對多次索賄納入「從重情節」的幾點認識

貪污賄賂犯罪中的「從重情節」具有降低入罪門檻或升格法定刑的功能，但「兩高」解釋將多次索賄納入其中既違反法理，也可能誤導實踐。

貪污賄賂罪中的從重情節具有入罪和升格法定刑的功能，「兩高」《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》）對此作了具體規定——將立法規定的「數額或情節」標準改造為「數額標準」和「數額+情節」標準。「數額+情節」標準中，《貪污賄賂解釋》對受賄罪規定了8種從重情節。其中，「多次索賄的」作為受賄罪的從重情節之一，當受賄數額達不到「數額較大」「數額巨大」或「數額特別巨大」的起點數額（即3萬元、20萬元、300萬元）時，屬於有「其他較重情節」「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」，從而作為犯罪處理或升格法定刑判處更重的刑罰。

我以為，這樣的規定既違反法理，也可能誤導實踐操作。

【多次索賄從重有違禁止重複評價原則】

刑法中的禁止重複評價原則在我國法律體系中並沒有明文規定。儘管對其內涵存在諸多爭議，但這一原則在刑法學界和司法實務中已得到基本認同。一般認為，在同一案件定罪量刑時，禁止把符合法定構成要件的事實作為量刑要素評價，而且也不得對同一量刑要素予以二次以上刑法評價。禁止重複評價的要素，既包括定罪因素，也包括量刑因素。這裡的「要素」應當包括決定是否入罪以及定何種罪名的犯罪構成事實，也包括影響量刑的各種情節。禁止重複評價原則使得被告人罪責刑相適應，使得犯罪人受到應有的懲罰而不被任意加重，實現刑法的正義價值。

我國《刑法》第385條規定：「國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。」亦即，在定罪問題上，立法者將國家工作人員利用職務上的便利「索取他人財物」和「非法收受他人財物，為他人謀取利益」並列為構成受賄罪的兩種方式。客觀要件要素中，在利用職務便利的基礎上，「索取」型受賄罪只要求「索取他人財物」即可構成犯罪，而「收受」型受賄罪必須同時具備「非法收受他人財物」和「為他人謀取利益」兩個條件才能構成犯罪。其中蘊含的邏輯是：主動索取他人財物的行為，比被動受賄具有更大的社會危害性。因此《刑法》規定，利用職務上的便利索取他人財物的就構成受賄，而不要求行為人有為他人謀取利益這個條件；在量刑問題上，《刑法》第386條規定：「對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。」其中的「索賄的從重處罰」，即是立法者要求在量刑時對於「索取」型受賄犯罪，應當予以從重。

以上表明，對於受賄罪中的「索賄」，無論是定罪還是量刑，立法者已經從規範的角度對「索取」進行了評價。由此也顯然，《貪污賄賂解釋》中的「多次索賄的」作為受賄罪的從重情節之一，其著眼點並不應當在於「索取」而在於「多次」。就此而言，97《刑法》及其之後的刑法修正，在有關職務犯罪特別是第八章「貪污賄賂罪」中，均未將同一行為人「多次」行為納入定罪量刑時從重的考察範圍。相關司法解釋中，唯一的例外是自1998年5月9日起施行的最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條將「多次挪用公款」與「挪用公款手段惡劣」、「因挪用公款嚴重影響生產、經營，造成嚴重損失等情形」並列視為挪用公款的「情節嚴重」，但該規定在《貪污賄賂解釋》中已經被新的挪用公款「情節嚴重」的情形所取代。同時，《刑法》及其司法解釋中，對職務犯罪有「多次」行為的，多以「對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰」、「對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額」的方式進行了釋明，這其中已經隱含了對「多次」的法律評價。例如，依照《貪污賄賂解釋》，在無其他「嚴重情節」的情況下，單次貪污或者受賄數額不滿三萬元的，顯然不能定罪處罰，但以「次」累計後，則會入罪，亦即「多次」對定罪起到了至關重要的作用。

也就是說，《解釋》將「多次索賄」納入「從重情節」評價，如果著眼點在「多次」，則可能與「數額累計計算」法理衝突，也不符合「兩高」司法解釋的慣例與取向；如果其重心在「索取」，則在立法已經作為唯一構罪要素並要求從重的前提下，司法解釋再次從重、加重，當屬重複評價。

「立法者根據刑法目的確定不法要素與責任要素，並規定了相應的法定刑」，「法官在量刑時，不能再評價立法者已經做了類型性評價的要素」，無論是評價「多次」還是「索取」，《解釋》都難逃違反禁止重複評價之嫌。

【多次索賄從重可能導致定罪量刑失衡】

犯罪的本質特徵是社會危害性，社會危害性的大小主要取決於對法益的侵害程度。受賄犯罪侵害的是職務行為的廉潔性或職務行為的不可收買性。就受賄犯罪產生的法益侵害而言，多次索賄數額累計在一萬元以上不滿三萬元（例如1萬元）與一次索賄數額不滿三萬元（例如2.9萬元）相比較，多次小額索賄所產生的法益侵害程度並不當然高於一次大額索賄，但在刑法層面上卻面臨著罪與非罪的評價；同樣地，多次索賄累計數額在十萬元以上不滿二十萬元（例如18萬元）與一次索賄賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元（例如250萬元）相比較，多次小額索賄所產生的法益侵害程度也並不當然高於一次大額索賄，但在量刑時則可能獲得較高的刑期懲罰（例如8-9年有期徒刑）。這樣的刑法處罰顯然是有失公允的。更為重要的是，在我國《刑法》已經將「索賄的從重處罰」明確規定的前提下，《貪污賄賂解釋》將多次索賄納入從重情節評價顯然不是因為「索取」不法層面的考慮，而是基於「多次」不法程度增加的緣由。那麼，同為構成受賄犯罪的多次「非法收受」也應當能夠體現不法程度的增加，但《貪污賄賂解釋》並未規定對多次「非法收受」的應從重或加重處罰（甚至入罪）。

因為「多次索賄」作為受賄罪的從重情節的著眼點更多地在於「多次」，而《貪污賄賂解釋》中涉及「次」數並納入「從重情節」評價的其他條款項主要為「曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的」、「曾因故意犯罪受過刑事追究的」，以及行賄罪中的「向三人以上行賄的」等。基於「為落實黨紀嚴於國法，『把紀律挺在前面』的反腐要求，突出刑事打擊重點，做到刑事處罰與黨紀政紀處分銜接有序」的需要，在某種意義上「曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的」可以作特殊意義上的「再犯」理解。一般而言，再犯的社會危害性大（特別是對廉潔性法益的侵害嚴重），故通常從重處罰，有的國家法律規定再犯則是一種加重責任的情節；行賄罪中的「向三人以上行賄」，僅從「廉潔性（不可收買性）的角度解讀，也容易對該社會危害性大（對多人行賄比對一人行賄法益侵害嚴重）進行理解。因此，從社會危害性（法益侵害）的層面理解將前述幾種情形納入「從重情節」加重處罰並不違反法理，也不會導致罪責刑的失衡。問題是，將索賄中的「多次」規定為加重處罰情節後，與受賄罪的其他情節對量刑產生的影響相比，則會帶來有失公允的詬病。例如，多次索賄不滿（接近）二十萬元，加上《刑法》從重處罰的要求，可能面臨接近10年有期徒刑的主刑處罰，而同樣多次收受賄賂不滿（接近）二十萬元的，只可能是三年以下有期徒刑或者拘役的主刑；或者多次收受賄賂不滿（接近）三百萬元的，才有可能面臨接近10年有期徒刑的主刑處罰，其中的失衡十分明顯。再如，將索賄的「多次」與將受賄「贓款贓物用於非法活動」、「造成惡劣影響或者其他嚴重後果」等情節等同評價，其量刑情節的失衡也是同樣明顯的。

【多次索賄可能導致司法實踐的誤讀誤用】

刑法的謙抑性原則同樣適用於刑事司法的過程，即司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。《刑法修正案（九）》及其與之相配套的《貪污賄賂解釋》在嚴密法網的同時，適度提高了貪污賄賂犯罪入罪的數額標準，無疑也是刑法謙抑性原則的體現。但《貪污賄賂解釋》將多次索賄列為從重、加重處罰的情節顯然不符合謙抑性的要求。因為其著眼點在於「多次」，無形之中也就增強了司法實務中的重刑主義傾向——凡是多次的都應從重。這種傾向在傳統「重打擊輕保護」觀念依然根深蒂固的當下，應該值得警惕。

《刑法》中的多次通常是指三次以上，一般不存在爭議，但也就是僅此而已。刑法學界對於「次」的理解，存在一元論與多元論之爭。一元論中有主觀標準理論、客觀標準理論。主觀標準理論的認定標準是以支配行為人行為的主觀意思作為次數，只要是以行為人的一個意思決定實施的行為應該認定為一次。客觀標準理論以行為人客觀方面的要件認定次數，認為只有具備一個客觀要件就認定為一次。多元論認為應以多種因素的綜合作為次數認定的標準。《貪污賄賂解釋》在將多次索賄納入從重（加重）情節的同時，並未對其作出明確的釋義或界定，也就可能在具體認定時產生疑義，進而導致司法實踐的誤用。也正因為如此，最高人民法院相關部門負責人還對此作了專門解讀。「對於這裡的『多次』，實踐中要注意結合行為人的主觀目的、索賄事由、對象等進行具體認定，避免單純形式化的理解。比如，基於一筆款項10萬元的索賄目的經多次索要才陸續得逞的，不宜認定為多次索賄；同時向多個不同的對象索賄的，也應當認定為多次索賄。此外，這裡的『多次』沒有時間限定。不論時間長短，凡是基於具體職務行為索要賄賂的，均應一併納入犯罪處理。」；「『多次』，應結合行為人的主觀目的、索賄事由、對象等具體認定，且不作時間限定；一般是指三次以上，既包括對同一請託人索賄三次以上，也包括對不同請託人，累計三次以上。」兩位高法法官的解讀，實際上只是解決了基於同一事由並同一筆款項多次索要不宜認定為多次索賄的問題。實踐中的困惑其實遠比想像的複雜。例如，因同一事由向同一人在事由不同階段索賄三筆款項以上的、因同一事由向共同受益人中的不同三人以上索賄的、因多個不同事由向同一人多次索賄一筆款項的，等等。如何理解和適用，都是需要解決的問題。

【並非多餘的話】

索賄，在漢語語境中，可以作利用職務之便「要求對方提供財物」、「索取他人財物」、「向對方勒索財物」等不同解釋。不管是索要還是勒索，都是國家工作人員在他人有求於自己的職務行為時提出的非法要求，一個「索」字，特別是還可能具有「收錢不辦事」的齷齪，足以反映出行為人的主觀惡劣。因此，立法上給予了以減少構成要件要素降低入罪門檻和從重處罰的要求。當這樣的主觀惡性被法律以從嚴從重的方式規範懲處之後，司法解釋將之單獨作為特定對象再次另行冠以「多次」評價，與其他同樣是侵犯了職務行為不可收買性、同為多次的大多數職務犯罪相比較，最低層次上是不公允的。

我國刑法體系中，部分犯罪通過立法或司法解釋採用了降低入罪門檻或規定了較重法定刑的方式對「多次」行為進行懲處，例如「多次搶劫」（依司法解釋，以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提）、「多次盜竊」（依司法解釋，以兩年內盜竊三次以上為條件）、「多次搶奪」（此為《刑法修正案九》修訂，最高人民法院曾在2002年《關於審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將「一年內搶奪三次以上的」列為從重情節）的，均是採用了這種方式。冠冕堂皇的理由是「多次實施某種危害社會行為的犯罪，表明了犯罪的危害性大，主觀惡性深」，但根據有關解讀，多次從重或加重的原因，可能與《刑法修正案八》將「非數額型盜竊」入罪的原因一樣，「雖然嚴重危害廣大人民群眾的財產安全，並對群眾人身安全形成威脅，具有嚴重的社會危害性，但往往由於犯罪分子一次作案案值達不到定罪標準無法對其定罪處罰，只能作治安處罰，打擊力度不夠，難以形成有效震懾，......，導致犯罪分子有恃無恐，屢打不絕。因此建議，......，均可以作為盜竊罪處理，予以刑事處罰。」。換言之，「非數額型盜竊」罪的立法意圖首先就是為政府行政管理能力虛弱的窘境解圍。

即便是這樣，以群眾安全感並社會政策為出發點規制違法犯罪，在一定意義上也無可厚非。況且，司法解釋還將「多次」以「每一次均已構成犯罪」、「兩年內三次以上」、「一年內三次以上」等進行了條件限制。但是，職務犯罪與侵犯財產犯罪不同，其既不存在影響安全感的問題，甚至與行政管理能力無關，司法解釋更未多「多次」作任何條件限制。對犯罪的懲處輕重與法益侵害密切相關，職務犯罪侵害的法益是職務行為的廉潔性或不可收買性，即使出於多次「危害性大，主觀惡性深」的考慮，也應當把「多次索賄」與其他另外的「多次」職務犯罪——至少是「多次收受賄賂」一同考量，並給予相應的條件前置。