商標權利人出具商品真偽鑒定意見的證據屬性及其審查銷售假冒註冊商標的商品案

一、基本案情

「HELLOKITTY」等為三麗鷗股份有限公司(以下簡稱三麗鷗公司)在中國境內依法註冊的商標，且在商標註冊有效期內。2009年10月，三麗鷗公司授權上海博邦知識產權服務有限公司(以下簡稱博邦公司)作為全權代表，向有關機構投訴任何侵犯其在中國境內註冊的商標的行為，在各級法院、官方各有關當局及其職能機關面前接洽辦理各項必要事宜，代表其對所要採取的行動提供一切幫助，並有權代表其對侵權嫌疑物品進行真偽鑒定，出具書面鑒定意見。

被告人顧某、張某峰系夫妻關係。2006年2月，兩人經商議後由顧某用張某峰的身份信息在淘寶網上註冊賬戶xxxxxx216@yahoo.com.cn，對應的支付寶銀行卡為張某峰開設的牡丹靈通卡。2008年7月至2010年12月，顧某、張某峰為謀取非法利益，明知是假冒三麗鷗公司「HELLOKITTY」品牌的各類商品，仍向他人購人後用上述賬戶在淘寶網上開設的網店「娟子家的凱蒂」對外予以銷售。其間，顧某負責採購及銷售，並僱用店員在網上與買家進行交易，張某峰負責部分貨物的運輸。

2010年10月至12月，顧某又向具有涉案商標合法授權的廣州市康興文體貿易商行(以下簡稱康興商行)和上海藤倉服飾有限公司(以下簡稱藤倉公司)購買了「HELLOKITTY」品牌的商品393件，交易金額分別達到人民幣(以下幣種同)3901元、13288元。

根據支付寶公司提供的顧某的支付寶賬號xxxxxx216@yahoo.com.cn的全部記錄，將其中「作為賣家」及「商品名稱」包含「HELLOKITTY」字樣的記錄篩選出，與公安機關網路安全部門根據顧某提供的「娟子家的凱蒂」的淘寶旺旺ID號和密碼登錄淘寶網導出的交易記錄進行逐一比對，將交易記錄中涉及無商標的商品、其他商標的商品以及包含於扣押商品中不侵犯「HELLOKITTY」商標權的商品同品名的交易金額均予以剔除，再扣除藤倉公司與康興商行銷售給顧某的金額17189元的商品按照被告人供述加價10010後售出的金額，二被告人銷售假冒「HELLOKITTY」品牌的商品金額合計為325550.08元。

2010年12月28日，上海市公安局浦東分局在浦東新區康橋鎮康橋路某室抓獲顧某、張某峰，併當場查獲74種14248件涉嫌假冒「HELLOKITTY」品牌的商品。在審理階段，法院通過結合實物進行核查，排除非商標法意義上使用商標的商品外，尚有12101件侵權商品，按照「娟子家的凱蒂」網店實際銷售的相同商品的最低價格以及顧某確認的營利金額計算，價值73060.22元。

案發後，經博邦公司鑒別，上述查獲商品均為假冒三麗鷗公司「HELLOKITTY」等註冊商標的商品。

上海市浦東新區人民法院認為，被告人顧某、張某峰以營利為目的，違反商標管理法規，未經商標權人許可，銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額巨大，其行為均構成銷售假冒註冊商標的商品罪。二被告人系共同犯罪，顧某在共同犯罪中起主要作用，系主犯;張某峰在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法可以減輕處罰。據此，上海市浦東新區人民法院依法以銷售假冒註冊商標的商品罪分別對被告人顧某判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣十六萬元;對被告人張某峰判處有期徒刑一年，罰金人民幣五萬元。

一審判決後，被告人顧某、張某峰均不服，向上海市第一中級人民法院提出上訴。主要理由為：博邦公司是三麗鷗公司的訴訟代表人，與被告人有利害關係，且不具有鑒定資質，根據相關司法解釋的規定，應當委託有鑒定資質的鑒定機構進行鑒定;其銷售的商品具有合法來源，其二人主觀上均不明知，請求二審法院改判無罪。

上海市第一中級人民法院經審理認為，博邦公司出具的書面《鑒定情況說明》並非刑事訴訟證據中的鑒定意見，其內容為被害單位的辨認，其證據屬性應當歸類於刑事訴訟證據中的被害人陳述。本案中，除博邦公司出具的《鑒定情況說明》外，相關證人證言、顧某在淘寶網上的即時通信記錄以及顧某、張某峰的有罪供述，均能證實二被告人銷售的「HELLOKITTY」商品絕大多數系假冒商品，故對博邦公司出具的「鑒定情況說明」予以採納。原判查明的事實清楚，對二被告人主觀上不明知的上訴理由不予支持。據此，上海市第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1.如何認定商標權利人出具的涉案商品真偽鑒定意見在刑事訴訟中的證據屬性?

2.如何審查商標權利人出具的涉案商品真偽鑒定意見?

三、裁判理由

在侵犯商標權刑事犯罪案件中，商標權利人出具涉案商品真偽鑒定的現象十分普遍。在公安機關、檢察機關和審判機關的法律文書中，一般也以鑒定意見表述商標權利人出具的這類鑒定文本。多數案件中，被告人會以鑒定人與被告人存在利害關係，商標權利人不具有鑒定資質為由提出抗辯。毫無疑問，上述抗辯所依據的事實是客觀存在的，然而，辯方能否以此為依據來排除商標權利人出具的鑒定文本?我們認為，不能一概否認。主要理由如下：

(一)商標權利人出具的鑒定文本屬於被害人陳述而非鑒定意見

1.被害人陳述和鑒定意見的特性辨析

所謂被害人陳述，是指刑事被害人就其遭受犯罪行為侵害的情況和其他與案件相關情況向公安機關、人民檢察院、人民法院所作的陳述。所謂鑒定意見，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷所形成的意見。兩者同屬於言詞證據，是以人的陳述為存在和表現形式的證據材料。兩者區別主要表現在：(1)被害人陳述具有不可替代性，而鑒定意見具有可替代性。原因在於被害人系遭受犯罪行為侵害的人，直接感知犯罪行為的危害後果，他人無法具有同被害人一樣的感受;鑒定意見是司法機關指派或者聘請鑒定人作出的評判意見，由於對鑒定機構或者鑒定人司法機關具有一定的選擇權，因而具有可替代性。(2)被害人陳述不要求具有專業性，而鑒定意見要求具有專業性。理由是被害人只需要客觀陳述其感知的案件事實，對被害人並無專業知識背景的要求;而鑒定意見則不同。實踐中常見的需要鑒定的專門性問題有：法醫鑒定、司法精神病鑒定、痕迹鑒定、化學鑒定、會計鑒定、文件書法鑒定、產品質量鑒定、責任事故鑒定等，出具這些鑒定意見鑒定人需要相應的專業資質要求。(3)被害人陳述具有偏向性，而鑒定意見具有中立性。在刑事訴訟中，被害人與被告人具有客觀存在的利害關係，被害人受到各種主客觀因素影響的可能性較大，其陳述往往會偏向自己的利益;而鑒定人與被害人、被告人均無利害關係，鑒定人處於中立地位，能夠客觀地發表專業性的鑒別和判斷意見。

2.商標權利人在侵犯商標權刑事案件中的訴訟地位

在我國刑法體系中，侵犯商標權刑事犯罪共有三個罪名，分別為假冒註冊商標罪，銷售假冒註冊商標的商品罪，非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪，屬於刑法第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」規制的犯罪行為。通常而言，罪名主要反映犯罪行為的本質特徵，罪名是以犯罪行為侵犯的直接客體為主來確定的。所謂直接客體，是指某一犯罪行為直接侵害、威脅的具體社會關係。有的犯罪僅直接侵犯到一種具體社會關係，理論上稱為單一客體。如殺人罪只侵犯人的生命權。但也有的犯罪直接侵犯到兩種以上具體社會關係，理論上稱為複雜客體。如搶劫罪不僅侵犯公私財產關係，還侵犯人的生命健康。在具備複雜客體的犯罪中，立法者根據刑法所要保護的社會關係的輕重程度區分客體的主次性，並根據主要客體的性質將該犯罪列入有關的某一類犯罪中。例如，將故意殺人罪列入侵犯公民人身權利罪中，而將搶劫罪列入侵犯財產罪中。商標專用權是一項重要的民事權利。侵犯商標權的犯罪行為，不僅對商標權利人的利益造成侵害，而且破壞了國家保護商標專用權所形成的法律關係，即商標管理制度，危害商品生產者、經營者、消費者的合法利益和市場經濟的發展。據此而論，侵犯商標權刑事犯罪侵犯的是複雜客體，只是基於立法者保護經濟秩序的現實需要，將其納入「破壞社會主義市場經濟秩序罪」中予以規制。但是，不能因此而忽視犯罪行為對商標權人利益的侵害。可以說，商標權利人在侵犯商標權刑事犯罪案件中處於被害人地位。

3.被害單位的辨認意見屬於被害人陳述的一種形式

儘管理論界對單位被害人能否作為證據學意義的被害人(陳述之主體)存在爭議，但根據刑法規定，單位既然可以作為犯罪主體，單位同樣也可以作為被害人主體。實務界比較通行的觀念是，被害人陳述是被害人向司法機關就案件情況所作的陳述，因此，其以被害人具有陳述的能力為前提。在被害人是單位的情況下，由於單位缺乏向司法機關進行陳述的能力，故通常是由其法定代表人或者其他相關人員代替單位向司法機關作陳述。上述陳述，並非上述人員的個人陳述，也並非證人證言，而是上述人員代表被害單位所作的被害人陳述。需要指出的是，從被害人辨認對象、辨認程序、具體內容、證據功能等要素分析，被害人辨認是一種特殊形式的被害人陳述。如犯罪嫌疑人從被害公司辦公室盜竊了辦公電腦。案發後，被害公司相關職員就查扣的辦公電腦向公安偵查人員所作的辨認陳述。同理，在侵犯商標權刑事犯罪案件中，商標權利人就訴訟中公安機關查扣的假冒商品所作的真偽辨別屬於被害人陳述。

因此，商標權利人在侵犯商標權刑事犯罪案件中，處於被害人地位，其就假冒商品或者商標所作的真偽辨別屬於被害人陳述而非鑒定意見，無須鑒定資質的要求。本案中，上訴人以鑒定資質為由主張鑒定文本無效屬於抗辯事由不具有針對性，不應予以支持。

(二)對商標權利人出具的鑒定文本的證據效力應當綜合審查

1.辯證看待鑒定文本的證據效力

(1)商標權利人的鑒定意見具有當然的證明效力。商標是區分商品或者服務來源的商業標誌，能夠向消費者傳遞產品質量信息，並為商標權利人提供廣告宣傳。毫無疑問，商標能夠為商標權利人帶來經濟利益，並且商標知名度越高，帶來的經濟利益越大。這也正是馳名商標頻頻成為侵犯商標權刑事犯罪對象的主要原因。商標權利人為了維護其商標和商品不受侵害，往往會投入較大的維護成本，其中包含一定的技術要素，如茅台酒和中華煙都具有通過在紫外線燈下觀察相關部位，以鑒別商品真偽的技術手段。值得注意的是，這類鑒別手段通常只有商標權利人掌握，並且秘而不宣。因為一旦為公眾所知悉，勢必會被犯罪分子利用以製造高模擬產品，損害商標權利人利益。正是基於上述原因，國家工商行政管理總局商標局在2005年11月14日回復浙江省工商行政管理局《關於查處商標侵權違法案件中商標註冊人鑒定商品效力問題的請示》中明確：「在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委託商標註冊人對涉嫌假冒註冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，並承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以採納。」由此表明，在認定涉案商品真偽的問題上，商標權利人出具的鑒定意見具有當然的證明效力，除非有相反證據予以推翻。

(2)客觀存在的利害關係在一定程度上對證據效力產生消極影響。眾所周知，被害人容易受到各種主客觀因素的影響而出現虛假或者失真陳述。從主觀因素的影響分析，被害人懲處被告人的願望普遍強烈，案件的處理結果與被害人存在直接利害關係，可能導致被害人因受心理感受、個人情緒等主觀因素影響而有意誇大其詞，導致陳述不實。從客觀方面分析，言詞證據的形成是一個相當複雜的過程，一般要經過感知、記憶、陳述三個階段，在這三個階段可能會因外在環境的影響而出現失真，使言詞證據所反映的案件事實與客觀真實情況不符。在侵犯商標權刑事犯罪案件中，商標權利人是被害人，其與被告人的利害關係是客觀存在的，並且基於言詞證據的特性，商標權利人出具的鑒定意見有可能會出現虛假、失真的情況。特別是對於受託從事商業維權的機構，由於維權成效直接與其業績評價、經濟收益掛鉤，不能斷然排除受託鑒定人誇大其詞，將正品商品作為假冒商品認定的可能性。因此，對該類鑒定文本的內容不能照單全收，而應當結合其他證據綜合認證。

2.綜合把握全案證據之間的印證關係

根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百零四條的規定，對證據的真實性，應當綜合全案證據進行審查。對證據的證明力，應當根據具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、證據之間的聯繫等方面進行審查判斷。證據之間具有內在聯繫，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據。正是由於被害人與犯罪嫌疑人、被告人之間固有的利害關係，儘管商標權利人出具的商品真偽的鑒定意見具有當然的證明效力，仍然需要結合其他證據予以綜合審查。

本案中，除博邦公司出具的鑒定意見之外，還有證人證言、電子數據以及被告人供述等相關證據證實二被告人銷售假冒商品的事實。(1)證人王麗莎、王小芳系顧某同鄉，受顧某僱用在「娟子家的凱蒂」網店打工。上述證人證言證實，該網店銷售的「HELLOKITTY」商品不是正牌產品，當網上客戶詢問時，兩人都是根據老闆顧某的意思回答是外貿尾單。(2)證人徐金豪、孫茵(系夫妻，為涉案假冒商品的批發商)和證人唐麗傑、倪倩(分別為涉案假冒商品的購買者)的證言分別證實，顧某和張某峰所進的「HELLOKITTY」商品和「娟子家的凱蒂」網店銷售的「HELLOKITTY」商晶為假冒商品。(3)顧某到案後曾供述，其淘寶網上用主客服「娟子216」，王麗莎、王小芳用子客服「娟子：小龍」、「娟子：店主」。而淘寶網上ID號為「娟子216」的即時通信記錄，反映出.「娟子216」在網路上向顧客介紹銷售「HELLOKITTY」商品時，自認是老闆，並有「不是專櫃正品」、「嚴格的說是高仿」、「沒有購買過版權，不是正品」等通信內容。(4)顧某和張某峰到案後，也作過多次有罪供述(二被告人在正式庭審時對此予以翻供)，供述中他們承認知道所銷售的「HELLOKITTY」商品絕大多數是假冒的，進貨時價格比正品價格便宜好多倍。可以說，上述證據內容共同指向同一待證事實，即二被告人銷售假冒商品的事實，上述證據內容與博邦公司的鑒定意見相互印證，能夠佐證鑒定意見的證明內容，增強其證據效力。

3.重點審查辯方提供的反駁證據

根據刑法第二百一十四條的規定，銷售假冒註冊商標的商品罪在犯罪構成的主要方面要求被告人主觀明知。換言之，如果被告人主觀不明知的，即使其實施了銷售假冒商品的行為也不構成銷售假冒註冊商標的商品罪。本案中，二被告人主要從兩個方面來辯解主觀不明知的事實：一是張某峰在取保候審期間，對公安偵查人員訊問過程予以私下錄音，以公安偵查人員存在刑訊逼供為由來否認兩被告人審前供述的真實性，進而辯解兩人主觀不明知;二是顧某辯解批發商徐金豪、孫茵給其看過授權書，並向其承諾是外貿尾單貨物。

根據《解釋》第八十三條的規定，審查被告人供述和辯解，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人的全部供述和辯解進行。被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以採信其庭前供述。經查，張某峰提交的錄音材料能夠反映公安偵查人員存在言語粗俗的行為，但並不能證明公安偵查人員存在刑訊逼供的事實，(12)且張某峰亦當庭確認，公安偵查人員無毆打或者精神折磨的行為，而被害人陳述、相關證人證言和電子數據等證據與二被告人多次有罪供述的內容能夠相互印證，可以證明二被告人主觀明知的事實，故不能導致二被告人審前有罪供述的排除。另查，除顧某自我辯解外，無其他相關證據可以佐證批發商徐金豪、孫茵有過給顧某看授權書並承諾系外貿尾單貨物的事實，且批發商徐金豪、孫茵的證人證言亦確認顧某、張某峰進貨時明知是假貨，故對其辯解意見亦不予採信。

綜合全案證據，一審、二審法院可以認定二被告人銷售明知假冒他人註冊商標商品的犯罪事實，一審、二審法院認定二被告人構成銷售假冒註冊商標的商品罪，定罪準確，量刑適當，程序合法。轉自《刑事審判參考》第92期