濟上的可交易性，這種經濟的可交易性決定了政府特許的協議性內在屬性。政府讓渡行政權利是為了取得服務性回報，而不是免費的公共資源開放，不是無償的公共資源使用權的開放，也不是福利性利用權或者消費權的授予，這一點在前面英國特許合同手冊中對什麼不是特許的界定中已經可以看得很清楚。

但是政府特許的這種可交易性存在有限性和例外排除性，這是與普通商業交易的重大區別。政府特許協議中商業化程度的有限性，源於交易對象及其利益屬性客觀上存在著公私差別以及公私之間在所難免的衝突。對公共資源經營範圍和方式的限制，公共服務不可中斷的非經濟原則的約束，公共服務項目特有的成本效益計算方式和服務價格的確定方式，都限制了政府特許權的經濟交易性，這也使政府特許項目不可能成為暴利性的商業交易。政府特許協議還必須對那些項目中不能夠完全轉化成為經濟交易對象公共事宜做出安排。對那些不能夠完全用經濟收益來測量和不能用財務原則來處理的公共事宜，可以按照風險管理和行政專有權管理進行處理。對於納入風險管理的非經濟事宜，按照是否可預見程度和可控制與可逆轉標準來進行風險等級分類，例如不可控制的傳染病蔓延風險。

在政府特許協議中，特許權及其公共資源既是有經濟收益價值的交易對象，又是具有壟斷性的獨佔權和具有社會性的公共品。由於可交易對象具有經濟性和公共性的雙重性質，對於政府特許協議的法律判斷就容易產生分歧並因此出現不同的制度安排。一方面，由於強調其經濟價值和可交易的財產屬性，就產生了接受民法規範並歸之於民事合同範疇的可能性；由於看重它的公共品屬性及其政府管理的職責，也可被選擇歸於由公法主導的制度框架之中。在實行公私法劃分的大陸法系國家中，法國選擇了公法，德國選擇了私法。但是無論哪樣的傾向性制度選擇，都只能說是具有主導性，而不可能絕對地排斥適用其他規則。

德國選擇私法的原因，是重視合同的經濟財務部分以及基於財務交易形成的契約關係。德國的研究認為，「在採購法上，建築特許合同，特別是作為《建設法典》第11條上的市政建設合同，究竟是公法上的還是屬於私法上的並不具有根本性的重要意義，因為這種區別並不影響採購需求的滿足。但是這種區分對於合同的履行是有意義的，在合同內容上涉及實體法的適用，在爭議處理上涉及法院的管轄權。」「建設特許合同當事人中的公共方或者是《反限制競爭法》第98條意義上的職能決定者，在建設特許上不屬於國家准入意義上的高權許可。相反，它是一個民法上的同意。更確切地說，它是一個為了取得經濟上的有償收益，讓對方有期限地使用建築設施的同意。」德國人看重契約中的財務部分並以此來決定合同的法律屬性和法律的適用，但是法國人很早以前就認為：「但是在現實生活中，這樣的條款卻是特許狀中最不重要的部分。」

法國人認為政府特許協議應當屬於行政契約的原因，在於強調契約中財務以外條款的「非契約性質」。狄驥論述道：「的確，特許狀中的某些條款(比如那些涉及財務的條款)可能創造出了一種主觀性的法律地位，因此帶有契約的性質。但是，其中涉及服務之運營的那一部分條款卻不是這樣，政府有權單方修改這些條款，而如果它們是契約條款的話，這種情況是不可能發生的。」至於這種「非契約性質的」條款如何與契約聯繫起來呢，狄驥的解釋是：「由於它們是在一項政府與私人公司之間的協議達成之後才確定下來的，因此它們確實是一種『法定協定』(loi-conventions)」(本文作者認為這裡翻譯成為「約定的法」更貼切)。「如果一項公用事業被委託給私人企業進行經營，那麼它的組織運營與作用的發揮就是由協議來予以確定的，而就該項公用事業的狀況作出規定的制定法，就是一種法定協定。不過它仍然是一種具有制定法特徵的制定法，而其中最重要的特徵就是，它是一種附有法律約束力的普遍性規範。」因此，行政機關為了保護公共利益作出的單方變更雖然不被認為是違約的，但是由於它產生於契約之中，所以仍然要向私方承擔補償責任，這就是不同於行政機關以單方職權方式決定和履行公共服務職能的地方。至於這種補償責任的屬性，可以另外進行討論。這樣一來，對公共利益的保護和對其他涉及公共因素事宜的處理，就成為確定政府特許協議的中心問題，防止公法責任私法化是處理這一問題的基本原則，也是確定政府責任的基本原則。

在確定政府特許協議法律屬性上，還有政府職能或者公共政策的作用問題。法國把政府特許合同納入行政合同之中的根本理由，其實是行政法的公共服務化即公共服務行政法，從此把是否屬於政府的公共服務職能作為劃分行政法與普通民事法的主要標準。對此狄驥作過一段非常經典的重要論述：「行政法院在1873年就意識到了這一點，即國家責任不可能是一種過錯責任。而普通法院之所以不享有這類案件的管轄權，只是因為它們所處理的正式過錯責任。因此，當爭議中的問題關係到一項並不帶有主權性質的公共服務時，管轄權就應當歸於行政法院行事。該項裁決確立了行政案件管轄權的基本原則。它傾向於使行政法院只保留對那些關乎公共服務之履行的案件的管轄權，而無論這些案件所涉及到的行為的性質如何，或者涉及哪個政府部門的利益。」「無論對國家的事務以何種方式來進行管理，其基本觀念都是明確的：政府必須履行某些確定的職能。結果，一項公共服務便成了關於某種嚴格的客觀秩序的制度，而這一制度是由一些平等地加諸於政府及其臣民之上的原則來調整的。」由於法國大革命對法國分權體制的歷史性作用，法國行政法與民法的劃分很大程度上取決於行政法院與普通法院對於案件的管轄權。所以1873年法國許可權爭議法庭對布朗哥案件裁決形成的判例成為決定案件的行政與民事屬性的標準。

我國作為一個轉型過程中的發展中國家，行政法和民法案件的劃分標準不是非常穩定，受到經濟增長需求、國際關係和發展政策的多方面影響，所以判斷起來就更容易發生困難。

從1995年引入政府特許的歷史看，政府特許經營無疑是一個輸入性制度。在政府特許案件民法與行政法的選擇上，也是基於國際上發展中國家吸引外資的普遍作法，對政府特許協議爭議處理大多以仲裁為主，在法律適用上依據民商法。這樣做的目的是吸引外資進行基礎設施建設，法律適用的選擇優先考慮外國投資者的意願，以滿足外國投資人的利益保護需求。這樣做的結果只能更有利於外國投資者，或者說在一定程度上犧牲了投資接受國的一部分國內利益。2004年以後對城市市政公用設施和公用事業中的特許經營爭議處理，在本來可以做出新選擇的情況下，卻沿用了1995年對待外資的作法繼續採用民事方式處理爭議。我國對待外資的政策和法律一直在進行調整，對待外資的政策是否適宜長期保留下來對待國內投資，也是今天我們所面臨的一個問題。

在爭議解決方式和法律適用的選擇上，現在面臨的問題在於是否要繼續按照投資人的主體特殊性和投資人的傾向性利益保護需求來決定，還是回歸傳統的法律制度設計的平等原則，來處理當事人的利益保護和考慮公私利益的平衡。

2013年以來特許經營項目的投資人中幾乎沒有外國投資人，國內的投資人也是以國有企業為主。我國關於政府特許項目的投資政策，是向各類投資人開放的，包括向境外投資和民營資本投資開放。這就是說，我國目前的投資政策已經實行平等原則並明確反對任何歧視，沒有按照投資人的產權和身份進行區別對待，除了由於國家安全理由對外國投資進行的必要審查。因此就沒有必要考慮基於吸引外資的過去作法。如果現在沒有充分的理由修訂《行政訴訟法》關於行政協議和政府特許經營協議規定的話，就應當以《行政訴訟法》的既有規定為基礎對政府特許經營協議的法律適用和爭議處理制度進行完善。

在政府特許經營的協議中，公共利益和經營者商業利益關係仍然是要加以區分的。實行公法與私法嚴格分離的法律制度下，對公共利益的法律保護是政府特許制度化安排的中心問題，是決定政府特許協議法律屬性和法律適用的主要因素，並且在這一過程中應當遵循避免公法責任私法化的原則。

我國《行政訴訟法》關於行政協議的規定，將重心放在對公共利益及其政府職能的處理上，主要規定政府行使行政專有權引起的合同履行問題，包括單方決定的協議變更和終止。非常明顯，這種規定是借鑒法國行政合同制度的結果，政府特許經營協議的法律屬性就應當是行政協議。但是根據法國的經驗，對於政府特許經營協議中的財務交易部分是要適用民法的。可以進一步研究的問題是，協議中可以適用民法的財務交易爭議是作為行政附帶民事一併在行政訴訟中解決呢，還是允許可以另行提起民事訴訟或者允許進入仲裁，尤其是對政府的單方面決定沒有任何爭議的情形下。但是這些問題已經超出了本文的主題，應當在爭議解決制度的框架下進行研究。