數額犯罪既遂與未遂並存如何處理

一、典型案例

2009年5月起，犯罪嫌疑人陳某購入大量非法製造的惠普、佳能、兄弟等品牌的硒鼓包裝盒、墨盒包裝盒及防偽標籤等，存放於其租借的倉庫，對外加價銷售牟利。

2009年9月下旬，公安機關在上述倉庫內查獲標有惠普、佳能、兄弟等註冊商標的硒鼓包裝盒、墨盒包裝盒、防偽標籤等共計8萬餘件及銷售送貨單、賬本等，併當場將陳某抓獲。經鑒定，上述8萬餘件物品均系假冒註冊商標標識的包裝材料。

根據公安機關查獲的銷售送貨單和賬本計算，截至案發時，犯罪嫌疑人陳某已經銷售出去的上述非法製造的註冊商標標識共計4.4萬餘件，銷售總額達人民幣13萬餘元。

本案中查獲的尚未銷售的非法製造的註冊商標標識共計8萬餘件，根據「兩高」《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，銷售偽造、擅自製造兩種以上註冊商標標識數量在五萬件以上，屬於「情節特別嚴重」，依法應當判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。但由於尚未銷售就被查獲，屬意志以外的原因，系未遂，依法比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

而從查獲的賬本中計算得出陳某已經銷售出去的非法製造的註冊商標標識共計4.4萬餘件，銷售總額達人民幣13萬餘元。根據《解釋》規定，銷售偽造、擅自製造兩種以上註冊商標標識數量在一萬件以上，或者非法經營數額在三萬元以上，屬於「情節嚴重」，依法應當判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。

二、罪名分析

在盜竊、詐騙，尤其是生產銷售偽劣產品、銷售非法製造的註冊商標標識等將犯罪數額作為定罪量刑依據的犯罪中，往往存在部分犯罪行為既遂、部分犯罪行為未遂的情形，對此如何處理，主要存在以下幾種觀點：

一種觀點是「吸收說」，認為根據「重刑吸收輕刑」原則，比較既遂與未遂部分的數額大小來認定該罪的既、未遂，擇一重刑定罪處罰，另一部分則作為情節在量刑時予以考慮。

另一種觀點是「累加說」，即將既遂與未遂部分的數額按照一定規則進行累加後定罪量刑。該觀點又分為三種意見：一種意見主張「完全累加」，認為在未遂與既遂數額並存的情況下，無論是定罪條件還是加重量刑檔次的選擇，都應當根據犯罪總數額加以確定，在確定對應的量刑檔次後，再將犯罪數額的未遂部分根據犯罪未遂的處理原則作為從寬情節予以考慮。第二種意見主張「區別累加」，概括為：一是在涉及罪與非罪或升刑格處罰時，應當予以累計，同時適用未遂條款予以從輕或減輕處罰;二是當犯罪未遂或既遂一者數額巨大或特別巨大，另外一者數額相對較小時(該兩種情況均不涉及能否定罪或能否升格處刑的問題)，應當以絕對較大的數額作為全案犯罪構成的基本數額，決定量刑檔次，較小數額作為法定刑幅度內的量刑情節予以考慮。第三種意見主張「按比例折算累加」，認為雖然既遂與未遂兩種行為各自成立犯罪以及構成重罪、極重罪的數額標準不同，但未遂數額可以按比例折算成既遂數額後予以累計，全案按既遂標準定罪量刑。

第三種觀點是「並罰說」，認為犯罪既遂與未遂行為系兩種不同質的危害行為，且各自對應不同的法定刑幅度，完全可以將兩者視為實質數罪，分別裁量刑罰，然後按照數罪併罰的規則決定最後應當執行的刑期。

三、定性分析

上述三種觀點都具有一定的合理性，但在實踐操作過程中存在一些問題。

首先，關於「吸收說」，「重刑吸收輕刑」僅在既遂與未遂數額相加不涉及能否定罪或能否升格處刑的問題時才有效。如果既遂與未遂數額均未能達到構罪的標準，而兩者數額相加則能構罪，那麼如何適用「重刑吸收輕刑」?或者說既遂與未遂數額相加後能升格處刑，如果適用「重刑吸收輕刑」則顯然違背罪刑相適應原則。

其次，關於「累加說」，按照「完全累加」的話，由於犯罪既遂與未遂行為系兩種不同的危害行為，兩者數額相加後究竟是按照既遂還是未遂部分選擇法定刑幅度?若按既遂選擇法定刑則需要考慮其中未遂部分的從寬，相反則需要考慮其中既遂部分的從重，兩者尺度如何準確把握，其中能否包含減輕或者加重處罰?上述問題表明，「完全累加」在理論和實踐操作層面均存在不少障礙。而「按比例折算累加說」在實踐操作中也存在不少問題，例如從各地關於盜竊罪的定罪量刑標準來看，「數額較大」、「數額巨大」與「數額特別巨大」三者之間的比例多不一致，若適用「按比例折算累加法」，在遇到將「數額特別巨大」以上的盜竊未遂數額折算成既遂數額時，就勢必考慮按照不同比例分段折算的問題，由此計算將非常繁複，操作性較差。至於「區別累加」，相比之下最為完善、適用範圍最廣，但該方法並不能完全涵蓋所有既、未遂並存的情形。若既遂數額與未遂數額相加不涉及能否定罪和升格處刑，而兩者數額相差不大的情況下，是適用數額累加還是數額較大的部分吸收數額較小的部分，則會無所適從。

第三，關於「並罰說」，其優點在於裁判依據明晰、方法簡便、結論準確。但該法僅適用於犯罪既遂與未遂行為各自獨立構罪的場合，在遇到犯罪既遂與未遂行為只有其中之一獨立構罪或者既、未遂數額累計後涉及構罪或升格處刑情況時，則無法適用並罰。「並罰說」借鑒數罪併罰的方式量刑，在既、未遂行為中較高的刑期以上、兩者合併刑期以下量刑，其本質與重罪吸收輕罪，輕罪作為量刑情節的「吸收說」無異。

那麼，如何對數額犯罪既遂與未遂並存的情況進行處理，我們先來看看理論上對未遂犯罪是如何處罰的。對未遂犯罪的處罰根據，主要有三種不同的觀點：

主觀未遂論認為，未遂犯罪的處罰根據在於顯示犯罪人的犯罪故意。如果某種行為將這種犯罪故意表現於外，則未遂犯罪的犯意與既遂犯罪沒有差異。

客觀未遂論認為，未遂犯罪的處罰根據在於發生結果的客觀危險性或法益侵害的客觀危險性。即使認定存在犯罪故意，如果沒有發生結果的客觀危險性，也不能作為未遂犯罪予以處罰。

折衷未遂論認為，未遂犯罪的處罰根據首先是實現犯罪的現實危險性，其次必須考慮行為人的主觀故意。

對未遂犯罪的處罰原則，也有相應的三種觀點：

不減主義(主觀主義)認為，應當把犯罪人的主觀惡性作為刑罰處罰的重心，未遂犯罪雖然未能完成犯罪，但其犯罪的惡念依然存在，應當對未遂犯罪處以與既遂犯罪同等的刑罰。

必減主義(客觀主義)認為，刑罰處罰的對象是人的行為，處罰的輕重應當以行為所造成的危害大小為標準，犯罪未遂行為因未達到完成狀態，客觀危害性小，所以一般不宜處罰;如果需要處罰，也必須比照既遂犯罪予以減輕。

得減主義(折衷主義)認為，未遂犯罪同既遂犯罪相比，其行為的客觀危害性較小，但由於犯罪人主觀惡性及犯罪未遂的實際情況不同，對未遂犯罪應否減輕處罰，應當由審判機關自由裁量，而不宜在法律上作硬性規定。

我國刑法關於未遂犯罪處罰的規定是客觀主義基礎上的主觀主義，總體上屬於折衷主義。在確定未遂犯罪的刑事責任時，應當注意以下幾個問題：

1.對未遂犯罪應當予以從寬處罰，是我國刑法的原則性要求。在處理犯罪未遂案件時，首先應當考慮能否給予從輕或減輕處罰，而不是如何使其不受到從寬處理。

2.對未遂犯罪處以與既遂犯罪同等的刑罰，並不違背刑法規定，但是應具有其他嚴重情節。

3.對未遂犯罪應否給予從寬處罰，應當考慮犯罪的性質、犯罪未遂的類型、危害結果及主觀惡性的大小等因素。

我們認為，在既、未遂並存的情形下，對未遂犯處以與既遂犯同等的刑罰，並不違背刑法規定，但是應具有其他嚴重情節，譬如有關司法解釋明確規定：以數額巨大的公私財物為盜竊、詐騙對象的未遂，才構成犯罪;僅僅生產出來、未及銷售的偽劣產品的貨值金額達到法定「銷售金額」(即既遂標準)的三倍以上，才構成犯罪。在具有其他嚴重情節的情形下，未遂行為與既遂行為並罰在法理上沒有障礙，此時的未遂行為與既遂行為具有同等的法益侵害的客觀危險性，犯意也沒有差別，兩者僅在是否實際發生的客觀危害性上有所區別。

在既、未遂並存的情況下適用累加處罰的話，從寬還是從重的尺度較難掌握;適用吸收處罰的話則有輕縱犯罪之嫌;唯有借鑒數罪併罰規則進行處理，方能罪刑相適應，也便於裁判。需要明確的是，所謂對犯罪既、未遂行為進行並罰，只是從量刑方法上加以借鑒，並不是直接引用數罪併罰的有關法條，實行數罪併罰。具體操作時，先擇一重行為確定法定刑幅度，然後量刑時在兩者最高刑以上、總和刑期以下確定刑罰。但是這種方法僅在既、未遂行為分別獨自構罪的情形下適用，且既、未遂犯罪數額累計不涉及升刑格處罰。如果既、未遂行為僅有一個構罪，那麼只能按照構罪的行為定罪量刑，對於不構罪的部分作為量刑情節予以考慮;如果既、未遂行為均不構罪，但兩者犯罪數額累計構罪，則應當累計定罪量刑;如果既、未遂犯罪數額累計後會升刑格處罰，則應累計升格處刑，但應當同時適用未遂條款予以從輕或減輕處罰，實際量刑不能低於既遂部分的量刑。另外，在累計後若以既遂的數額標準定罪量刑，則會導致對實際危害結果的重複評價，因此，在累計後應以未遂的數額標準定罪量刑，因為既、未遂兩者中的法益受侵害危險性相加是量刑升格的依據。這也符合「同類數額累計就輕認定規則」，即「累計」已體現刑罰從嚴的一面，注重對危害行為社會危害性程度的整體評價，由此避免將既、未遂分開評價時易造成輕縱犯罪的後果，同時「就輕」正好體現「寬嚴相濟」的衡平理念，也體現了罪刑相適應的刑法基本原則。

因此，對數額犯罪既遂與未遂並存的情形，我們認為，兩者數額累計涉及構罪或升格處刑的情形，應當累計，累計後按未遂的數額標準定罪量刑;除此以外，可借鑒數罪併罰的規則進行定罪量刑，這樣不僅方法簡便，量刑也較為準確。本案中，既遂部分與未遂部分分別在「情節嚴重」和「情節特別嚴重」的法定刑幅度內，但兩者累計並不能升格處刑，因為「情節特別嚴重」是銷售非法製造的註冊商標標識罪的最高量刑幅度。因此，可採用「並罰說」，先以未遂部分「情節特別嚴重」確定法定刑幅度，再在未遂部分的刑期以上，既、未遂總和刑期以下量刑。此外，假如既遂部分與未遂部分同在「情節嚴重」或「情節特別嚴重」的法定刑幅度內，則採用「並罰說」在較重的刑期以上，既、未遂總和刑期以下量刑。這正符合「兩高」《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款的規定，即「銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰