溫建輝：論犯罪既遂的標準

更新時間：2012-05-05 15:02:56

●溫建輝

　　[摘 要] 任何行為都有完成形態，犯罪既遂即犯罪的完成形態，任何犯罪都有既遂形態，而不限於直接故意犯罪。犯罪的社會危害可以劃分為物質性危害結果與精神性危害結果，主觀見之於客觀的危害結果是認定犯罪既遂的唯一標準。犯罪既遂包括行為犯和結果犯兩種形態。犯罪成立與犯罪既遂是兩個概念，犯罪未遂同樣可以被規定為犯罪，危險犯就是被刑法規定的一種未完成形態的結果犯。

　　[關鍵詞] 犯罪既遂；犯罪成立；危害結果；行為犯；結果犯

　　犯罪既遂是犯罪範疇中的一個重要概念，只有掌握了犯罪既遂的標準，犯罪概念才能完美確立。而從犯罪既遂的角度認識社會危害性，有助於準確理解犯罪的本質屬性。但是在犯罪既遂成立標準眾說紛紜的情況下，犯罪既遂的概念同樣難以確定，我們只能在論證和確立犯罪既遂標準的過程中一併或附帶知曉犯罪既遂的含義。

　　一、關於犯罪既遂標準諸觀點及其評析

　　在犯罪既遂的觀點爭鳴中，犯罪結果發生說、犯罪目的實現說和犯罪構成要件齊備說是其中的主要觀點。筆者試對其做一簡要評析，以為正本清源之先。

　　（一）犯罪結果發生說及其評析

　　犯罪結果發生說以犯罪危害結果的發生作為犯罪既遂的標準。犯罪行為發生了犯罪結果的，是犯罪既遂；否則，是犯罪的未完成。[1]

　　任何行為都有完成形態，犯罪是一種行為，所以，任何犯罪都有完成形態；而犯罪既遂是犯罪的完成形態，因此，任何犯罪都有既遂形態。以此觀點觀之，犯罪結果發生說存在不可克服的問題。首先，對於不以危害結果發生為犯罪客觀要件的犯罪，比如危險犯和行為犯，看不到此說的解釋作用。其次，對於過於自信過失的犯罪和疏忽大意過失的犯罪，危害結果的發生了，犯罪結果發生說卻並不認為其是犯罪既遂。另外，對於存在加重結果發生情況的犯罪，例如搶劫致人死亡，在這樣的犯罪里存在基本危害結果與加重危害結果，哪個結果是搶劫罪既遂的危害結果，也沒有看到犯罪結果發生說給出確定的說明。

　　（二）犯罪目的實現說及其評析

　　犯罪目的實現說認為犯罪既遂應當以犯罪目的的實現為標準。犯罪人通過犯罪行為達到了犯罪目的的，是犯罪既遂；未達到犯罪目的的，是犯罪的未完成形態。[2]

　　筆者認為犯罪結果發生說也存在幾個不可克服的問題。第一，在沒有犯罪目的的間接故意犯罪和過失犯罪中，如何認定犯罪既遂將無以為據。第二，在犯罪目的沒有實現的行為犯中，也將難以認定犯罪既遂。比如強姦犯，在行為人尚未實現釋放性慾的情況下，只要性器插入被害人，犯罪已經既遂。第三，在以犯罪為手段而另有目的的犯罪中，也即沒有犯罪目的的實現即可犯罪既遂。例如，以殺害他人幼子而報復他人的犯罪中，即便他人沒有因幼子被害而痛苦，只要幼子被害，行為人也已經犯罪既遂。對這些情況的難以解釋，證明犯罪目的實現說難以成立。

　　（三）犯罪構成要件齊備說及其評析

　　犯罪構成要件齊備說認為犯罪既遂的標準是指犯罪行為具備了刑法分則規定的犯罪構成的全部要件。此說是我國關於犯罪既遂標準的通說。[3]

　　筆者對犯罪構成要件齊備說有如下商榷意見。第一，犯罪的成立與犯罪既遂是兩個問題。只要是刑法禁止的行為，就是犯罪，難道犯罪未遂刑法就不能禁止嗎？就不能成立犯罪嗎？例如，組織、領導、參加恐怖組織罪等犯罪本身只是一種犯罪的預備形態，不是也被刑法規定為犯罪了嗎？第二，刑法對於過失犯罪也規定有構成要件，如果以過失犯罪具備了刑法規定的構成要件就認定過失犯罪為既遂，這又與主流的觀點認為犯罪既遂只存在於直接故意犯罪中[4]相矛盾。既然作為一種認定犯罪既遂的標準，那麼它就應該使沒有既遂形態的犯罪不符合它的條件，犯罪構成要件齊備說顯然不能做到這一點。而實際情況是，過失犯罪不僅有既遂形態，也有未完成形態。例如，危險駕駛罪就是交通肇事罪的未完成形態，一種過失犯罪的未完成形態。

　　二、需要澄清的幾個問題

　　（一）任何犯罪都有既遂狀態

　　任何行為都有完成形態，這是一個樸素的觀念。犯罪既遂即犯罪的完成形態，任何犯罪都有完成形態，也就是說任何犯罪都有既遂形態，而不限於直接故意犯罪。傳統的觀點認為犯罪既遂只存在於直接故意犯罪中，間接故意犯罪和過失犯罪不存在犯罪既遂。他們認為，犯罪完成形態是與犯罪未完成形態相對而言的，過失犯罪與間接故意犯罪既然沒有未完成形態，那麼，它們也就沒有既遂形態。[5]而實際情況是，犯罪停止形態是相對於構成犯罪的危害行為本身的停止形態而言的。犯罪過程中的停止形態，只是對危害行為各種停止形態在刑法學語境中的另一種稱呼。直接故意的危害行為在行為過程中存在預備形態、未遂形態、中止形態和既遂形態，因此，直接故意的危害行為存在犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂等犯罪形態。

　　而過失行為沒有預備形態和中止形態，但有未遂形態和既遂形態；間接故意行為沒有預備形態，但有未遂形態、中止形態和既遂形態。由過失行為和間接故意行為在多數情況下造成嚴重危害結果的，也即在既遂的情況下才能構成犯罪，所以這兩種行為多數只存在犯罪既遂的形態。事實上，少數犯罪像交通肇事罪就存在危險駕駛罪這樣的未完成形態的過失犯罪。換言之，過失犯罪和間接故意犯罪多數只有完成形態，而且過失犯罪和間接故意犯罪的未完成形態不構成犯罪不等於這兩種行為沒有未完成形態，因此也不是傳統觀點認為的「犯罪完成形態是相對於犯罪未完成形態而言，這兩種行為由於沒有犯罪的未完成形態而沒有犯罪既遂。」

　　（二）區分物質性危害結果與精神性危害結果

　　犯罪的社會危害可以劃分為物質性危害結果與精神性危害結果。區分物質性危害結果與精神性危害結果有助於我們正確認識行為犯的危害實質。物質性危害結果眾所周知，即物質的、有形的、可測量的危害結果，而筆者對精神性危害結果另有見解，特予說明。概括地講，刑法維護和促進的是整個社會的良好秩序；就具體的刑法規範，其維護和促進的是個別的社會關係。行為犯造成精神性危害結果分為兩種情況。其一，行為犯基於其行為構建的社會關係本身就是一種惡果。例如，違背婦女意志的性行為這樣的性關係本身就是一種惡劣的思想社會關係，一種違背社會良好秩序的危害結果。換言之，行為犯的危害結果儘管沒有物質性危害結果，但卻是一種精神性危害結果。其二，行為犯是對思想社會關係的破壞，這種被破壞的情況也是一種精神性危害結果。例如妨害公務罪是對社會管理這種思想社會關係的危害。在侮辱罪、誹謗罪等犯罪中，危害結果是思想社會關係主體人格、名譽的損害，也屬於精神性危害結果。

　　（三）區分犯罪成立與犯罪既遂

　　在筆者看來，犯罪成立與犯罪既遂並不一致，因而有必要嚴格區分這兩個概念。而且以犯罪構成要件齊備為犯罪既遂的標準於法無據，刑法也只是表明符合犯罪構成要件的行為成立犯罪。

　　區分這兩個概念有助於我們避免誤入歧途，從而找准認定犯罪既遂的標準。危害社會的行為只要為刑法所禁止，這個行為在刑法上足以成立犯罪，而無需考慮犯罪人是否遂願，即不必考慮犯罪是否既遂。犯罪成立與犯罪既遂完全是兩個概念，犯罪未遂同樣可以規定為犯罪，即便是過失犯罪的未遂也可能被刑法規定為犯罪，例如危險駕駛罪就是一種未完成形態的過失危險犯，所以，犯罪構成要件齊備只能表明該種犯罪的成立，而不是犯罪的既遂。換言之，犯罪構成要件齊備說不能成立。

　　在將犯罪劃分為結果犯與行為犯時，其中傳統觀點的行為犯在筆者看來包括兩種情況：第一種是以精神性損害為危害結果的行為犯，例如強姦罪，通說采「插入說」，即其抽插行為本身就是一種危害結果，因而是結果犯；至於強姦幼女，亦應采「插入說」，不宜採用「接觸說」，如果因強行抽插造成幼女身體損傷，可按結果加重犯處罰，如果明知會造成幼女身體傷害而強行插入，可構成故意傷害罪。這種犯罪屬於筆者主張的行為犯。第二種是犯罪行為屬於這樣的情況，就是這個行為從實現一個完整的目的來看，可以劃分為犯罪預備行為和犯罪實行行為。例如現實生活中毒品犯罪中的「非法種植毒品原植物罪」是販賣毒品、吸食毒品的預備行為，而販賣毒品、供人吸食以及損害人體健康等嚴重後果的發生才是直接發生危害社會的實行行為。這種犯罪的實行行為尚未實施就被刑法規定為犯罪，也就是說非法種植毒品原植物只是販賣毒品供人吸食的預備行為。這種由犯罪預備行為成立的犯罪被傳統的既遂分類方法認為也是行為犯。這種犯罪在實行行為沒有實施的情況下，實質上是犯罪未遂形態。

　　（四）主客觀相統一的範圍

　　主客觀相統一是現代法制國家基本的定罪原則，這一原則要求在追究犯罪人的刑事責任時不僅要有危害社會的結果，必需同時具備認可危害結果發生的主觀罪過，而且客觀的危害結果的範圍亦必須與主觀罪過的範圍相一致。

　　社會危害性的現實表現是犯罪行為的客觀危害，而且這種危害結果是犯罪行為人主觀心理認可的危害結果。這裡的主觀心理不同於行為人的目的，因為犯罪目的有時與危害結果並不一致；這裡的危害結果也不是與行為人主觀心理無關的危害結果，與行為人主觀心理無關的危害結果行為人不應當負刑事責任。

　　三、犯罪既遂標準的確證

　　（一）主觀見之於客觀的危害結果的發生是犯罪完成的唯一標誌

　　犯意的實現意味著犯罪的完成，而主觀見之於客觀的危害結果是犯意實現的表證，所以主觀見之於客觀的危害結果是犯罪完成的標誌。刑法理論認為，犯罪的社會危害性是行為的客觀危害與行為人的主觀惡性的統一。在犯罪活動中，行為人的主觀惡性已經物化為行為的客觀危害，行為的客觀危害是行為人主觀惡性見之於客觀的東西。合乎邏輯地，社會危害性的現實表現就是行為的客觀危害。

　　既然社會危害性的現實表現就是犯罪的客觀危害，那麼對客觀危害重視的實質也就是對社會危害性的重視。持法益侵害說的學者也認為客觀危害是犯罪構成首要應當考慮的要素。如持法益侵害說的學者認為：「在判斷行為是否構成犯罪時，也必需以法益是否受到侵害為核心。」 [6]這也印證了社會危害性對於犯罪成立的重要性。而在堅持主客觀相統一原則的指導下，同樣應當重視認可危害結果發生的主觀罪過。如果片面重視客觀的危害結果，將很容易導致追究沒有對應的主觀罪過的「客觀的超過要素」的刑事責任。例如該論者為避客觀歸罪之嫌，講了三條理由：「首先，從前述筆者所列舉的一些犯罪來看，行為人主觀上都認識到了行為的危害性質。如非法發放貸款的人、丟失槍支不及時報告的人、擅自進口固體廢物的人，他們都認識到了自己行為的危害性質。其次，行為人主觀上對客觀的超過要素以外的某種危害結果顯然具有希望或者放任發生的態度。例如，上述犯罪的行為人對金融秩序的破壞、公共安全的危險、環境資源保護的破壞等危害結果都具有希望或者放任發生的態度。最後，行為人對作為客觀的超過要素的危害結果具有預見可能性。」[7]與此相對應，筆者認為，首先，行為危害性質與客觀的超過要素以外的某種危害結果不屬於主客觀相統一的客觀內容。其次，犯罪行為人對行為危害性質的認識與行為人主觀上對客觀的超過要素以外的某種危害結果所具有的希望或者放任發生的態度不屬於主客觀相統一的主觀內容。最後，行為人對作為客觀的超過要素的危害結果具有預見可能性不能等同於行為人對作為客觀的超過要素的危害結果具有預見，沒有預見即沒有認識，沒有認識當然也沒有意志。對危害結果既沒有預見，也沒有意志，那麼，對這樣的危害結果以罪相論，算不算客觀歸罪呢？

　　不以犯意認可的危害結果的發生為衡量犯罪既遂的標準，不僅會導致把犯罪預備行為構成的犯罪作為既遂形態，而且也可能導致把直接故意犯罪的故意內容作為主觀超過要素的結論，[8]而這為筆者所不贊同。另外，還要特別注意精神性危害結果也是一種犯罪結果，對這一點的忽視可能造成結果犯與行為犯之間的混淆不清。

　　（二）主觀見之於客觀的危害結果是認定犯罪既遂的唯一標準

　　既然主觀見之於客觀的危害結果是犯罪完成的標誌，而犯罪完成就是犯罪既遂，所以只有主觀見之於客觀的危害結果才能擔任認定犯罪既遂的標準。而且當我們承認主觀見之於客觀的危害結果是認定犯罪既遂的標準之後，便可看到相關犯罪既遂的問題變得簡單而易於理解，原先關於犯罪既遂標準三種學說的合理因素亦在新的犯罪既遂標準中獲得新生。

　　首先，將危害結果作為認定犯罪既遂的標準直觀而易於操作。因為危害結果是形之於外的客觀表現，它相對於犯罪目的和犯罪構成要件齊備更容易掌握；而且將危害結果界定為物質性危害結果和精神性危害結果之後，又克服了危害結果不統一，以及部分犯罪行為沒有危害結果（物質性危害結果）的弊端。其次，將危害結果的發生作為認定犯罪既遂的標準符合刑法的規定，從我國刑法對故意犯罪和過失犯罪的規定顯而易見。再次，主觀見之於客觀的危害結果符合主客觀相統一的定罪原則。同時克服了人們對於「客觀超過要素」以及「主觀超過要素」客觀歸罪與主觀歸罪的詬病。最後，原先諸種學說的弊端在新的標準中不復存在。例如，對於行為犯可以用精神性危害結果予以解釋；對於危險犯可以用區分犯罪成立與犯罪既遂給以說明（即危險犯不屬於犯罪既遂的形態）；對於犯罪目的與危害結果不一致的情況，可以正確地選擇危害結果為認定犯罪既遂的標準；對於間接故意犯罪、輕信過失犯罪和疏忽大意過失犯罪的既遂亦可以主觀見之於客觀的危害結果來說明；[9][10]最重要的是，在嚴格區分犯罪成立與犯罪既遂這兩個概念的基礎上，揚棄了居於犯罪既遂標準通說地位的犯罪構成要件齊備說，從而使犯罪既遂的觀念煥然一新。

　　例如，2010年5月5日16時許，被告人林榮培在廣東省珠海市灣仔郵局，以「湖南鴨子幫」的名義，用特快專遞方式寄給被害人珠海市金鼎精藝珠寶有限公司老闆溫乃棉一封勒索信，向其勒索人民幣6.88萬元，並令其於5月8日18時將上述款項放於珠海市香洲區南坑市場門口第二個垃圾桶內，否則準備6月1日前給其兒女收屍。被害人溫乃棉收到恐嚇信後報警。5月8日18時許，公安機關在南坑市場附近布控，但被告人林榮培沒有到現場取錢。2010年5月14日，被告人林榮培被抓獲歸案。該案中的犯罪行為是一種結果犯，一種由犯罪預備行為構成的結果犯，其危害結果是「非法佔有他人財物的物質的社會關係」——一種物質性的危害結果，由於危害結果尚未實現，所以被告人林榮培的行為屬於犯罪未遂。

　　四、相關的幾個問題

　　（一）犯罪既遂的形態

　　劃分犯罪的形態是在犯罪既遂的語境中談論的，或者直言犯罪既遂的形態，其實質是犯罪既遂的種類。在堅持任何犯罪都有既遂的前提下，我們以主觀見之於客觀的危害結果作為認定犯罪既遂的標準，而這個危害結果包括物質性危害結果與精神性危害結果，同時我們也區分了犯罪成立與犯罪既遂這兩種情況，從而避免了把未遂犯納入犯罪既遂形態的歧途，這樣，犯罪的形態或曰犯罪既遂的形態被筆者分類為：行為犯和結果犯。

　　危險犯屬於結果犯的未遂形態，例如放火罪，行為實施後，一旦產生危害公共安全的危險，即便沒有造成危害公共安全的實際結果，放火罪仍然成立。舉動犯本質上屬於由犯罪預備行為成立的犯罪。具體可分為兩種情況，一種是作為結果犯的預備形態而被規定為犯罪的情況，如組織、領導、參加恐怖組織罪、組織、領導、參加黑社會性質組織罪等；另一種是教唆煽動性質的行為成立的犯罪，如我國刑法規定的煽動民族仇恨、民族歧視罪、傳授犯罪方法罪等。舉動犯屬於結果犯還是行為犯取決於具體的危害社會的實行行為構成的犯罪性質。

　　而義大利「法律結果說」認為，所有的犯罪都產生侵害法益的後果，因而所有的犯罪都是結果犯，劃分行為犯和結果犯沒有意義。但筆者認為，無論是對法益、還是對社會關係、抑或對犯罪對象的危害結果，為了深化認識、明確對象，就有必要進行分類，根據危害結果是物質性的還是精神性的，把犯罪既遂形態劃分為行為犯和結果犯是一種必然的結論。而且對行為犯和結果犯的區分對於正確認定犯罪停止形態和正確定罪量刑具有重要意義。

　　（二）認識錯誤與犯罪形態

　　在行為人故意犯罪但是因為對事實認識錯誤而沒有造成法定危害結果的情況下，依行為未遂的原因可將其劃分為手段不能和對象不能。其中手段不能分為兩種情況，一種是錯誤地選用了犯罪手段導致不能實現犯罪目的；另一種是選用了在任何情況下都不能實現犯罪意圖的行為，如「迷信犯」。迷信犯因為行為本身沒有社會危害性，不會造成危害社會的結果，所以不能構成犯罪；而誤用犯罪手段的行為沒有實現犯罪目的，屬於犯罪未遂。

　　而對象不能一律構成犯罪。因為對行為對象認識錯誤而導致行為未遂的行為對社會具有危害性。這個對於社會的危害，不僅僅是對行為對象的危害，因為即便該行為對「此對象」沒有造成實際的危害，但這種行為可以造成「彼對象」——社會的一般對象危害後果，所以這種行為就應當為刑法所禁止，就應當被認定為犯罪。這也可以解釋為什麼對於同類對象認識的錯誤仍然以相同的罪名定罪的原因，就是因為這種行為危害的客體一樣。所以故意殺害甲，結果誤殺乙，而仍然以故意殺人罪來定罪，而仍然可以成立故意殺人既遂的形態。

　　（三）危險犯和行為犯中的未完成形態

　　行為犯直接造成了精神性危害結果，所以行為犯一旦實施構成要件的危害行為就成立犯罪既遂。作為犯罪既遂形態的行為犯，其本身即是犯罪的既遂形態，既然行為犯有既遂形態，那麼行為犯就可以產生犯罪預備、犯罪未遂或犯罪中止的形態。例如，強姦犯是一種以強姦行為構成的性關係為精神性危害結果的行為犯。當強姦犯遇到了石女，就只能成立犯罪未遂。再如，妨害公務罪是一種以妨害公務行為破壞行政執法法律關係為精神性危害結果的行為犯。在妨害公務的犯罪過程中，行為人可以自動終止暴力抗拒公務的行為，從而使行政執法的公務繼續下去。這樣的情形，就可以成立犯罪中止，而這是一種行為犯的犯罪中止。

　　而危險犯作為一種結果犯的未完成形態，即犯罪未遂，不僅其本身是一種犯罪未遂，而且其也存在犯罪預備或犯罪中止。例如放火罪，在火苗獨立燃燒後，行為人良心發現，自動將火苗熄滅，可以成立犯罪中止；或者隨即天降大雨，將火苗撲滅，那麼，可以成立放火罪的犯罪未遂。這就避免了通說認為的危險犯屬於既遂犯，一旦危險發生後就成立既遂，而不能成立犯罪中止的情況。而這種認識顯然是不符合客觀實際的。事實上，對於危險犯，一旦發生了法定的危險，只是犯罪成立，而不是犯罪既遂。

　　[參考文獻]

　　 [1][2]劉之雄.犯罪既遂論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003:3,9.

　　 [3]趙秉志主編.當代刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,2009:196.

　　 [4][5]趙秉志等.刑法學[M].北京:北京師範大學出版社,2010:209,206.

　　 [6]張明楷.法益初論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:358.

　　 [7]張明楷.「客觀的超過要素」概念之提倡[J].北京:法學研究,1999,(1).

　　 [8]張明楷.論短縮的二行為犯[J].北京:中國法學,2004,(3),149.

　　[9]謝勇,溫建輝.區分間接故意與輕信過失的最終方案[J].石家莊:河北法學,(1).

　　[10]謝勇,溫建輝.破解疏忽大意過失罪過性的兩難之題[J].石家莊:河北法學,(3).

　　出處：《廣西社會科學》2012年第1期。