非法證據排除規則適用研究
一、非法證據排除規則概述
2000年雲南的杜培武案、2005年湖北的佘祥林案、2010年河南的趙作海案、2013年浙江的張高平叔侄蒙冤案，這四件典型的冤假錯案在我國刑事司法領域可謂是無人不知、無人不曉，被媒體報道後曾一度引起了社會對司法的廣泛關注和強烈不滿，也給立法者、司法者們以深刻反思。受傳統的「重實體、輕程序」刑事司法理念的影響，我國刑事司法一直注重追求實體正義價值，直到1996年刑事訴訟法才開始重視程序正義價值理念，對非法證據進行簡要規定，即第四十三條規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以其他方法收集證據。」而後來的1998年最高法頒布的《刑事訴訟法司法解釋》、公安部頒布的《公安機關辦理案件程序規定》、1999年最高檢頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》、2010年「兩高三部」聯合發布《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》等文件均對排除非法證據進行了明確規定。2012年3月新修訂的刑事訴訟法第五十四條至五十八條共五個條文以及最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱「刑事訴訟法解釋）對非法言詞證據和非法實物證據的認定標準、非法證據排除程序、對非法證據進行合法性證明等問題作出了明確的制度設計，並以法律的形式確立下來，進而在法律、司法解釋、部門規章幾個層面正式形成了一套較為完備的非法證據排除規則制度。
所謂非法證據，是指不依照法律規定的方法和程序收集的證據。根據違反法律規定的具體形式和程度不同，可以分為以非法方法收集的證據和收集證據不符合法定程序兩種情況。狹義的非法證據指以非法的方式收集的證據。非法證據排除規則源自於英美法，產生於20世紀初的美國，當今世界大多數國家和地區在刑事訴訟立法中都有非法證據排除制度。
二、非法證據排除的程序
（一）非法證據排除的啟動
1、依職權排除。刑事訴訟法第五十四條第二款規定，在偵查、起訴、審判時發現有應當排除證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。實際上，該條文規定了偵查機關、檢察機關、審判機關在辦理案件過程中主動排除非法證據的義務。在偵查階段，要求偵查人員對自己取得的證據進行否定，實踐中可能性很小；在提請批准逮捕和移送審查起訴階段，辦案人員則應對證據收集的合法性進行嚴格審查。
2、依申請排除。（1）申請主體。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。（2）申請的形式。可以採取口頭或書面的形式。（3）申請時間。刑事訴訟法解釋第九十七條規定，人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其申請排除非法證據的，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間才發現相關線索或者材料的除外。可見，申請時間一般為開庭審理前，若是在庭審期間才發現相關線索或者材料的，也可以在庭審過程中提出。（4）申請條件。應當提供相關線索或者材料。
（二）對非法證據排除申請的處理
1、公訴機關。公訴機關作為法律監督機關，對非法取證的行為進行監督是其法定職責。對於非法收集的證據，公訴機關在批准逮捕、審查起訴時，不能作為定案根據。刑事訴訟法第五十五條規定，人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
2、審判機關。（1）開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除非法證據的，人民法院應當在開庭前及時將申請書或者申請筆錄及相關線索、材料的複製件送交人民檢察院。（2）法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。沒有疑問的，應噹噹庭說明情況和理由，繼續法庭審理。當事人及其辯護人、訴訟代理人以相同理由再次申請排除非法證據的，法庭不再進行審查。
三、非法證據排除規則的一般情形
（一）非法言詞證據絕對排除
根據證據的表現形式不同，非法證據分為非法言詞證據和非法實物證據。言詞證據是指 以人的語言陳述形式表現證據事實的各種證據，是實物證據的對稱，包括證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定結論。非法言詞證據，是指採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。其中「刑訊逼供等非法方法」是指使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛和痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的情形。根據刑訴法第五十四條第一款規定，採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。實踐中，主要存在以下幾種情形：1、通過施加肉刑或變相肉刑的方式獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供；2、採用威脅、引誘、欺騙的手段騙取的犯罪嫌疑人、被告人的口供；3、使用毆打、恐嚇的方法取得的證人證言、被害人陳述等。
例如被告人周某是一家醫院的院長，任職期間曾收受本院職工和醫藥公司人員賄賂。檢察機關指控的受賄數額為12.6萬元，周某曾經全部供認，但是庭審中只承認收受7.6萬元，並指出12.6萬元的供述是在偵查機關威脅、引誘的情況下做出的。威脅、引誘的說法並無證據，但偵查機關未能提供全程錄音、錄像的證據。據此，辯護人提出本案屬於《刑事訴訟法》第58條規定的不能排除存在刑訴法五十四條規定的以非法方法收集證據的情形，所以應當予以排除。最後法院採納了辯護人的意見，認定受賄數額為7.6萬元，判處周某有期徒刑7年。判決後周某未上訴，檢察機關也未抗訴，一審判決已經生效。
（二）非法實物證據相對排除
實物證據是指以物品或痕迹等實在物為其存在狀態和表現形式的證據，包括物證，書證，勘驗、檢查筆錄，現場筆錄，視聽資料等。非法實物證據是指不符合法定程序收集的書證、物證。
根據刑訴法第五十四條第一款的規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
其中「可能嚴重影響司法公正」該如何認定？根據刑事訴訟法解釋第九十五條第二款規定，認定刑事訴訟法第五十四條規定的"可能嚴重影響司法公正』應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成後果的嚴重程度情況。實務中，主要考慮以下情節：1、收集物證、書證行為違反法定程序的程度；2、違法法定程序收集物證、書證手段所侵害的法益及其程度；3、違反法定程序收集物證、書證的司法工作人員主觀上的過錯程度；4、違法法定程序收集的物證、書證在整個證據鏈中所起的作用大小。如果司法工作人員在違反法定程序收集證據的過程中，主觀惡性大、嚴重違反法定程序、嚴重侵害他人人身權利、收集到的證據是關鍵性證據，這一類證據則要排除，反之，經過補正或作出合理解釋，則可以作為定案根據。
收集物證、書證不符合法定程序主要表現在：1、收集的書證、物證，在勘驗、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特徵、數量、質量、名稱等註明不詳；2、收集調取的物證照片、錄像或者複製品、書證的副本、複製件未註明與原件核對無異字樣、無複製時間、無被收集人、調取人的簽名；3、物證照片、錄像或者複製品、書證的副本、複製件沒有製作人關於製作過程及原物、原件存放於何處的說明或者說明中無簽名；4、物證的收集程序、方式存在其他瑕疵。
四、非法證據排除的其他司法認定問題
（一）收集被告人供述、被害人陳述、證人證言不符合法定程序的是否排除
前面我們探討了以刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威脅等手段收集的被害人陳述、證人證言應當一律排除，那麼如果我們收集的被告人供述、被害人陳述、證人證言僅僅是不符合法律規定的程序或形式要件，是否該予以排除？根據《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》：1、具有下列情形之一的證人證言、被害人陳述，不能作為定案的根據：一是詢問證人沒有個別進行而取得的證言；二是沒有經證人、被害人核對確認並簽名（蓋章）、捺指印的書面證言；三是應當提供翻譯而未提供的。2、具有下列情形之一的被告人供述，不能作為定案的根據：一是沒有經被告人核對確認並簽名（蓋章）或捺指印的；二是應當提供通曉聾啞手勢的人員或者翻譯人員而未提供的。我們認為，在辦理普通刑事案件過程中，也應當對違反以上程序性規定的證據予以排除，不能在通過補正或合理解釋後予以採用。
（二）對採用威脅、引誘、欺騙的非法方法獲取的人證是否應當一律排除
根據刑訴法第五十四條第一款規定，採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。我們認為，如果威脅的程度較為嚴重且相當於刑訊逼供的，這種證據應當予以排除；對於威脅程度輕微的，不應當排除；至於偵查人員採用引誘、欺騙的手段很難與偵查謀略相區分，這種情況原則上不予排除，但情節嚴重的，應當排除。例如在郭某毒品犯罪一案中，兩名偵查人員用拍桌子、摔板凳和用其妻女的安全相威脅的方式，逼迫郭某認罪。此外，偵查人員還在押送過程中當著郭某的面談論案情進行誘供，告訴其即便認罪，也判不了幾年。該案中偵查人員取得口供就應當予以排除。
（三）被告人某一次或幾次供述系非法獲取，另一次或幾次卻是合法獲取的，如何排除
例如某刑偵大隊偵查人員張某和李某對犯罪嫌疑人王某進行第一次詢問進行拷打後，王某作出有罪供述。第二次詢問時，張某和李某未對王某實施任何逼供行為，王某作出了與第一次相一致的供述。第三次詢問是由該刑偵大隊另外兩名偵查人員甲和乙進行，他們亦未採取非法手段就獲取了王某與前兩次相一致的供述。我們認為，因為第一次的刑訊逼供行為發生後，犯罪嫌疑人有理由相信若不繼續承認有罪，就會再次遭受人身傷害。基於這樣的心理，犯罪嫌疑人作出的第二次、第三次供述均屬於非法取得，應當予以全部排除。
（四）申請排除非法證據提供相關線索或者材料的標準
實踐中，非法證據排除的啟動多為被告人一方，是否其一旦提出，法庭就要進行調查，以及該如何規制申請人啟動非法證據排除的隨意性？根據刑事訴訟法司法解釋九十六條規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。一些公訴人認為，應當由被告人舉證證明偵查人員存在非法取證的情形。但是我們認為，不能過於苛刻地要求被告人提供證據，因為被告人在所處的環境下不可能保留過多的證據在手，故只要被告人提供的相關線索或者材料能夠增強法官的內心確認即可。所謂線索，是指可以顯示刑訊逼供等非法取證確實存在的比較具體的事實，如關於刑訊逼供的時間、地點、方式及涉及刑訊逼供的人員等信息。所謂「材料「，是指被告人出示的血衣、傷痕、傷痕照片、醫療證明、傷殘證明、同監人的證言等能夠證明存在刑訊逼供等非法取證的證據材料。
（五）控方對證據收集的合法性加以證明的標準如何認定
刑訴法第五十七條規定，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第七條規定，經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。從非法證據存在的情形來看，控方對證據收集的合法性證明的標準視不同情形而定：一是對被告人的供述要證明訊問過程的合法、訊問筆錄的真實；二是對書證、物證的取得存在的瑕疵，要進行及時補正或作出合理解釋。
五、適用非法證據排除規則需完善的其他制度
（一）進一步落實庭前會議制度
刑訴法設置庭前會議制度目的在於方便審判人員把握整個案情、提高庭審效率。刑事訴訟法第一百八十二條第二款規定，在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。刑事訴訟法司法解釋第九十九條又規定，開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規定召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關證據材料等方式，對證據收集的合法性加以說明。但需要注意的是，庭前會議不是庭審程序，審判人員只能了解情況、聽取意見，不能就非法證據排除問題進行調查，更不能作出調查結論。
（二）嚴格規範偵查人員的行為
非法證據排除規則制度的意義並非在於排除非法證據，不作為定案依據，而在於尊重和保障人權。從刑事案件流程來看，非法取證行為多發生在偵查階段，因此有必要從源頭上加以治理。1、在規定時間內將犯罪嫌疑人送至看守所。刑訴法第八十三條第二款規定，拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。第九十一條第二款規定，逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。第一百一十六條第二款規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以後，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。刑訴法分別要求偵查人員在拘留或逮捕後立即將犯罪嫌疑人移送看守所以及在看守所內訊問，就是為了防止偵查人員對犯罪嫌疑人採取刑訊逼供或其他非法措施。2、對訊問過程進行錄音或者錄像。刑事訴訟法第一百二十一條規定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。法律規定訊問普通案件犯罪嫌疑人可以對訊問過程進行錄音或者錄像，我們認為實務中也應當進行錄音或者錄像，一方面可以保證取證過程的合法、取證結果的客觀真實；另一方面也是對一些犯罪嫌疑人、被告人惡意提出非法證據申請的有力回應。
（三）落實辦案人員責任追究制度
非法證據排除規則主要針對刑訊逼供、暴力取證這種野蠻辦案的行為，將非法證據排除，讓辦案人員通過非法方式取得證據不能使用；同時也要加大追究違法辦案人員法律責任的力度。《刑法》第247條規定：「司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。」可見，我國法律已對非法取證行為規定了相應的刑事處罰措施，但是對於尚不構成刑事犯罪的非法取證行為，我們也需要制定相應的懲戒制度，可以在實踐中進一步完善追究非法取證人員的行政責任，民事責任等，同時對於違法取證的行為，可以設定相應的國家賠償。此外，法院還可以通過司法建議的方式建議相關部門對一些辦案人員的違法違規行為進行行政處分。
（作者單位：四川省南江縣人民法院）推薦閱讀：
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