[分享]如何把握受賄罪與非罪的界限 - 其它行業 - - 暢享論壇

　　（一）一般的受賄行為與受賄犯罪的界限

　　一般受賄行為是指違法收受賄賂，但尚未達到構成犯罪的法定數額或者法定情節的行為。一般受賄行為不構成犯罪，由所在的單位或者上級主管機關給予行政處分。

　　劃分受賄罪與非罪的界限，數額與情節相比，數額起主導作用，情節則起輔助作用。根據《刑法》第383條的規定，受賄數額在5千元以上的，應以犯罪處理；受賄不滿5千元的，情節較重， 也應以犯罪處理，如果情節較輕，則由有關單位予以行政處分。由此可見，犯罪情節在受賄罪的構成中，只有在受賄數額不足5千元的情況下， 才起決定作用。對此，有兩個問題需要解決：

　　1.構成受賄罪的數額是否有最低的限制。從理論上講，只要受賄，哪怕數額只有1元，如果情節嚴重，也應以犯罪論處。但是，為便於司法實踐統一操作，應設定一個最低數額標準。考慮到立法規定，從立法原意出發，筆者認為這個數額應該接近5千元，有的司法機關認為以4千元以上為宜，筆者認為比較符合我國的實際情況，但不應作為一個絕對的界限，一般情況下，受賄4千元以上，情節嚴重， 可以以犯罪處理；但如果有的案件情節特別嚴重，也可以考慮數額不到4千元的，以犯罪處理。

　　2.情節嚴重應如何理解。根據過去的司法解釋和有關司法機關的意見，情節嚴重應包括如下幾種情況：因為受賄使國家、社會或者群眾的利益遭受重大損失的；故意刁難逼取賄賂或者強行索賄的；因為受賄使國家機關、國家工作人員的形象受到嚴重損害、使人民群眾對黨和政府不信任，甚至造成社會不安定因素的，等等。上述情節既包括行為方式，也包括行為所造成的後果。

　　（二）受賄與接受饋贈的界限

　　接受饋贈，是指在生活、工作中，由於人際交往的需要，接受對方贈與的禮品、財物的行為。接受饋贈的前提是出於友誼或者友好往來，與接受者的權力無關。饋贈並不是法律禁止的行為，因此，接受正常的饋贈，並且回贈，都不能構成犯罪。但對於國家工作人員來說，出於廉政的考慮，黨紀和政紀都規定不容許在工作中接受下級的饋贈，如果收到工作聯繫單位或者相關個人的饋贈，或者是對外交往中的饋贈應及時報告，數量、價值較高的應該交公。如果數量較大，應該交公而不交公的，應該以貪污罪論處。

　　受賄是一種權錢交易行為，從客觀的行為方式到主觀的心理因素，與接受饋贈完全不同。接受饋贈行為不存在利用職務便利，不存在收受後為他人謀利益。但接受饋贈行為也與受賄有相似和交叉的地方，特別是掌握一定權力的國家工作人員接受饋贈，或者這些國家工作人員在接受饋贈後回報對方以財產或者利益時，有時較難區分二者。實踐中應注意把握下列幾個方面的界限：

　　1.行為人是否利用了職務的便利。特別是那些掌握著一定權力的國家工作人員，這些人也可以接受別人的饋贈，但要認清所接受饋贈的原因，是出於友誼的饋贈還是對於權力交換的贈與，如果是前者，就可以排除受賄的嫌疑。例如某縣副縣長，在外地搞私營企業的弟弟來訪時，看到其住房非常簡陋，於是留下五萬元讓其裝修房屋。有人向紀檢部門反映了此事，經過調查，除了是兄弟關係外，沒有發現該副縣長與其弟的業務有任何聯繫，因此確認是親屬間的合法饋贈。但這一案例並不意味著，任何親屬間的饋贈都排除受賄的嫌疑。親友間，如果「饋贈」給當權者一定的財物，當權者利用職權為對方謀取利益的，也應確認為是受賄，數額或者情節構成犯罪的，應以受賄罪論處。

　　2.是否為對方謀取了利益。如果是接受饋贈後，利用職權為贈送人謀取了利益，不論饋贈者與受贈者是否有親友關係，都應以受賄行為認定。但實踐中出現的問題是，為別人謀利益的情況很複雜，多數為別人謀利益的行為都是非常隱蔽的，是通過種種合法手段進行的。例如某市市委書記在接受其下屬教育局副局長贈送的三萬元後，接受了其當教育局長的請求，首先將現任教育局長調出，接著要求組織部門在現有副局長中考察，只是「無意」中與組織部長談起該副局長表現不錯，這樣，組織部長在考察中就順理成章地選擇了該副局長，該書記主持的常委會也就順理成章地批准了任命該副局長為正局長的決議。像類似利用組織的名義為別人謀取私利，自己收受財物的案件很難證明。特別是在幹部的提撥、任免等方面，行賄、受賄者都是一些地方和部門的主要負責人，因此取證非常困難，即使進入司法程序，所受的干擾也是非常大的。

　　受贈數額特別巨大，但沒有為其謀利益的，根據現行刑法的規定，不能作為犯罪處理，對此人民群眾反映強烈。在一些地方，逢年過節送禮成風，有的區、縣領導，每年過年要收到幾十筆、數百筆禮金，每筆少則幾千元，多則數萬元，總數一般在十幾萬元到上百萬元之間。有的幹部「知恩圖報」，在來年給送禮者這樣那樣的好處，因此被以受賄罪查處；有的幹部則只收禮，來年後公事公辦，不給送禮者任何好處，即使被查處，也不能以受賄罪論處。對此，目前尚無有效的解決方法，有人提出，可以按照《刑法》第394條第1款的規定，以貪污罪處罰，但該款規定的國家工作人員是「在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應該交公而不交公」，把過年收禮解釋為「國內公務活動」很牽強。因此，除非修改該條的法定罪狀，否則很難作為對上述行為進行刑事處罰的依據。

　　（三）受賄罪與獲取合法報酬、不當得利行為的界限

　　合法報酬，是指一些在國家研究、學術機構工作的科研人員，在國有公司、企業工作的工程技術人員，在法律、政策允許的範圍內，利用業餘、休息時間，用自己的知識和能力，為他人進行某項工作或提供諮詢服務而獲得的報酬。不當得利是指上述人員在法律、政策允許的範圍之外，利用工作或者業餘時間，向社會提供有償服務所得的報酬。合法報酬應該歸所得者，不當得利應該收歸國家或者單位。但應該明確的是，司法實踐中應該劃清不當得利與受賄罪的界限。刑事司法機關在遇到這類案件時，只要確認了是科研人員或者工程技術人員的工作酬勞，就沒有必要進一步確認是合法報酬還是不當得利。應該立即撤案，移交給其所在單位或者上級單位去甄別屬於合法報酬還是不當得利。實踐中應該把握的幾點是：

　　1.主體是否為科研和工程技術人員。如果不是從事研究和技術勞動者本人，而是由這些單位的領導將這些人員的成果據為己有，加以出賣，或者將單位的研究成果出賣，自己得利的，就另當別論了。

　　2.所用於有償服務的是否屬於自己的勞動成果。如果科研、技術人員是在不侵犯國家或者單位技術秘密、商業秘密的前提下，利用業餘時間進行研究和工作，向社會提供科學、技術服務而獲取的報酬，就屬於自己的勞動成果。如果是這類研究、技術人員盜賣了單位或者別人的科研、技術成果，或者泄漏國家、單位的技術秘密、商業秘密而得利的，性質也就完全變了。

　　3.是否利用了職務上的便利，進行權錢交易。有些科研單位、公司、企業的領導人本身也是科研、技術人員出身，他們如果也利用業餘時間從事合法的、非法的科研、技術服務，情況就更複雜一些了。實踐中就要注重區別是從事科研、技術服務，還是利用職務上的便利為他人謀取利益，以工作酬勞費名義索取、收受財物。如果是後者，就應該以受賄罪處理。

　　（四）離退休人員利用「余權」受賄的問題

　　離退休人員利用過去在職期間的社會關係，為他人謀取不正當利益，自己收受他人財物的行為，是否以犯罪處理，一直是刑法理論和實務工作者們爭論的問題。爭論的焦點是離退休人員是否屬於「國家工作人員」的範疇？這些人所利用的是否為職務上的便利？或者是否利用本人職權或者地位的影響？筆者的觀點是：

　　1.離退休的國家工作人員既然已經離休、退休，也就是說已經從國家工作人員的崗位上退下來了，因此，不應該將這些人再認為是國家工作人員了。雖然不能否認，這些離退休人員與現任的國家工作人員有著千絲萬縷的聯繫，他們雖然已經離休、退休，但對於現職國家工作人員的影響還是很大的，特別是有些人在任時任人唯親，提拔任用了一批「自己人」，這些被提拔者對他們「知恩圖報」，「余權」影響還是不可忽視的。還有一些現任幹部，雖然與這些離退休人員沒有私交，但出於對老領導、老幹部的尊重，也會違心地接受其請求，為別人謀取不正當利益。這種情況比較複雜，涉及到幹部制度、體制中的許多問題，用刑法手段解決並不一定有效。

　　2.離退休人員既然已經不是國家工作人員了，不再擔任國家工作人員的職務了，因此，也就不存在利用職務上的便利的問題了。

　　3.這些離退休人員利用「余權」為他人謀取不正當利益，自己收受財物的，是否可以根據《刑法》第388條規定的斡旋受賄行為處理？ 筆者認為也不合適，因為首先不符合國家工作人員的主體；其次，從立法原意方面看，「利用本人職權和地位形成的便利條件」，主要是指這種職權與地位會對其他國家工作人員的任免、提拔或者工作評價產生的決定性影響，而不是出於報恩、尊重。因此，也與立法原意不符。因此，對於離退休人員利用「余權」謀私問題，主要還應該通過抓現職幹部的素質和通過行政手段來調整，不應以受賄罪論處，謀私的不當得利，應該收歸國家。

　　但是，對於下列幾種情況，應該以受賄罪處理：（1）離、 退休以前收受他人財物，離、退休以後利用「余權」為他人謀取不正當利益的；（2）離、退休以前為他人謀取了不正當利益，離、 退休以後收受他人財物的；（3）離、退休後與現任國家工作人員相勾結， 採取中介、介紹、代理等手段，利用現任國家工作人員的職權為他人謀取不正當利益，索取、或者收受財物後與現任國家工作人員共同分贓的。對於第（1）、（2）種情況，可以看作是受賄行為跨越了離、退休前與離、退休後的時空，作為一個犯罪的不同行為階段看待，離、退休後的行為是離、退休前受賄行為的繼續。到於第（3）種情況， 可以看作是共同犯罪，離、退休人員是現職國家工作人員受賄罪的共犯。

　　（五）家屬、子女收受財物的問題

　　國家工作人員為他人謀利益，由家屬、子女收受財物，實踐中類似的案例很多。有些犯罪分子很狡猾，與家屬、子女事前定好攻守同盟，一旦案發，雙方都一致咬定，家屬、子女收受財物沒有告知該國家工作人員，該國家工作人員也不知家屬、子女收受了別人的財物，自己為他人辦事是出於公心。由於缺乏相應的證據制度，對此，如果不能證明本人確實知道，或者家屬、子女確實告知了收受財物，否則很難證明這一共同受賄罪。雖然從實際情況看，家屬、子女收受財物後很少有不告知本人的，雖然確實不知者不能排除，但只是極少數。從目前的情況看，能夠證實這類犯罪的，只有極少的案例。這就給了犯罪分子以可乘之機，為此，有必要建立一種推定的證據制度，採取嚴格責任，如果是國家工作人員本人為他人謀取了利益，家庭成員收受了財物，就可以推定為該國家工作人員知道家庭成員的收受財物行為，沒有必要再去證明了。當然，在這種證據制度建立之前，司法實踐中還要立足於嚴格的證據制度，要以確定的證據證明行為人知道家屬、子女收受財物，以此為構成共同犯罪故意的依據。反之，則不能構成犯罪。

　　（六）長期借用、佔用他人財物，或者由他人付款的各種消費是否構成犯罪的問題

　　對於這類情況，只要查明了該國家工作人員為他人謀取了不正當利益，借用、佔用或者消費的數額達到法定數額，即可以犯罪處理。具體操作中應把握如下幾個方面：

　　（1）長期借用住房、小汽車、行動電話， 或者居住他人出錢裝修的房屋的，數額的計算應以當時當地的價格水平及使用的年限乘以每年的折舊費，如果還有代交的費用，如汽油費、保險費、養路費、電話費等，應該合併計算。

　　（2）國家工作人員享受別人代為付款的旅遊、各種消費， 為別人謀取不正當利益的，應以別人付款的數額為受賄的數額。但如果是別人陪同消費的，應該將別人消費的數額減去。

　　（3）上述幾種情況中，如果數額沒有達到5千元以上，不以犯罪處理，由相應的黨紀、政紀處分。但如果是別人付款進行色情、賭博等消費，並利用職務之便為別人謀取利益的，可以視為嚴重情節，即使消費的數額尚未達到5千元，也可以受賄罪處理。

　　二、如何把握受賄罪與相關犯罪的界限

　　（一）受賄罪與公司、企業人員受賄罪的界限

　　我國《刑法》第163條第1款、第2款，第184條第1 款都規定了公司、企業人員受賄罪。這一罪名分別規定了兩種人員的受賄犯罪：其一，公司、企業工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀利益，數額較大的行為，或者在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的行為。其二，銀行或者其他金融機構工作人員在金融業務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或者違反國家規定收受各種名義回扣、手續費歸個人所有的行為。

　　受賄罪與公司、企業人員受賄罪的主要區別是犯罪主體，特別是在非國有公司、企業中，有一部分是國有公司、企業委派從事公務的人員，這些人應作為國家工作人員對待，如果實施了受賄犯罪行為，就要依受賄罪的規定定罪量刑，法定刑要比公司、企業受賄罪重。在這種情況下，犯罪分子可能會否認自己國家工作人員的主體身份，以非國家工作人員自居，以期適用較低的法定刑。為此，有必要從理論上首先確定國家工作人員的概念；其次在實踐中注意查明是否具有國有公司、企業的委託關係。根據立法原意，被委託人不一定具有國家工作人員的身份，不論是國家工作人員還是一般人，只要受國有公司、企業的委託，在非國有公司、企業中從事公務，就可以確認為是受賄罪的主體。

　　（二）受賄罪與貪污罪的界限

　　受賄罪與貪污罪除了主體和法定刑有相同之處外，其他各要件的差距較大。但二罪也有一些交叉，具體表現在：

　　（1）《刑法》第394條規定的國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應該交公而不交公，數額較大的，以貪污罪定罪處罰。如果這些國家工作人員收受禮物後據為己有，同時又利用職權為送禮人謀取不正當利益。在這種情況下，二罪出現了交叉，應該依哪一個罪定罪量刑？對於後一種情況，筆者認為能夠證明行為人收受禮物後確實為他人謀取了不正當利益，應該以受賄罪處理，因為這一行為更符合受賄罪的犯罪構成；如果在不能證明為他人謀取了利益的情況下，應以貪污罪處理。

　　（2）國家工作人員在經濟往來中， 收受了對方提供的回扣或者手續費，應該交公而沒有交公，據為己有。對此，應該區別對待：其一，如果收受的回扣和手續費違反國家規定的，收受後歸個人所有，應以受賄罪處理，因為這是與《刑法》第385條第2款的規定相一致的。其二，如果收受回扣和手續費沒有違反國家規定，屬於應該交公而沒有交公，據為己有的，數額達到法定標準，就應以貪污罪處理。其三，如果根據國家規定，應該歸個人所有的，是合法收入。其四，如果超過規定提取回扣和手續費，歸個人所有，超過部分應該以受賄處理，總數達到5 千元以上，應以受賄罪處理。其五，如果以收受回扣或者手續費為名，收受對方財物，並在經濟往來中不惜損害國家或者單位的利益，有意為對方讓利，應以受賄罪處理。

　　（三）索賄與敲詐勒索罪的界限

　　《刑法》第274條規定的敲詐勒索罪，是指以非法佔有為目的， 對於被害人實施威脅或者要挾的方法，索取財物數額較大的行為。二罪在行為方面都表現為索取財物，如果是國家工作人員向別人索取財物時，兩罪就會出現交叉。區別的關鍵點是：（1 ）被索取人是否有求於國家工作人員為其謀取利益。如果是被索取人為了要求索取人利用職權為其謀取利益，索取人以此為條件，向被索取人索要財物的，應以受賄罪處理；如果被索取人無求於索取人，索取人抓住了被索取人的一些隱私、把柄而要求被索取人交付財物的，是敲詐勒索罪。（2 ）被索取人是否自願交付財物。索賄雖然是由索取人提出的，但被索取人是自願交付財物的，因為被索取人實際上希望滿足索取人的願望後，使其利用職權為自己謀取利益；而在敲詐勒索罪中，被勒索人有的是不自願的，是由於害怕被揭露隱私或者害怕索取人的其他不利自己的行為而被迫交付財物的。

　　三、如何對受賄罪正確量刑

　　根據《刑法》第383條、第386條的規定，受賄罪的法定刑按照受賄的數額不同，分為四個量刑檔次，其中的三個量刑檔次中，還根據不同情節，規定了不同的法定刑。因此，受賄罪的量刑是一個比較複雜的問題，除了根據受賄數額確定不同的量刑檔次之外，還應根據犯罪的不同情節確定不同的法定刑。

　　（一）個人受賄10萬元以上的量刑

　　個人受賄10萬元以上人民幣，立法規定了兩個法定刑：其一是處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；其二是情節特別嚴重的處死刑，並處沒收財產。

　　1.如何把握第一類法定刑

　　鑒於當前受賄犯罪的數額越來越大，因此在10年以上有期徒刑到無期徒刑之間，應該注意拉開一定幅度。從我國目前已處理的受賄犯罪的數額看，最高已經達到1000餘萬元，大案中10萬元至50萬元之間的較多，因此，在量刑中可以考慮將10萬元至50萬元之間的案件的量刑定位在10年以上有期徒刑；50萬元到100萬元之間的案件定位在無期徒刑；10 萬元至50萬元之間的案件，如果另有較輕的情節的，可以在10年至15年之間選擇適用較輕的刑度；如果另有較重的情節，可以在10年至15年之間選擇適用較重的刑度；如果另有特別嚴重的情節，可以選擇適用無期徒刑。50萬元至100萬元之間的案件，情節較輕的，也可以適用10 年以上有期徒刑；情節特別嚴重的，也可以適用死刑。是否並處沒收財產，可以根據案件的具體情況決定，根據我國刑法的立法趨勢，並處沒收財產，一般應把握的是：數額巨大，有其他嚴重的情節。

　　2.如何把握第二類法定刑：死刑，並處沒收財產

　　近年來司法實踐中隨著受賄數額的不斷上升，作為死刑線的受賄數額標準也在不斷攀升。從實際判決情況看，目前已由過去的10萬元上升到100餘萬元，另有一些有從輕情節的案件，受賄200餘萬元也有判死刑緩期二年執行的。鑒於上述情況，筆者建議： 判處死刑一般以受賄100萬元以上為宜，受賄數額在100萬元以上的，如果有從輕情節的， 也可以判處無期徒刑；如果又有特別嚴重情節的，應當判處死刑，並予以立即執行；如果情節一般的，也可以判處死刑緩期二年執行。並處沒收財產，與死刑判決同步。

　　3.關於情節特別嚴重的理解

　　這是本量刑檔次的一個關鍵點。筆者認為，對於受賄數額在10萬元以上情節特別嚴重的，應從以下幾個方面認識：（1）受賄數額在100萬元以上；（2）受賄後為他人謀取巨大的非法利益；（3）受賄後為他人謀取非法利益時致使國家、社會、他人蒙受巨大經濟損失的；（4 ）由於受賄後為他人謀利益而導致重大人身傷亡事故或者特別巨大財產損失的；（5）在戰爭、災難發生期間受賄的；（6）由於受賄導致公眾強烈不滿，民憤極的；（7）由於受賄導致冤假錯案，錯判錯殺的；（8）索取巨額賄賂或者多次索賄，利用職權變相逼取賄賂的。

　　（二）受賄5萬元以上不滿10萬元的量刑

　　個人受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的， 立法規定了兩個法定刑：其一是處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產； 其二是情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。

　　1.如何把握第一類法定刑

　　本法定刑與第一量刑檔次的法定刑10年以上有期徒刑有交叉，在實踐中應使二者有機地銜接起來。考慮到給受賄10萬元以上判處有期徒刑留有一定的量刑餘地，筆者認為，受賄5萬元以上10萬元以下的案件，一般以判5年以上10年以下有期徒刑為宜， 只有情節相對比較嚴重的，可以判處10年以上有期徒刑，但最好不要頂格判，以便於與上一個量刑檔次銜接。是否並處沒收財產，也應以是否有較重的情節，是否判處了10年以上有期徒刑為考慮依據。

　　2.如何把握第二類法定刑

　　受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的，如果情節特別嚴重， 可以適用無期徒刑，並處沒收財產。關於情節特別嚴重，可以參閱筆者前面的解釋。

　　（三）受賄5千元以上不滿5萬元的量刑或者行政處罰

　　受賄在5千元以上不滿5萬元的，立法規定了兩個法定刑：其一是處1年以上7年以下有期徒刑；其二是情節嚴重的，處7年以上10 年以下有期徒刑。此外，立法還規定了對於受賄5千元以上1萬元以下的案件，如果符合特定的條件，還可以減輕或者免予刑事處罰，予以非刑罰處置。

　　1.如何把握第一類法定刑

　　本法定刑與第二檔次的法定刑有交叉，在實踐中應將兩個檔次的法定刑作統籌考慮，而不應該孤立開來。

　　2.如何把握第二類法定刑

　　受賄在5萬元以上5萬元以下，如果具有嚴重的情節，可以在7 年以上10年以下有期徒刑之間量刑。

　　3.如何把握減輕處罰或者免予刑事處罰

　　本量刑檔次規定，受賄數額在5千元以上不滿1萬元，如果犯罪以後有悔改表現，積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。從上述規定的立法原意理解，是在受賄行為構成犯罪的前提下，由於數額相對較小和犯罪以後的悔改表現或者積極退贓，可以在法定刑以下量刑或者免予刑事處罰。在司法實踐中，對此可以從以下幾個方面把握：

　　（1）受賄數額在5千元以上不滿1萬元，沒有其他較重、嚴重的情節。如果數額雖然符合立法的規定，但還有其他較重、嚴重的情節，是不能適用這一規定的。

　　（2）犯罪以後有悔改表現，積極退贓的。 犯罪以後的悔改表現，是指犯罪以後表現出來的彌補犯罪後果，挽回犯罪的損失和影響，揭發同案犯罪人等。一般應表現為具體的行為，而不僅僅限於口頭表述。積極退贓是悔改表現的一種，積極退贓也有時間和程度之分，如果能在案發以前積極退贓，就比案發以後積極退贓表明的悔改程度大；如果是全部退贓（包括連本帶息）就比部分退贓表明的悔改程度大。

　　（3）減輕處罰的程度。減輕處罰是減輕到法定刑以下， 減輕處罰的程度依悔改表現的程度而定。減輕處罰的程度應與悔改程度成正比，與受賄數額成反比。如果受賄數額接近1萬元，悔改程度較小， 減輕處罰的程度就應小一些，如果受賄數額在6—7千元之間悔改程度較大，減輕處罰的程度就應該大一些，或者考慮免予刑事處罰。如果受賄數額與悔改程度並不同步，有時受賄數額大，悔改程度小；有時悔改程度大，受賄數額小，就應該酌情考慮。

　　（4）免予刑事處罰的條件。 免予刑事處罰一般應考慮三個條件：一是受賄數額在6—7千元以下；二是退贓比較徹底；三是有其他悔改的表現。這三個條件必須在同時具備的情況下，才可以考慮適用免予刑事處罰。司法中對於免予刑事處罰的條件應掌握的嚴格一些。如果只具備其中的一個或者其中的一個或者兩個條件，可以考慮減輕處罰，而不考慮免予刑事處罰。

　　（5）由所在單位或者上級主管機關給予行政處罰。 人民法院決定免予刑事處罰後，應將判決書送達被告人所在單位或者上級主管機關，同時附上司法行政處罰建議書，所在單位或者上級主管機關應該以此為依據，對於被告人決定行政處分。法院的案件材料和司法行政處罰建議書是轉給被告人所在單位還是上級主管機關？應根據被告人的職位決定，如果被告人是單位的一般職工或者中層領導，應轉給所在單位；如果被告人是單位的負責人或者高層領導，應該轉給上級主管機關。

　　（四）受賄不滿5千元的量刑或者行政處罰

　　受賄不滿5千元的， 立法規定了兩種不同性質的處罰：情節較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由所在單位或者上級主管機關酌情予以行政處分。前者是刑事處罰；後者是行政處罰。

　　1.2年以下有期徒刑或者拘役。從立法文字上看， 沒有規定受賄罪數額的下限，但在司法實踐中，一般都掌握在受賄4千元左右， 兼有其他較重情節的。

　　2.行政處罰。司法機關如果認為被告貪污數額在5千元以下， 情節較輕，根據法律規定尚不構成犯罪，可以終止刑事訴訟程序，將案件有關材料（不一定是全部材料）轉交給被告人所在單位或者上級主管部門。司法機關沒有義務必須作出司法行政處罰建議書，但如果認為有必要，也可以在轉交案件材料的時候附上司法行政處罰建議書。至於應轉交給被告人的所在單位還是上級主管機關，與前述的原則相同。

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