訴的利益（完整稿） 邵明

【關鍵詞】民事訴訟 訴權 訴訟要件 訴的利益【全文】　　　　本文簡稿發表在《中國人民大學學報》2000年第4期（第八屆中國人民大學優秀科研成果獎）　　本文系完整稿載於《民事訴權論》（邵明中國人民大學2000年博士學位論文，2001年度中國人民大學優秀博士學位論文）、《民事訴權研究》（法律出版社2002年，台灣韋伯文化國際出版有限公司2004年）　　目 次　　一、訴的利益的內涵及其理論的產生　　（一）大陸法系訴的利益的內涵　　（二）英美法系的相應理論　　（三）訴的利益理論的產生　　二、訴的利益的本質和功能　　（一）訴的利益的本質與其消極功能　　（二）訴的利益的本質與其積極功能　　三、訴的利益的定位：程序與實體的交錯　　四、認定訴的利益的一般標準和具體標準　　（一）認定訴的利益的一般標準　　（二）認定訴的利益的具體標準　　1．給付之訴的訴的利益　　2．確認之訴的訴的利益　　3．形成之訴的訴的利益　　（三）認定訴的利益的幾種特殊情況　　1．「形成中的權利」與訴的利益　　2．載體變易的權利與訴的利益　　3．群體訴訟與訴的利益　　訴的利益，在大陸法系民事訴訟中是極其重要的概念和理論。英美法學理論卻沒有大陸法系「訴的利益」的提法，但是也不是說英美法系民事訴訟制度和理論中沒有有關訴的利益的內容。訴的利益是民事訴訟要件或訴權要件之一，通常情況下是法院作出實體判決的前提之一。　　一、訴的利益的內涵及其理論的產生　　（一）大陸法系訴的利益的內涵　　在「無利益即無訴權」的原則之下，一般認為，作為訴權要件的「訴的利益」是法院為本案判決的前提。大陸法系認為，對於每個訴訟案件都規定必須滿足「對司法救濟有著需要」這樣的要求或要件。對於這樣的「需要」，法國稱「利益」（intérest），德國稱「權利保護必要」（Rechtsschutzbedürfnis）或「權利保護利益」（Rechtsschutzinteresse），奧地利稱「訴訟前提」（Voraussetzungjeder Klage），日本、葡萄牙和澳門等稱「訴之利益」，我國台灣地區兼有德國和日本的稱謂。法、德、奧、日、葡等國和我國澳門、台灣等民事訴訟法，都對訴的利益作出了一定的規定。　　訴的利益是指，當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。澳門和葡萄牙對訴的利益的概念作出了明確的界定，澳門民事訴訟法典第72條規定：「如原告需要採用司法途徑為合理者，則有訴之利益。」　　日本學者山木戶克己認為，「訴的利益乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟追行利益與成為訴訟對象的權利或者作為法律內容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區別的，它是原告所主張的利益（原告認為這種利益存在而作出主張）面臨危險和不安時，為了去除這些危險和不安而訴諸於法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由於原告主張的實體利益現實地陷入危險和不安時才得以產生。」 按照谷口安平先生的看法，訴的利益概念不僅是掌握著啟動權利主張進入訴訟審判過程的關鍵，而且也是通過訴訟審判後而創製實體法規範這一過程的重要開端。 　　根據山木戶克己先生的看法，訴的利益是基於原告主張的實體利益現實地陷入危險和不安時而產生的。這種「危險和不安」導源於侵權行為或爭議狀態。而這種侵權行為或爭議狀態構成了大陸法系傳統訴訟理論中的「訴的消極理由」，卻不是「訴的積極理由」。按照大陸法系傳統訴訟理論，作為「訴的積極理由」的事實是形成權利的事實；而作為「訴的消極理由」的事實是直接促成原告請求訴訟保護的理由或事實，基於此原告有請求審判保護的必要，即具有訴的利益。　　在環境訴訟中，提出對原告的人身傷害或經濟損失並不是必要的，而提出美學上的損害計已夠了。 美國最高法院認為，審美和優美的環境猶如優裕的經濟生活一樣，是我們社會生活質量的重要組成部分；許多人而不是少數人享受特定環境利益的事實，並不降低通過司法程序實施法律保護的必要性。 　　法國理論一般認為，訴的利益具有以下特徵或要件：首先，訴的利益是一種法律上正當的利益。不過，有學者認為，將訴的利益理解為法律上的正當利益，在多數情況下應當說是正確的。但是如果將這一認識標準推而廣之的話，恐怕就存在著問題，因為將訴的利益的正當性問題作為是否受理案件的要件，實際上就等於在受理時，法院就要對實體權利的正當性問題進行審查，這顯然混淆了程序審查與實體審查的界限。然而，若不將法律上的正當利益作為訴權存在的條件，就無法將濫訟和非正當利益的保護加以排除。這便是一個難以調和的矛盾。　　其次，訴的利益是一種現實存在的利益。所謂現實存在的利益，是指當事人所請求的利益在請求時已經存在，而不是一種假想的或將來的利益。否則，則無給予訴訟保護的必要。法國民事訴訟理論認為，「預防性訴權」應當是個例外。預防性訴權是指，當事人行使訴權的目的是為了預防將來損害事實或爭議的發生。　　最後，訴的利益是直接的個人利益。「直接的個人利益」意味著如果只是涉及他人的利益時，不能以自己的名義向法院提起訴訟。因為，按照法國訴權的理論，訴權只能是為了自身利益的情況下才能行使。當然這並沒有排斥團體行使訴權的可能性。在某些情況下，社會團體為了團體自己的利益就可以團體的利益而行使訴權。雖然團體行使訴權往往實際上是為了團體成員的利益，但由於團體本身的宗旨就是為了維護該團體成員的利益，所以，維護團體成員的利益即該團體本身的利益。　傳統理論中還存在廣義「訴的利益」的概念，其涵義包括：（1）本案判決的一般資格(權利保護資格) ；（2）當事人適格；（3）（狹義）訴的利益。此三者雖具有某種程度的共同性，有時也難以明確之間的區別。例如，通說認為，確認之訴中，當事人適格與確認利益具有表裡一體的關係。然而，「本案判決的一般資格」問題探討的是，何種事項為私權的問題，涉及司法權的界限和法院主管問題，而「當事人適格」問題是確定何人為特定訴訟的正噹噹事人，如今已發展為另一套理論。因此，理論上常常將「訴的利益」作狹義理解，而獨立探究。 本文也是在此意義討論「訴的利益」問題。　　我國也有學者從廣義的角度來探討「訴的利益」問題。例如，認為訴的利益是指當事人所提起的訴中應具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。必要性是指法院有必要通過判決來解決當事人之間的糾紛。例如，當事人之間的爭議不是關於民事權利義務的爭議，而是涉及倫理道德方面的爭議，或者行政爭議等，就無必要由法院以民事判決來解決。實效性是指法院能夠通過判決實際解決該糾紛。儘管該爭議屬於民事權利義務的爭議，但是如果法院作出判決也不能實際解決爭議時，該訴也不具有訴的利益。　　在理論上，訴的利益被認為包含兩方面的內容：權利保護資格和權利保護的利益。所謂「權利保護資格」， 實際上是法院民事審判權的範圍（法院有關民事訴訟的主管範圍）。如果某個案件不屬於法院民事審判的範圍，當事人就該案件所提起的訴就不具有權利保護的資格，也就根本談不上訴的利益問題。當事人所提起的訴儘管具有權利保護資格，但是法院未必有必要對案件進行審判，在某些情況下法律明確規定不得向法院提起訴訟時，該起訴就不具有權利保護的利益，即狹義的「訴的利益」。　　 國家設置民事訴訟制度用以解決糾紛和保護私權，然而限於人力、財力，不得不對等待解決的民事紛爭，作出相當程度的篩選，經篩選後認為有必要的，始作進一步審理。因此，從最廣義上說，民事訴訟法上的諸多規定，如禁止重複起訴、確定判決的效果、人事訴訟上的別訴禁止 、其他程序的前置等，均可從訴的利益的角度來考察。因此，一方面需要注意上述各項制度與訴的利益（狹義）之間的緊密關係，另一方面由於上述問題已各自發展為個別制度，為避免訴的利益的概念過於龐大，應將這些法律明文規定的制度排除於訴的利益之外。 　　（二）英美法系的相應理論　　英美法學理論，沒有大陸法系「訴的利益」的提法，下面，我們以大陸法系「訴的利益」為視角，來考察英美法系中相應的理論。　　英美法學理論認為，既然權利遭受侵犯的原告申請司法救濟，那麼對於司法救濟的需要是不成問題的。大陸法系學者也有認為英美法的看法有一定的道理，因為既然提起訴訟，「需要」當然存在。在濫用訴訟的場合，起訴應不可接受。 英國最高法院訴訟規則18r19（b）規定：如果訴訟文件是駭人聽聞的、荒謬的、折磨人的，法院應當予以勾銷。事實上，美國社會的理想主義傾向是，只要存在受到侵害等不正義的事態， 就應當予以糾正；糾正的有效方法是可以利用個人及其律師的利益動機提起訴訟，這也可被視為美國傳統的實用哲學的表現。 　　按照美國憲法第3條，可由聯邦法院解決的案件或爭議：（1）必須涉及真正相爭或對抗的當事人；（2）必須存在一項起源於法定事實情形的可被承認的合法利益；（3）必須是可以通過運用司法權力加以解決的。美國州法律中規定的即使不是相同的也是相似的。美國憲法第3條的規定被解釋為：如果尋求的是司法解決，那麼真實的爭議必須存在，聯邦法院不能受理假設訴訟或解惑請求訴訟，而且它們也不能提供諮詢意見。這一點也適用於州級法院，但是某些州法院可以提供諮詢意見。　　可由聯邦法院解決的案件或爭議的第三個條件，以大陸法系的法律術語說，是「權利保護資格」，屬於廣義訴的利益範疇，英美法系的稱謂是justiciable issue（可司法的事項）。可司法的事項必須是「真實而有實際意義的，容許通過結論性的判決採取特別救濟」的爭議。可司法的事項應當符合對訴訟資格的所有要求，否則不得受法院裁判。訴訟資格（standing）則意味著「提起訴訟的原告必須已受到直接損害，而且受到損害的利益必須得到憲法或制定法的保護」。這其中包含了當事人適格（原告必須已受到直接損害）和訴的利益（受到損害的利益必須得到憲法或制定法的保護）的內容。 否定「訴的利益」存在，在美國法中，如案件時機不成熟、訴由消滅之事項等，這些內容我們在下文適當之處加以闡述。　　 　　（三）訴的利益理論的產生 　　從歷史沿革來看，在actio（古羅馬法）時代，尚無訴的利益這一觀念，只是在19世紀以後確認之訴的產生，訴的利益始被提出加以討論。在這之前的給付之訴和形成之訴的提起，卻無需訴的利益作為其要件，因而訴的利益的概念沒有單獨進行討論的必要。　　在給付之訴中，一旦發生給付請求權存在與否的爭議，就此而提起訴訟，法院當然應當受理，其中當然也就沒有必要逐一考慮進行訴訟有無利益的問題。至於形成之訴，法律明確規定可以提起的具體、個別的情形，只要符合這些法定情形就可提起形成之訴，因此，也無必要考慮有無利益的問題。 然而，確認之訴卻不然。如果對於可以請求確認的對象不以法律明文特別加以限制，那麼當事人對於任何事情均可請求法院予以審判確認。 因此，必須通過確定確認利益（訴的利益）來限定確認之訴的對象，這樣確認利益便成為確認之訴的訴權要件。　　對此，還有學者解釋道：一般說，在給付之訴和形成之訴中，訴的利益在本質上與成為請求權的實體利益屬於同種性質並處於同一水平，其實就是已經穿上請求權外衣融會到實體法里去了的利益。比如，在給付訴訟中，原告主張訴權的要件是請求權的要件，假設必須以某種定型事實作為訴的利益的要件，那麼訴的利益的要素也內涵在主張的事件之中。但是在確認訴訟中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什麼給付訴訟和形成訴訟並不成問題，而到了確認訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。 　　隨著確認之訴及其確認利益被認定為一項制度，便產生了一種機緣：國家或法院在謀求民事糾紛的解決時，要求將一定的利益以及必要性當作一項要件。這種要求明確地出現在實定法中，同時也促使學界研究訴的利益的本質問題。理論上的研究說明，在利用訴訟制度時以一定的利益及必要性為要件的現象，並不是確認之訴或將來給付之訴所特有的，而是所有的訴訟都具有的共同現象，只是產生或存在的形態互異而已。 　　二、訴的利益的本質和功能　　（一）訴的利益的本質與其消極功能　　 在大陸法系民事訴訟理論中，有關訴的利益的本質的認識，主要有三種：國家利益說、當事人利益說和國家和原告、被告利益說。具體說，　　（1）國家利益說。即視訴的利益為「運作民事訴訟制度時發現的國家利益」。 此說認為，民事訴訟是國家掌管的一種制度，所以，某種糾紛是否可以運用這一制度來解決，必須考慮到「統制這類司法制度運轉的國家利益」。 因此，囿於國家有限的人力、物力和財力，私人也不得將民事訴訟程序隨便作無意義的使用，所以，不得不以訴的利益來篩選需要運用民事訴訟予以解決的糾紛。　　（2）當事人利益說。此說是從當事人的角度來探討訴的利益問題。或認為，民事訴訟設置的目的，在於權利保護，因此，權利是否有訴訟保護的必要，或者說是否有訴訟保護的利益，應當從當事人的利益狀態，並根據訴訟法的客觀的價值判斷後，予以決定。或認為，民事訴訟設置的目的，無非是保障當事人抗爭程序得以充分實施，因此，是否有訴之利益，應從當事人有無此抗爭利益為核心，而這一抗爭利益的有無，尤應就當事人在訴訟外或訴訟前的紛爭過程、交涉過程予以考量。 　　（3）國家和原告、被告利益說。筆者贊同此說。此說實際上是國家利益說和當事人利益說的協調，具有其合理性。民事訴訟既然是國家設立的，是國家運用公權力（審判權）的領域，就不得不考慮其中國家的利益。國家基於設立民事訴訟制度的目的及其實現的考慮，通過訴的利益（當然還通過權利保護資格，以及當事人適格等）界定國民可以行使訴權的範圍。同時，民事訴訟制度的存在和設置也是基於保護民事權益和解決民事糾紛的考慮，因此不得不考慮使用這一制度者（訴權主體）的利益，一方面國家法律賦予國民使用這一制度的權利（訴權），從中獲得使用制度所帶來的利益，另一方面禁止原告濫用這一制度從而避免對方當事人（被告）不必要的應訴以維護其合法權利和正當利益。在訴的利益方面，原告與被告之間的利益也難免發生衝突。如果原告之訴具有訴的利益，被告就不得以此排除原告之訴；反之，則不是。　　在訴的利益方面，國家利益和當事人利益應該說是高度一致的：法治國家保障國民有平等使用訴訟制度的機會，並且希望和實施著擴大以訴訟保護國民的範圍和職能；同時國民也需要獲得平等使用訴訟制度的機會，並且也有著擴大訴訟救濟範圍的欲求及行為。然而，兩者難免存在著衝突，這往往是因為國家訴訟保護能力是有限的。因此，憲法、民事訴訟法和民事實體法都得具備協調功能。 　　以上訴的利益的功能主要是從消極方面來說的，傳統理論主要是從這一方面來認識和評價訴的利益的功能。然而，自20世紀後，訴的利益不再僅僅扮演著消極角色，已經逐漸發掘和發揮其積極的功能。　　（二）訴的利益的本質與其積極功能　　20世紀以後，民事糾紛和民事訴訟領域發生了眾多變化，諸如：湧現出大量的現代型紛爭和訴訟、充實和擴大民事訴訟的保護權益和解決糾紛的功能、促成民事訴訟的政策形成功能，等等。其間蘊含著國家和當事人的新的要求和利益。為此，亟需擴大訴的利益的功能，合理減少對訴的利益的限制，使新型訴訟具備訴的利益以獲得訴訟救濟。　　由於新型糾紛的出現，往往無從將這些糾紛或侵害的事實納入現行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須對這些糾紛和侵權予以解決和保護。例如，企業的製造生產活動，常常侵害到社會大眾的同樣的利益，對於此種擴散利益被侵害的情形，如何提起訴訟予以救濟即有疑問。因為其權利義務的內容及權利主體的外延未必清楚，若依傳統的訴的利益的觀念和標準進行審查和確認的話，可能會得出不承認其訴的利益的結論。因此，基於增加國民接近法院或使用訴訟的機會或途徑、擴大民事訴訟的解決紛爭和保護權益的功能，以及實現判決形成政策的機能，那麼，就不宜僅從實體法上觀點來判斷有無訴的利益，而應當是盡量擴大訴的利益的範圍。對於訴的利益的衡量，不應從其消極功能而應由其積極功能的角度來進行。據此，應當承認群體訴訟或公益訴訟具有訴的利益。 　　傳統理論和向來實務均認為，只限於現在的法律關係才可為確認之訴的訴訟標的，而過去、將來的法律關係則不得為確認之訴的訴訟標的。然而，在現代社會，將來的法律關係也可能有需要法院確認的必要。 對於日照權、環境權等「形成中的權利」（實為正當利益），在實體法尚無明確規定的情況下，正當利益享有者需要運用訴訟來判斷其利益的有無，如果僅僅從「權利既成」(權利在法律上已經客觀存在)的角度來考慮訴的利益的話，這種「形成中的權利」將沒有訴訟救濟的機會。因此，從這個角度來看，當然會牽涉到將來可能發生的權利，是不是也得承認其有訴的利益。關於此，美國的宣示判決（declaratory judgement）制度承認就將來發生的權利或法律關係亦可能有確認利益，值得參考。 「形成中的權利」如果獲得法院裁判的承認，則成為新的（法律）權利。依此訴的利益在判決或訴訟生成權利方面具有不可或缺的作用，因為是訴的利益將「形成中的權利」引入訴訟之中。 對將來法律關係的裁判承認或者通過裁判促成權利的生成，都牽涉訴訟或裁判的政策形成功能。　　以「權利生成」為基點，探討訴的利益的積極功能，在國外不乏其人，日本學者谷口安平即是其一。谷口先生以救濟法為研究視角，探討訴的利益的功能與權利生成之間的關係。 由於救濟手段在本質上屬於具體、個別的方法，對此法官的裁量幅度也就很寬，由此法院積極地創製法或權利 便是可行的。山木戶教授認為，「原告請求救濟的實體利益和與此關聯的訴的利益，兩者之間的關係屬於實體法與訴訟法移行領域問題，通過認可訴的利益，實體性利益也將作為值得法律保護的利益獲得一定的權利性」。從新的社會現象中產生的利益（即形成中的權利）演變成為請求權，而通過定型化了的手段性權利不能加以充分保護時，就可以通過承認訴的利益來提供審判的機會。　　在救濟法中，如果在訴的利益要件中已經定型的要件能進入實體法領域的話，當新的類型訴訟及其訴的利益在救濟法中得到認可時，其訴訟上的請求權將被作為新的手段性權利來加以認識。日照權正是經過這樣機製得到認可的，即法官認識到應依法保護當事人有繼續享受日照的權利，而且認為為了保護這種權利僅僅對之加以確認還不夠，還必須禁止建造任何建築物。這在救濟法中只不過承認了給付之訴的利益，但是在實體與訴訟的兩分法體系下，它就表現為禁止請求權的生成，乃至具體性權利即日照權的生成。　　谷口先生認為，在救濟法領域認可訴的利益，創造權利生成機會的關鍵在於「應予保護的法的利益」的存在。如果這一點得不到認可，那麼萬事將無以開頭，而且即使得到認可，是作為什麼樣的權利來認可等狀況對於救濟方法的選擇、也就是對生成的手段性權利的種類也具有決定性影響。　　谷口先生在論文的最後說道，如果從歷史角度看可以理解實體法規範正是通過訴訟來逐漸生成的話，那麼這種生成機制在今天的程序法與實體法之中也同樣能夠發揮其功能。從英美法中得到的啟發之一是，救濟法這一中間性的法律領域可能是使訴訟法理論恢復歷史上曾經大力發揮過的功能的關鍵。　　三、訴的利益的定位：程序與實體的交錯　　「訴的利益」的定位問題，即關於訴的利益究竟是實體法上的事項還是訴訟法上的事項的問題。在此前提下，判定訴的利益作為訴權要件是屬於權利保護要件，還是屬於訴訟要件？這一問題在上文中已經作出了交待，下面，主要說明訴的利益兼涉實體法上的事項和訴訟法上的事項這一問題。　　訴的利益的判斷標準或者存在基礎，在於實體法規範以及侵權事實或爭議狀況，對此下文將詳加闡述。為便於即刻理解，我們來看幾個實例。在現在給付之訴中，原則上，原告就已屆清償期的給付請求權，具有請求法院保護的訴的利益。在將來給付之訴中，以被告有到期不履行之虞者為具有訴之利益，所謂的「到期不履行」，或者是指被告直接或間接否認原告的給付請求權，或者是指以積極行為阻礙給付請求權的實現。在何種情形下可以提起形成之訴，亦即在何種情形下具有訴的利益，通常實體法已經作出了規定。　　有學者認為，訴的利益與本案請求不同，僅僅是出於對原告起訴予以限制的目的，而非原告之訴的最終目的，亦非審判的最終目的。因此，認為訴的利益，系限制原告對於訴訟制度的利益，從而應當從訴訟法的立場考察訴的利益。 由上文我們可以看出，訴的利益的功能，是將不具有訴的利益的民事糾紛排斥於訴訟之外，而將具有訴的利益的民事糾紛吸收於訴訟之內，因此，訴的利益的程序性應當是無可置疑的。　　 現在，在立法上實體法與訴訟法的體系均甚完備，並且各自的理論體系均甚完善，那麼，以訴訟或判決為私權形成的唯一手段的見解，固然過於誇大訴訟的功能，並且不符合立法現實。但是，也不能完全否認訴訟或判決對於私權的繼續形成的機能，即是說，訴訟不外乎將實體法所規定的抽象的、客觀的法，通過訴訟或判決使其成為具體的、主觀的法。而訴的利益的作用，就在於作為判斷應否將客觀的法形成主觀的法的依據。從而，訴的利益應「居於訴訟法與實體法之架橋之地位，甚至居於實體法與訴訟法上之位之地位」。 　　上文已經談到，訴的利益是由於原告主張的實體利益現實地陷入危險和不安時才得以產生，從而屬於英美救濟法領域。說救濟法介於實體法與訴訟法之間，是因為它以兩者各自延伸出來的部分作為自己的組成部分。訴的利益與救濟法在訴訟功能上是統一的，對於法院來說，即據此決定對於當事人的訴求是否給予救濟，更嚴密地說，是確定當事人的訴求是否值得救濟而不將其拒之於訴訟之外。尚未被實體法所確認的正當利益是否需要作為訴訟救濟對象，其確認基準正是訴的利益。因此，通過分析，可以使人清楚地認識到訴的利益所具有的貫串於實體與程序兩個領域的性質。 三月章教授認為，「訴的利益本質上屬於訴訟法和私法的移行領域」。 上北武男教授主張，訴的利益概念具有介乎於實體法與程序法之間的「中間性」。 　　四、認定訴的利益的一般標準和具體標準　　（一）認定訴的利益的一般標準　　認定「訴的利益」的有無首先是在「紛爭適合訴訟解決」的前提下進行的，即是說，紛爭應當位於法院審判權範圍（主管範圍）之內，即具有「可訴性」或「權利保護資格」，或者說是「可司法之事項」。不然，根本就談不上訴的利益問題。　　一般地說，大陸法系包括我國的民事訴訟是「規範出髮型」的，奉行「實定法的確定」的原則，因此，原則上，以制定法（實定法）為確定訴的利益的標準。英美法系民事訴訟是「事實出髮型」的，自始至終貫徹著「自然正義」精神，因此，通常是，以法官自由裁量決定訴的利益的有無。在美國法院曾經受理了子女以「沒有經過自己同意而使自己出生」為由訴求父母侵權損害賠償。這種情況之所以會在美國出現，其原因之一是法官認為應當受理。　　關於認定「訴的利益」的一般標準，從肯定方面說，是民事糾紛有受訴訟或判決保護的必要性。但是，這一標準過於抽象，並無多大的實用性，而且事實上法律就此並無明確規定，理論上也未提出共同見解。從否定方面說，法律卻規定了並且學理也明確了一些否定或阻卻訴的利益的因素和情形，當然，這些因素和情形的規定必須是合理的並且符合法的精神，不對訴權構成不合理的限制。　　在大陸法系和我國，下列事項也具有阻礙運用訴訟的作用，與訴的利益（消極）功能相同。但是，這些事項多已各自發展為個別制度，或者已被納入其他訴訟制度中，並且為避免訴的利益概念過於龐大，應將這些事項排除於訴的利益之外。　　其一，「一事不再理」，即禁止「一事兩訴」。現代民事訴訟理論一般認為，「一事不再理」內容包括：（1）訴訟系屬效力，即一訴已經提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。 同一訴訟案件禁止重複起訴，不限於向同一法院起訴的情形，向其他法院重複起訴亦受禁止。禁止重複起訴的形態，不限於後訴的獨立起訴的情形，也包括以反訴、參加訴訟、變更訴訟等方式達成的當事人的後訴與前訴成為同一訴訟的情形。例如，原告甲以買賣價金為前訴訟標的，後訴初以不當得利為訴訟標的，後來甲將後訴變更為買賣價金，此時，前後兩訴應當適用重複起訴禁止的規定。又如，甲對乙訴請確認某物所有權之訴，後來丙對乙就同一物也訴請確認所有權之訴，若甲於其訴訟系屬中參加丙提起的訴訟，並經丙和乙同意代丙承擔訴訟，這也違反重複起訴禁止的規定。 （2）既判力的消極效果，即對一訴已經作出了確定終局判決，不得再次提起或者重新審判。 一般認為，被告的抵銷抗辯具有既判力（既判力客觀範圍的例外）。 為求得訴訟經濟和防止矛盾裁判，就同一請求已主張抵銷而又另行起訴的，雖然不屬於同一事件再行起訴，但是防禦應當以訴無理由駁回其訴訟請求。 根據美國聯邦地區民事訴訟規則第13條a款的規定，被告所擁有的與原告對其的訴訟請求出自於相同的交易事宜的訴訟請求是強制反訴。由此，被告必須將該訴訟請求作為反訴向原告提出，而不得在原告對其的訴訟請求結案後另行起訴。如果被告沒有就該請求作為反訴，其新訴即被原訴所排除。 在我國，根據現行法的規定，反訴不成的可另行起訴。由此，在我國本訴判決對反訴沒有既判力。對此，有學者認為是不合理的，主張借鑒美國的做法。 有學者認為，原告已取得確定判決的執行名義，但法院判決卷宗滅失，當事人無法取得判決正本時，有訴的利益。 　　其二，法律規定在一定的期限內不得起訴的案件。例如，我國《民事訴訟法》第111條（六）規定：「依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴期限內起訴的，不予受理。」我國《婚姻法》第34條中規定：「女方在懷孕期間、分娩後一年內或中止妊娠後六個月內，男方不得提出離婚」。《民事訴訟法》第111條（七）規定：「判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關係的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。」　　其三，原被告達成撤回訴訟或者不起訴的協議， 並不當然地使當事人失去訴權。如果原告違背協議而不撤回訴訟或者提起訴訟，對此被告提出異議的，德日的判例和通說是，法院以訴的利益已消滅或者不具備為理由，駁回原告之訴。然而也有學者認為，由於這類協議是私法行為，並且以上通行做法注重被告利益而沒有顧及原告的利益，所以通行做法存在著不合理因素，應當合理平衡被告和原告的利益。況且，既然原告不撤回訴訟或者提起訴訟就表明爭議還存在，原告有進行訴訟的必要。因此，原告若違約，僅需對被告負損害賠償責任，而法院不得駁回原告之訴。 這種情況如在我國實務中出現，如何處理還需進一步探討，因為通說也存在著局限（正是反對說的根據）。　　其四，當事人雙方已有仲裁協議並申請仲裁或正在仲裁，或者已經作出仲裁裁決。根據我國有關法律，當事人達成仲裁協議的，法院不得受理（仲裁協議無效的除外）；仲裁裁決作出後，當事人就同一糾紛向法院起訴的，法院不予受理。　　其五，強制ADR主要是通過法律（例如民事訴訟法的有關部分或專門的ADR程序法）或者法院的命令，規定或確定某些類型的糾紛必須把調解、仲裁等作為訴訟的前置階段或程序。 這種情形一般是根據以下標準確立的：（1）糾紛所涉及的社會關係的特殊性，主要是親屬法、勞動法糾紛，由鄰里或相鄰關係發生的糾紛（如地界、共有物使用管理等方面的糾紛）；（2）爭議標的一般是數額較小或者涉及實物交割的糾紛；（3）某些經常性、多發性或專業性的糾紛，必須藉助其他已經設立的ADR機構及專家解決的糾紛，如勞動爭議、消費者糾紛、交通事故、醫療事故等，通過強制ADR使民事訴訟程序與ADR之間建立合理的分工和銜接程序；（4）事實清楚或法律關係單純的糾紛；（5）法律雖然沒有明確規定但是法院或法官認為適於通過ADR解決，或者明顯具有和解可能的糾紛，也可以要求當事人先行經過調解等發生處理。 　　此外，訴訟以外的強制性程序應當服從，如破產債權只有通過破產程序救濟，就此破產債權人無訴的利益；請求確定訴訟費用的、超過訴訟時效的原告之訴等，沒有訴的利益。　　英美法中，訴的利益的否定性因素包含於訴訟資格之中，這些否定性因素使得一個案件或爭議成為不可司法的事項。訴的利益的否定性因素主要有： 　　（1）案件時機不成熟。即案件沒有充分發展到值得引起司法注意的程度。從否定方面說，案件還有其他救濟途徑沒有用盡，尚未成熟到用司法途徑才能解決的程度，它就是被過早地提交到了法院。從肯定方面說，案件時機成熟意味著所有其他救濟途徑已經用盡，必須通過訴訟途徑予以救濟。　　（2）訴由消滅的事項。即本來是可予訴訟救濟的爭議，後來情況發生變化，而成為不可訴諸訴訟予以救濟的事項（不可司法的事項）。比如，爭議已解決（爭議已為即判事項）、提起案件的時間太晚（如超過訴訟時效）、爭議不存在（不再是真正的爭議）。　　 　　（二）認定訴的利益的具體標準　　 1．給付之訴的訴的利益　　 首先我們來探討現在給付之訴的訴的利益問題。現在給付之訴即請求權已屆清償期之訴，所以，原則上，清償期一到就具備訴的利益。至於在起訴前，原告是否催告被告履行；權利是否受到侵害；原被告之間有無就請求權或履行發生爭執，等等，均不影響訴的利益。但是，原告在未向被告請求履行或者被告未拒絕履行的情況下起訴的，雖有訴的利益，若被告在起訴之時即承認原告請求，並提出上述事實說明毋庸起訴的，訴訟費用由原告承擔。 應當注意以下幾種特殊或例外情形：　　（1）傳統理論認為，原告提起不作為之訴，必須被告將來仍有繼續侵害的可能性（重複的危險），才有訴的利益。僅僅以被告過去侵害行為而提起不作為之訴，無訴的利益。 當然，侵害行為作廣義理解的話，不僅包括已經造成實際侵害結果的侵害行為，而且現代法律中原則上還包括沒有產生實際侵害結果的「威脅」。現代法律中，在很大程度上，提起不作為之訴（申請禁令之訴）不再要求「開始侵犯」和「重複的危險」的先決條件。德國和瑞士都允許在開始侵犯前申請禁令救濟，英美法為此目的發展了「因害怕」（qui timernt）禁令。 　　（2）原告請求給付標的物已經滅失，為客觀給付不能，倘原告仍然訴求給付該項標的物的，純為訴訟浪費。但是，原告改為損害賠償之訴，或者原告起訴前不清楚對方能否交付標的物，則有訴的利益。 應當注意，「請求給付標的物已經滅失，已成為客觀給付不能」，實體法已經規定就此而提起的訴訟，沒有訴的利益。與此相區別的是，當客觀上明確不可能實現強制執行時，所提起的給付之訴應當具有訴的利益。因為訴的利益的基礎不在於是否可以強制執行，而在於有無訴訟救濟的必要性，在於權利受到侵害或者發生爭議的事實。再者，強制執行的可能與否應由強制執行機構來判斷，而在裁判過程中，為裁判的機關並不需要對執行的可能性進行過度慎重的調查。 　　我們再來簡要考察將來給付之訴的訴的利益問題。一些國家和地區民事訴訟法典明確規定了將來給付之訴的訴的利益，但是具體規定存在著一些差異。而且各個國家和地區的學界的看法也有所不同。在此，僅以德國和日本為例，闡述如下：　　根據德國民事訴訟法典的有關規定，下列情形有訴的利益：第一，原告主張沒有對待給付的金錢債權、或請求遷讓土地，或請求遷讓非供居住的場合時，如果這些請求是限於一定的時日的，原告可以提起將來給付或遷讓的訴訟（第257條）。第二，在定期反覆給付的情形，對於作出判決後到期的給付，也可以提起將來給付的訴訟（第258條）。這一規定沒有得到各國的普遍認同。如英美法對以年金方式支付的侵權行為損失賠償，不允許重複付款，卻允許一次性付總款。 第三，除第257條、第258條的情形外，根據情況，債務人有到期不履行之虞時，也可以提起將來給付的訴訟（第259條）。德國學理認為，債權人對「債務人有到期不履行」的擔心必須是債務人的行為引起的，而且只要債務人對其債務表示異議就足夠。對此條的規定，有些大陸法系國家和英美法系國家不同意，這些國家只能以簡易訴訟程序予以救濟。 　　日本新民事訴訟法第135條規定：「請求將來給付之訴，以有預先提出請求必要的為限，可以提起。」此條並未規定，僅以「履行期未到」為確定將來給付之訴的訴的利益的標準，並且日本的判決和學說，也未將確定將來給付之訴的訴的利益的標準，局限於「履行期未到」。 按照日本學者的解釋，「有預先提出請求必要」，是指「原告主張履行期即使屆滿也沒有立即履行的指望，或者從義務的性質來看不馬上履行則原告會蒙受顯著損失」的情況。 如果根據債務人的言行可以推定其無屆時履行的意思時，即可認為已有預先請求的必要，至於是否發生給付爭議、是否附加原告先行給付條件以及將來請求權是否附有條件，則在所不問。根據權利的不同性質，有時將來給付之訴的利益自然得到認可，例如，如果不適時採取強制執行措施，可能導致無法獲得符合債務本來目的的履行（某種定期行為等）；如果現在應當給付的部分尚未得到履行，則據此推斷將來應當給付的部分（回歸性給付請求）也有可能不得履行。在訴的合併時，可能有預先提出請求的必要，如與離婚之訴合併而請求離婚後分得財產的情況；在提出給付之訴時考慮到將來不能執行而合併提起代償請求的情況。 　　2．確認之訴的訴的利益　　民事訴訟法典規定確認之訴的訴的利益的，如德國：確定法律關係成立或不成立的訴訟，承認證書的訴訟，或確定證書真偽的訴訟，只在法律關係的成立與否、證書的真偽由法院裁判並即時確定，對於原告有法律上的利益時，原告才可以提起〔第256條（一）〕；我國澳門：在確認之訴中，如原告採取行動欲解決一客觀上不確定及嚴重之情況，則有訴之利益（第73條一）；我國台灣：確認之訴須原告有即受確認判決之法律上利益（第247條）；日本規定了確認證書真偽之訴（第134條）和中間確認之訴（第145條）的訴的利益。　　確認之訴屬於預防性法律救濟，旨在預防或避免將來糾紛或侵害的發生。既然如此，提起確認之訴就必須具有值得救濟或保護的法律利益（確認利益）。在確認之訴中，訴的利益與當事人適格是一事的兩面，因為有確認利益的人即為適格當事人，當事人適格的人即有確認利益。　　下面，我們將從確認之訴的客體（對象）和有效適當性兩方面，來探討確認之訴的訴的利益問題。　　（1）確認之訴的客體（對象）　　其一，爭議的民事實體法律關係和民事實體權利　　首先必須明確，稱謂「民事實體法律關係」或者稱謂「民事實體權利」並無本質不同，因為民事法律關係本來就是關於民事法律權利義務的關係。確認之訴的客體必須是爭議的民事實體法律關係和民事實體權利， 在英美法中稱為「可司法的爭議」（judicial controversy）,而不得是公法上的爭議和純粹的道德、學理上的爭議。債權關係、物權關係、親子關係、夫妻關係等均可為確認的客體。即使當事人與第三人之間的法律關係，如果原告因該項確認判決而能除去其私法上的危險狀態，也有訴的利益。 　　傳統理論和我國理論均認為，確認的法律關係只能是「現在的」或「實際的」，過去或將來的法律關係不得要求確認。德國和我國台灣地區等民事訴訟法中亦作如是規定。理由是，對過去法律關係作出確認判決之後，也可能發生變動；同理，就將來法律關係為確定的，也可能在將來發生變動。這兩種情形，確認法律關係沒有實際意義，徒增訴訟負擔。 　　就「現在的或實際的」 法律關係或權利，提起確認之訴的，擁有的利益可稱為「即時受確認判決的法律利益」。就是指，原告的權利或法律地位，由於被告的行為或其他原因，發生危險不安，原告有必要即時現實利用確認判決，除去這種危險狀態。 　　值得探討的是，對於過去和將來的法律關係，當事人究竟有無確認利益。對此問題，愈來愈多的學者作出了肯定回答。在上文有關「訴的利益的積極功能」部分，就肯定了一些將來的法律關係和權利的確認利益。　　按照一些學者的意見，英美法是否接受對未來法律關係的宣告判決（相當於大陸法系的確認判決）申請，取決於當事人之間的法律爭端是否已經充分明朗化、具體化。過去英國判例法堅決拒絕確定未來的法律權利，但是現在法院的要求是只要有發生的把握就足夠了，如承租人可以申請確定其續租權。如果未來法律效果的發生只是「推測性」的，法院則拒絕受理。美國法院對於未來的法律關係也適當地作出宣告判決。 　　三月章認為，某個法律關係是否可被法院確定，並不取決於其是現在的還是過去或未來的，而取決於是否具有以現在確認之訴來加以解決的必要性，如果有其必要，即使是過去或未來的法律關係或事項也可由法院確認。比如，如果現在對某些財產所有權存在著爭議，有關確認過去的該財產的買賣契約無效之訴，就有確認利益。 　　其二，法律事實　　各國法律基本上否定「事實」或「事實情況」（factual circumstances）可成為確認之訴的客體，即便是法律上的重要事實，也不得成為確認之訴的客體。但是，一味如此，可能產生不利。因此，合理規定例外情形是明智之舉。德國、法國、日本等國的民事訴訟法中設立了確認文書真偽的訴訟制度，即當事人可以提起要求確認文書真偽的訴訟。原告提起文書真偽之訴，必須就文書所證明的法律關係原告有法律上的利益存在才可，否則其確認之訴不合法。近年來，英國和美國的法院已經比較謹慎地許可對事實問題作出宣告判決。　　下列事實或事實情況可成為確認之訴的客體： 　　1）涉及身份的事實。非婚生子女的認領以及結婚和離婚都能發生創造或改變一種具體的身份關係的效力，其實這類判決與宣告相應法律關係的宣告之訴的判決沒有多大的差別。　　2）確定事物的法律特徵。在英美法系國家這類訴訟是很多的，如確定某塊土地為現在不使用的墓地等。　　3）確定不法行為的發生。主要涉及侵權行為法。大陸法系屬於這類訴訟的有保護知識產權、不公平競爭以及損害名譽等訴訟。在英美法中，宣告訴訟與禁令訴訟相比是更加溫和的預防性救濟。在下列情況下，用宣告訴訟而不使用禁令：不法行為重複發生的可能性不大，干擾的規模不大，禁令對被告的影響強烈。可見，不到非用不可時一般是不使用禁令。在合同法領域，不允許作出宣告違約行為已經發生的判決，因為法律要求債權人自己作出選擇：損害賠償或解除合同等。　　4）確定法律文書的真實性。必須說明的是，確定法律文書的真實性，系指確定法律文書的製作這一事實是否真實而言，至於該文書的內容是否符合客體事實則是另一問題，確認文書真偽的判決，對此無確認效力。所謂文書系指處分性文書，例如，章程、契約、借據、標據、委託書等。至於報告性文書（如醫生的診斷書等）則不包括在內。　　（2）提起確認之訴的有效適當性　　 原告與被告實際上存在著法律地位上的不安定性，為消除這種不安定性而請求法院作出確認判決，必須具備有效適當的條件。這是確認利益的本質問題。 　　其一，原告法律地位的不安定性及由此產生的訴的利益，往往是由於被告的行為，例如，被告爭奪或主張原告的權利或財產、被告將訟爭財產所有權移轉給第三人等。德國和美國有學者主張，在某些情況下，只要有「客觀的法律上的不穩定性」就足夠了，不必有當事人之間存在意見分歧或者發生爭執。 當然，原告法律地位的不安定性及由此產生的訴的利益，並不完全是由於被告的行為，有時是由於一些客觀事實，比如，確定某塊土地為現在不使用的墓地、確定證書或文書的真實性等等。　　其二，請求確認判決及其手段必須是適當的。首先，必須就法律允許的確認之訴的客體提起確認之訴。其次，某項法律關係必須是構成糾紛或訴訟核心的法律關係，而不能是其他糾紛或訴訟的前提問題，唯有如此，才具有確認利益，可提起確認之訴。比如，在給付財產之訴中，就財產所有權就不能單獨提起確認之訴。最後，提起確認之訴時應當明確，是請求確認法律關係存在，還是不存在，即在訴訟請求中必須確定，是提起積極確認之訴，還是消極確認之訴。　　3．形成之訴的訴的利益　　形成之訴與給付之訴、確認之訴相比，有兩大特點：（1）法定性。即形成之訴只有在法律特別明文規定的情形，始得提起；一般情況下，法律對於形成之訴的當事人也作出明確規定。（2）現實性。即只能對現存的法律關係提起形成之訴。具備這些條件的，就具有提起形成之訴的訴的利益。　　需要說明的是，即使具備了法律規定可以提起形成之訴的情形、對現存的法律關係提起形成之訴，如果當事人不適格，所提之訴亦無訴的利益。例如，岳母不得為原告，以女婿為被告，因其女兒被虐待而提起離婚之訴。在這種情形中，缺乏訴的利益和當事人不適格，實際上僅是用語不同而實指同一事。 　　例外情形是，形成之訴進行中，由於情事發生了變化，以致於沒有繼續進行訴訟的必要，此時訴的利益消失了。這裡的「沒有必要」是指：（1）即使取得了形成判決，也沒有實際意義。例如，請求撤銷某個公司的決議，然而在判決之前該公司已經註銷了，即使獲得判決也無實際意義。（2）作出形成判決之前，法律關係已經發生了與當事人形成請求相同的變化，例如，離婚訴訟進行中，雙方當事人在訴訟外已經離了婚，法院應以無訴的利益為理由駁回訴訟或者終止訴訟。 　　事實上，不僅僅是形成之訴，給付之訴和確認之訴也都存在著：訴訟進行中，由於情事發生了變化，以致於沒有繼續進行訴訟的必要的情形。這種情形在我國民事訴訟法中典型的體現是「訴訟終結」。在訴訟終結的情形中，原有的訴的利益消失了，法院以裁定終結訴訟。我國《民事訴訟法》第137條規定的訴訟終結的情形：（1）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；（2）被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的；（3）離婚案件一方當事人死亡的；（4）追索贍養費、撫養費、撫育費以及解除收養關係案件的一方當事人死亡的。從中可以看出，都是因為沒有適格當事人而終結訴訟，事實上，正是因為沒有適格當事人，這些訴訟或案件才沒有訴訟保護的必要，即沒有訴的利益。　　（三）認定訴的利益的幾種特殊情況　　1．「形成中的權利」與訴的利益　　「形成中的權利」是一種正當利益，是尚未被現行法明確、具體承認的權利，還不屬於法律權利的範疇。對於「形成中的權利」的訴訟救濟，是在沒有相應的實體法規範的情形下進行的，這是一種「法律漏洞」形式 。在此情形中，法官在遵從整個法秩序和憲法基本價值的前提下， 依據法解釋學的基本原理，運用法解釋學的解釋方法，尋求裁判的實體法根據， 解決糾紛和保護正當利益。 　　即便是沒有實體法規範作為裁判的依據，法院也不得拒絕審判。因為保護正當利益是國家、法律和訴訟應然的職責、功能和目的。當平等主體之間有關人身或財產的正當利益或形成中的權利受到不法侵害，就應當賦予受害者享有訴權，求助訴訟保護。因此，就正當利益或形成中權利受到侵害而提起的訴訟，應當認為其具有訴的利益。這樣就擴大了訴的利益的基礎和功能。從而，依此可促成新權利的產生，如「日照權」在日本已為判例所承認；「環境權」已被越來越多的國家承認。 　　我國訴訟實務中，已經出現了多例就「形成中權利」受到侵害而提起的訴訟，現以「正常收視權」訴訟為例。　　（1）1997年11月7日，丁亮觀看上海有限電視台轉播的「中國對沙特」足球賽。在郝海東一記頭槌將場上比分扳為一平後，電視信號突然中斷。對此，丁亮與上海有限電視台交涉後沒有得到滿意答覆而憤憤不平，於是起訴到上海閘北區法院。法院受理了這一奇特案件。原告最終敗訴是因為有限電視台的光纜被交通事故中的汽車撞斷，電視信號突然中斷與有限電視台無關。 　　（2）《南方周末》兩年前曾報道：河北邢台的孟憲華老師早在1998年5月便去法院起訴有線台濫播字幕廣告。法院沒有辦過這種案件，找不到法律依據受理此案，讓孟去找消協，而消協也無可奈何。深圳的張懿也在1998年起訴深圳市有線台濫播廣告，法院裁定不予受理。 　　（3）1999年7月中旬，西安有限電視台用戶王忠勤向西安市碑林區人民法院起訴西安有線電視台。原告王忠勤訴稱：被告西安有限電視台在播放《還珠格格》續集時，濫播廣告及治療性病的廣告，其中第14集插播廣告分6個隔斷，共計插播廣告70條，包括治療性病廣告一條；該集時間共約70分鐘，廣告時間就佔了約27分鐘。碑林區法院經審理認定：被告上述行為嚴重違反了原廣電部的有關規定，侵犯了原告的「正常收視權」，對原告造成一定的身心損害；依據《民法通則》的有關規定，2000年3月3日一審判決如下：被告西安有限電視台向原告王忠勤賠禮道歉，並向其賠償因此次訴訟造成的損失707.60元，賠償其一個月的收視費17.80元。 　　 簡短評論：在A和C中，法院遵從了上面所述的原理，肯定了原告之訴具有訴的利益，受理了案件，值得稱道。而B中法院拒絕受理，否定了原告之訴具有訴的利益，理由根本不充分。至於C中所謂的「正常收視權」，在目前僅在原廣電部的有關規定（屬於行政規章）中，因而不屬於既定的法律權利，但是法院判決予以保護，將來可能形成一種新的法律權利，其意義非同小可。當然，對於C，如果適用代表人訴訟則更符合現代法的精神。　　2．載體變易的權利與訴的利益　　權利的抽象性使得權利往往以其所附著的載體具體表現出來，典型的如知識產權，從法理上說，不能以載體的變換而否定權利，否則即是本末倒置。因此，當載體變易的權利受到侵害時，應當具有訴的利益。　　1999年，北京海淀區人民法院受理了「六作家訴北京在線」一案，即王蒙等六位作家起訴「北京在線」所有者北京世紀互聯通訊技術有限公司，未經原告事先同意，被告即在其網站「北京在線」上傳播原告的作品。本年9月18日，海淀區法院作出一審判決：被告侵權成立。被告提起了上訴。 　　本案爭議的核心問題是，根據現行法律，網上傳播作品是否要像在傳統載體上使用作品一樣，必須經過著作權人的同意。本案中，原告最關心的不是賠償金額的多少，而是著作權人的權利在互聯網上能否得到保護，法律能否允許在互聯網上任意無償地使用作品。　　對此，海淀區法院和法律專家普遍認為，不能因為著作權的載體不同而否定著作權，網路上的作品只要符合著作權法規定的作品的條件（如原創性等）就享有著作權的保護，即便載體不同法律也應當給予平等保護。在互聯網上傳播作品僅僅是著作權的載體變換為互聯網而已，事實上，只是使用作品的一種新型形式。因此，未經著作權人的同意，在互聯網上傳播作品的，侵犯了著作權人的著作權， 有關糾紛應當具有訴的利益，著作權人有權請求訴訟保護。對此，海淀區法院表示贊同，受理並判決了「六作家訴北京在線案」。 　　當然，互聯網上知識產權的確認和保護等問題，是非常複雜的，需要深入和廣泛進行探究。但是，不管怎麼說，由於互聯網的使用給他人民事權益造成非法或非理損害的，就此提起的訴訟，應當具備訴的利益。　　3．群體訴訟與訴的利益　　以群體訴訟形式來保護權利，其要件之一必須是當事人一方或雙方人數眾多。從訴的利益的角度來看，「人數眾多」，方有運用群體訴訟的必要性，因此，就群體訴訟而言，「人數眾多」構成訴的利益的一個必要因素。實際上，「人數眾多」往往意味著某項糾紛或訴訟涉及眾多人的利益，如果從人數的角度看，我們注重的是「眾多的人數」；如果從利益的角度說，我們注重的是「利益的擴散性或集團性」。因此，又可以說，「擴散性或集團性的利益」是提起群體訴訟必須具備的訴的利益的一個必要因素。　　在現代型糾紛中，牽涉的人員眾多，而且多數人主張一定的共同利益這一事實，就能夠使法院對該共同利益作為實體法上存在的權利資格進行審查得到正當化。換言之，由於多數共同利益人提出訴訟請求而使訴的利益要件得到滿足，從而符合法定的群體訴訟要件而成為法院審判的對象。 如果受到侵犯的利益本身具有擴散性或集團性，雖然受害者可以不以集團性的方式（群體訴訟）提出訴訟請求，但是由於糾紛或訴訟有關多數人利益或者公共利益，因此，法院應當依職權主動地將單個的訴求引入群體訴訟。如，「王忠勤訴西安有線電視台案」就應當如此。　　此外，從當事人適格方面來看，有學者認為，在群體糾紛或訴訟中，似應以「集團性」為當事人適格要素之一。 這種理解是有一定道理的。從而在群體訴訟中，再一次體現了當事人適格和訴的利益之間的統一性或共通之處。　　【注釋】　 〔日〕山木戶克己：《訴的利益之法構造——訴的利益備忘錄》，載《吉川追悼文集》（下），轉引自〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第159頁。　　　〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第151頁。See R·W·Findley and D·A·Farber:Environmental Law in A Nutshell,2nd Ed.,West Publishing Co.,1988,pp6.參見美國《最高法院判例彙編》第405卷，第727頁。參見張衛平、陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1997年版，第70頁以下。參見呂太郎：《訴之利益之判決》，載《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第416頁；陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第333頁以下。張衛平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社，1998年版，第174頁以下。婚姻訴訟的情節較為複雜，並且有數項請求中解決其一者，其餘的請求皆因而解決。同時解決數項請求，旨在防止裁判抵觸。就同一婚姻迭次發生訴訟，有害於公益。為此，法律特就婚姻訴之訴的合併、變更、追加和提起反訴設有特別規定，不受通常訴訟程序的拘束。比如，婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起；與婚姻事件有關的財產權請求得合併提起；婚姻事件可任意為訴的變更、追加或提起反訴；有關未成年子女的監護可附帶請求酌定。同時，法律還特別規定了「別訴禁止」，具體說，提起婚姻無效或撤銷婚姻或離婚訴訟，因無理由被駁回的，該訴訟的原告不得援引以前依的合併、變更或追加所主張的事實，提起獨立之訴；曾以反訴提起婚姻無效或撤銷婚姻或離婚訴訟，因無理由被駁回的，該訴訟的被告不得援引以前作為反訴原因所主張的事實，提起獨立之訴。以上別訴禁止的規定，僅僅適用於婚姻無效、撤銷和離婚訴訟，於確認婚姻成立或不成立以及夫妻同居之訴則不適用。「因無理由被駁回的」是指以無理由就實體上判決被駁回的情形，而不包括因不合法就程序上被駁回的情形。別訴禁止的規定，是就判決的既判力的客觀範圍加以擴張。有無別訴禁止的原因，法院應當依職權進行調查，而不受當事人意思的拘束。參見王甲乙等著：《民事訴訟法新論》，廣益印書局，1999年版，第689頁以下。日本人事訴訟程序法第9條也作出別訴禁止的規定。 參見呂太郎：《訴之利益之判決》，載《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第416頁；〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第62頁。參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社，1991年版，第250頁。參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第196頁。參見〔美〕彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》， 「案件或爭議」、「可司法之事項」、「訴訟資格」，賀衛方等譯，中國政法大學出版社，1999年版。參見〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第62頁以下。參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第339頁。參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第159頁。參見〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第64頁以下。〔日〕三月章：《權利保護的資格和利益》，載《民事訴訟講座》（1）·三月章《研究》（1），轉引自〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第158頁。參見〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第61頁。參見呂太郎：《訴之利益之判決》，載《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第417頁。《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第430頁以下、第446頁以下。《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第437頁。《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第447頁。　　　在實際生活中，社會主體享有新興、正當的民事利益，縱然這些民事利益還沒有被法律及時確定為民事權利，社會主體也可以行使訴權尋求訴訟對這些民事利益的救濟。可見，民事訴權並不完全基於民事法律權利，也對新興、正當的民事利益試行救濟。這也表明民事訴權和民事法律權利一定程度上的分離。正是這種分離機制，在很大程度上為訴訟發揮生成和創造民事實體法的功能提供了條件或機緣。而且這種分離機製作為法律的內在機制之一使得法律自身具有磨合法律與現實生活關係的機能，或者說通過訴的利益的積極功能或者民事訴權制度將正當的需要訴訟保護的民事利益或「形成中的權利」引渡到訴訟中予以訴訟救濟，甚至由此而形成新的法律權利，從而在一定程度上消除或者減輕法律所固有的不周延性或滯後性。因此，在這一層面上，我們可以說，訴的利益的積極功能的發揮，是法律自身所具有的消除或者減輕其所固有的不周延性或滯後性的內在機制之一。消除或者減輕法律所固有的不周延性或滯後性的外在機制，比如立法。以下內容，請參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第157頁以下。谷口先生將權利概念區別為三個層次：最上位的原理性概念（由憲法加以規定、其力量源於社會合意）；在該原理之下得到承認的具體權利概念；為了保護具體權利而發揮實現其內容這一功能的手段性權利概念。訴訟所生成的權利及法官造法活動限定在具體權利和手段性權利。最上位的原理性概念制約著權利的生成和法官的造法，旨在維護現行法體系的穩定性、完整性和自足性。權利的生成和法官的造法必須吸收最上位的原理性概念所內含的價值和精神，從而使生成的權利獲得正當性，否則生成的權利就得不到真正的實現和承認。參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第153頁以下。參見呂太郎：《訴之利益之判決》，載《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第421頁。轉引自呂太郎：《訴之利益之判決》，載《民事訴訟法之研討》（四），三民書局有限公司，1993年版，第421頁以下。參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第160頁。參見〔日〕三月章：《權利保護的資格和利益》，《民事訴訟講座》（1）·三月章《研究》（1），轉引自〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第158頁。參見〔日〕上北武男：《關於訴的利益之考察——試論作為勝訴要件之訴的利益》，載《民事訴訟雜誌》21號（1975年），轉引自]谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996年版，第158頁。這是「一事不二訟」的原初涵義。在羅馬法中，首先存在的是「一案不二訟」原則。公元後二世紀，羅馬法學家在此基礎上發展了「一事不再理」原則，即當事人對已經正式判決的案件不得申請再審（參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館，1994年版，第902頁）。一般認為，現代民事訴訟法中的 「一事不再理」即是對羅馬法「一事不再理」原則的繼承和發展。有關有無重複起訴的判斷標準，實際上是有關訴的識別標準問題。至於訴的識別標準，傳統通說認為以當事人和訴訟標的是否同一為標準。近年來，學者之間因對於重複起訴禁止的立法目的評價重點相異，而另有所謂事件同一性之概念，不再限於傳統通說標準。學者有主張應以對立當事人、審判對象、手續態樣等為標準；有認為應以請求基礎的同一性為標準；有認為應建立機能較廣的訴訟標的概念，包含前提問題及對待請求的既判力客觀範圍概念，從而以此概念為識別標準。參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第387頁以下。關於一事不再理和即判力的關係，理論上有同一說、區別說、交叉說。請參閱江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1999年版，第169頁以下；葉自強：《論判決的即判力》，載《法學研究》第19卷（2）。在英美法系國家，當事人之間就某特定訴訟請求所有訴訟程序完畢後，法院也作出了最終判決，則敗訴當事人無權重新提起該訴訟。同時，如果某一訴訟程序對某一事實爭議已作出判定，則敗訴當事人也無權另行起訴對該事實爭議進行重新審理，即使新訴的訴訟理由與原訴的訴訟不同也是如此。在美國民事訴訟中，將這種不得將訴訟請求和爭議事宜通過另行起訴方式進行重新審理的規則稱為既決判決規則，也可稱為請求禁止規則。請求禁止規則，包括兩個部分的內容：（1）吸收。如果原告在原訴中勝訴，則表明其所提出的訴訟請求被原訴判決所吸收。因此，該原告無權以同一訴訟理由對同一被告另行起訴而主張獲得更多的賠償數額。（2）排除。如果原告在原訴中敗訴，則表明其所提出的訴訟請求被原訴判決所排除，其請求權歸於消滅，其不得以同一訴訟理由另行起訴。請求禁止規則的例外常常發生於成文法中的管轄規定，即如果審理一訴的法院對一訴並不具有事物管轄權，則當事人有權另行起訴，而一訴判決對新訴並不具有排除成吸收的法律效力。這是聯邦《第二判決彙編》第26條1款c項所規定的。 但有學者指出，抵銷抗辯並非絕對具有既判力，一方面法院就抵銷抗辯所作的判斷必須為實體上的判斷，因此以反對債權不具備適於抵銷的狀態，禁止抵銷，或抵銷的意思表示無效等理由所作的判斷並不發生既判力；另一方面抵銷抗辯只不過是防禦方法而已，法院對此所作的判斷，並不表現於判決主文，但是必須在終局判決的理由中經判斷才有既判力可言。參見駱永家著：《既判力研究》，三民書局，1981年版，第47頁。參見江偉、肖建國：《論既判力的客觀範圍》，載《法學研究》1996年第4期。這也存在例外。在某一反訴屬於強制反訴的情況下，但在該反訴應提起時原訴已經解決，則該反訴不得受請求禁止規則的約束，即該被告仍有權就該強制反訴另行起訴。這是某一法院的做法。該法院的理由是，在這種情況下應適用衡平法上的禁止反供規則，且需要依據案件的具體情況來確定被告是否有權就強制反訴另行起訴。參見馬新彥：《論既判力溯及範圍》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第11卷），法律出版社，1999年版。參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第337頁。當事人之間可以自主約定調解方式來促進通過合意解決糾紛。德國聯邦最高法院將這種當事人約的條款解釋成「延期性訴訟拋棄」（dilatorischer Klageverzicht），其意義是：只有在和解程序無果而終的情況下，才能提起民事訴訟。參見〔德〕君特·哈格爾：《合意解決糾紛的法典化》，載范健等主編：《中德法律繼受與法典編纂》，法律出版社，2000年版，第289頁。　　　參見陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標的理論》，第264頁以下；〔日〕兼子 一、竹下守夫著：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社，1995年版，第51頁以下。國外有學者認為，法律對合意解決糾紛作出的最大程度上的干預是，規定協商努力或調停程序是提起訴訟的必經前置程序。當然，法律通常也同時賦予法官一定的裁量權，即如在有關案件涉及複雜的法律問題時，法官可以免除當事人進行這種協商程序的義務。類似的規定有：賦予法官向當事人提示進行協商程序的權力。法律有時規定當事人享有異議權，但是法官具有作出最終裁定的權力。許多學者對這種法定的調停程序表示反對。他們認為，這種強制性違背了合意解決糾紛的主導性原則，即自治原則。但是，贊成者經常指出，儘管存在法律規定分強制性，當事人仍然可以自由決定接受妥協解決方案還是拒絕接受。對於那些被實踐證明調停是行之有效的解決糾紛的方法，雖然法律強制規定調停是必經程序，但是同時應當賦予當事人以在具備合理理由時退出調停程序的權利。參見〔德〕君特·哈格爾：《合意解決糾紛的法典化》，載范健等主編：《中德法律繼受與法典編纂》，法律出版社，2000年版，第287頁。范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第401頁以下。參見〔美〕彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛方等譯，中國政法大學出版社，1999年版，「案件時機成熟」（第255頁以下）、「訴由消滅之事項」（第262頁以下）。德國《民事訴訟法》第93條、日本《民事訴訟法》第62條、我國台灣地區《民事訴訟法》第80條、我國澳門地區《民事訴訟法》第377條（一）等。　　　參見〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第68頁；陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第337頁。　　　參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社，1991年版，第248頁以下。參見張衛平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社，1998年版，第177頁；陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第337頁。參見〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第68頁。參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社，1991年版，第249頁。參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社，1991年版，第250頁。參見〔日〕齋藤秀夫著：《民事訴訟法概論》（新版），有斐閣，昭和57年版，第108頁。〔日〕兼子 一、竹下守夫著：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社，1995年版，第52頁。詳見〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第68頁以下。德國學者認為，確認「形成權」之訴不具訴的利益。在形成權要件尚未具備的情況下，提起確認形成權存在不存在之訴，無異於向法院要求就抽象的法律問題為確認；如果形成權能夠行使而不行使，卻請求法院確認形成權，則屬毫無意義的多此一舉；法院若對形成權為確認判決，無異對於原告所保留的形成權為確認而未行使其權利，這與形成權及形成判決的目的的性質相違。參照，Blomeyer,ZPR 37 III S.184.轉引自陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第344頁。參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第340頁。參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局，1996年版，第340頁；〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第70頁。參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社，1991年版，第240頁。參見〔日〕三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司，1997年版，第70頁。
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