公私法劃分與法的內在結構

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當前位置：中國論文下載中心 > 法學 > 法學理論 > 正文公私法劃分與法的內在結構來源：中國論文下載中心[ 06-09-22 11:39:00 ]作者：孫國華 楊思斌編輯：studa20-[摘 要] 公私法的劃分是法理學的基本問題之一，也是建設中國特色社會主義法律體系必須解決的一個基本問題。本文回顧了公私法劃分的歷史，評析了學者們關於公私法劃分的根據，對公私法的含義進行了新的闡釋，認為公私法的劃分是法的內在結構問題，劃分公私法的直接根據是法律調整的不同方法，而法律調整的方法，基本上或主要地決定於法律調整的對象。明確這一問題，有利於澄清長期困擾法理學界的一些重要問題，以便根據法律調整對象的不同和實際生活的需要，選擇最佳的法律調整方法，這對建設中國特色社會主義法律體系具有重大的指導意義。

　　[關鍵詞] 公法，私法，法的內在結構，法律體系

　　公法與私法的劃分問題是法理學的基本問題之一，是人類法律文明的結晶，也是建設社會主義法律體系必須解決的一個基本問題。建國後的相當一段時間，我國法學界接受前蘇聯法學的觀點，不承認社會主義國家有公法與私法的劃分。隨著我國社會主義市場經濟的發展和法學理論研究的深入，法學界逐漸認可了這種劃分。然而對於公法和私法的概念、劃分的根據和意義、二者的關係、公法與私法的具體內容等問題，學界仍缺少深入的研究，尚未能取得必要的共識，這必然會影響我國社會主義法律體系的建設。建立社會主義法律體系，核心問題就是要搞清楚中國社會主義法的內在結構，即分成幾個什麼樣的部門和其內在聯繫、協調問題，因此，很有必要對這個題目進行深入的研究。

　　一、 公法與私法劃分的歷史及啟示

　　公法與私法的劃分並不是自有法律就出現的，而是法律發展到一定階段的產物。一般認為，將法律分為公法和私法是西方法律文明的成果。早在古希臘時期，在法律領域，就有了 「公」與「私」的觀念區別。著名的政治家伯里克利曾說過「在解決私人爭執的時候，每個人在法律上是平等的」，「但是在公家的事務中，我們遵守法律。」「一個雅典公民是不會因為照顧自己的事務而忘記國家的」。羅馬法學家烏爾比安首次提出了公法和私法的劃分，他在公元3世紀的著作《學說彙纂》中寫到：「它們（指法律）有的造福於公共利益，有的造福於私人。公法見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。」 查士丁尼的《法學總論——法學階梯》進一步肯定了羅馬法學家的分類，指出：「法律學習分為兩部分，公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」 關於兩者的適用原則和效力，《學說彙纂》指出：「公法的規範不得由個人之間的協議而變更」，而私法的原則是「對當事人來說，協議就是法律」。羅馬人關於公法和私法的劃分，揭示了公法和私法的一些特徵，啟迪著後來法學家對這一問題的思考。然而，受當時歷史的局限，羅馬法的發展主要集中在私法，公法研究很不發達，它基本上屬於主權者任意處置的領域。「事實上，僅僅私法才是許多世紀以來人們認真注意的對象；公法彷彿是個徒有其名的、無用的，甚至是危險的對象，羅馬沒有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周圍發展，因而它基本上似乎是有關私人（犯法者和受害者或其家屬）的事務，刑法實際上從未成為」公法「部分，從未達到私法那樣的發展程度」。「羅馬法提出了公法和私法的劃分，但這樣做的目的在於撇開公法——如果真的存在公法的話。換句話說，法學家謹小慎微地避開了這個危險的禁區。」

　　羅馬法留給後世的文化遺產，主要是羅馬私法，它的生命力在於其大多數法權關係能適應現代市場經濟生活條件，「以至一切後來的法律都不能對它做任何實質性的修改」。 「在公法方面，羅馬法從未提供任何範例」。「在羅馬既不曾有公法，也不曾有行政法」。關於羅馬法中公法沒有得到發展的原因，我國學者解釋為「在羅馬帝國早期，儘管私有制和簡單商品經濟生產比以往大有發展，那時戰領區的居民己取得了羅馬公民資格，但那時在社會生活中占支配地位的事實是：帝國的專制統治、奴隸制、一般平民在政治上的無權地位，等等。在這種情況下，除刑法外，很難設想有發展公法的客觀環境。」

　　在王權至上的中世紀同樣沒有公法的地盤，但由於羅馬法的復興，在注釋法學家的著作中仍然保持著羅馬法關於公法與私法劃分的傳統。這一時期，公法關係仍然由王室立法和習慣法來調整，因而儘管羅馬法對西歐中世紀各民族各地區法律制度的發展具有舉足輕重的影響，但在公法方面卻沒有提供範例。

　　17—18世紀以來，資本主義商品經濟的發展和中央集權統一國家的形成，為公法的發展奠定了基礎。資產階級在推翻封建統治，確立資產階級的統治之後，開始把他們在資產階級革命時期提出的主張制度化、法律化。在政治方面，他們提出民主、自由和分權；在經濟和私人生活領域，他們不僅要求財產權、契約自由等私法上的權利，而且要求自由競爭、自由貿易，把經濟活動看作是純粹私人的事，要求限制國家對經濟領域的干預，認為國家的任務就是「守夜人」或「仲裁者」。於是，作為限制國家權力的現代意義的公法應運而生，公法與私法的劃分具有了更現實的需要和更加明確的界限。

　　19世紀，公私法之分在廣泛開展的法律編纂和法律改革實踐中被普遍採用，最終作為一種制度在法律活動中得以確立。正是以公私法的劃分為理論指導，大陸法系各國先後建立了雙重法院系統——普通法院和行政法院。公私法劃分的不斷演進和發展，使這種法律分類方法與大陸法系各國的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也隨之演變為大陸法中基本的法律概念。

　　20世紀以來，公私法的劃分出現了一些新的情況，公法與私法相互滲透，產生了公法調整方法滲入私法領域，私法調整方法引入公法領域等新現象，但這並沒有動搖公私法劃分的社會基礎。

　　通過對公私法產生與發展的簡短回顧，我們可以得到以下啟示：第一，公法與私法的劃分是自古羅馬就出現的，並至今沿用不衰，這說明這種劃分具有必然性和生命力，它源與社會生活的需要，反映了法律調整的規律性。第二，所謂「公法」、「私法」是在一定的意義上講的，事實上任何法（實證法）都是與公共權力（國家權力）的運用相聯繫的，在這種意義上講，任何法都是「公」的，私人是不能立法的。公私法的劃分在於國家對不同社會生活領域採取的法律調整方法不同，公法更多強調的是國家權力的行使，私法則著重社會生活主體的意思自治。即公法強調的是公共權力「管」，私法著重的是公共權力「放」。第三，私有制和商品經濟是產生和發展公私法的重要條件之一，公私法的劃分與私有財產和商品經濟的發展具有天然的聯繫。簡單商品交換的頻繁和商品經濟的發展，是羅馬私法發達的重要條件。「商品生產和商品交換的發展促進了其中體現的當事人權利平等、當事人意思自治等觀念的流行，這在很大程度上推動了羅馬私法的迅速發展。」 公私法的劃分，更是與資本主義商品經濟的充分發展和民族國家的最終確立有著不可分割的聯繫。第四，民主政治是公私法劃分更加明確的重要因素。古羅馬的帝國專制使公法成為一個無人敢問津的領域。中世紀的歐洲大陸，按等級的不同劃分法律十分盛行，公法與私法的劃分長期無聲無息。17—18世紀，在法律領域發生了重大的變化，日益要求限制國家權力濫用的公法發展起來了，公私法的劃分終於被正式確立在資本主義社會的法律體系中。這與資本主義民主政治的發展有因果關係。為適應資產階級要求政治民主，平等地決定國家制度和管理的需要，資產階級首先制定了治國安邦的總章程——憲法，以此為基礎，又產生了規範政府行為，保護個人權利的行政法，刑法與訴訟法也經歷了重大變革。於是，公法發展起來了，公法與私法的區分日益明顯，公私法的分類最終確立。

　　二、 公法與私法劃分的根據

　　公法與私法劃分的根據是什麼，是古今中外的法學家中一個長期爭論不休至今仍未達成共識的問題。代表性的學說，有以下幾種：

　　（一）利益說

　　這種學說由來已久，影響廣泛。羅馬法學家烏爾比安首次提出公私法之分時就是以不同利益為根據的，他認為規定國家利益者為公法，規定私人利益者為私法。後來許多法學家都贊同此說。現代利益說的學者認為，凡是旨在維護公共利益的法是公法，凡是旨在維護私人利益的法為私法。利益說從法律的實質內容或目的來確定公私法的劃分，有一定的合理性。但是，問題在於，公私兩種利益在實際生活中往往是交織在一起的，很難找到一條涇渭分明的界限，公共利益是以私人利益為出發點和歸宿，純粹抽象的公共利益是不存在的；個人對私人利益的追求也有邊界，只有不損害他人及社會公共利益時才受法律的保護。依照利益說的標準，民法是私法，「私人自治」、「私權神聖」被奉為民法的基本原則，然而民法實行「私人自治」、「私權神聖」也是為了維護當時社會的公共利益，況且，民法中也有旨在保護社會公共利益、維護「公序良俗」的原則。被認為屬於公法的刑法、刑事訴訟法也保護著個人的利益，如「罪行法定」、「無罪推定」等。為了更好地解釋利益說，有人對利益說進行了修正，認為利益說應理解為：私法對兩種利益不加區別，而公法則將公共利益置於更高地位。但是，由於現代利益關係的複雜性、多變性，何種利益屬於社會公共利益，何種利益應處於更高的地位等問題仍然不易回答，利益說的缺陷仍然難以克服。

　　（二）主體說

　　這種學說由德國學者耶律內克首倡，得到了日本學者美濃布達吉的贊同，在法國也頗為流行。這種學說主張，劃分公私法的根據在於法律關係的主體（至少有一方）是否代表國家權力或公共權力，公法調整的是國家或其他公共權力至少作為一方參加的法律關係。如果某種法律關係的任何一方都不代表國家或其他公共權力，那麼這種法律關係就是私法關係。該學說的缺陷在於無法說明作為代表公共權力的一方也可以參加私法關係，如國家與私人可以訂立契約。為了解釋這種情況，主張主體說的學者，對其見解進行了修正，認為公法關係除了至少有一方主體必須是國家或公共團體外，而且國家或公共團體在這種情形下必須是基於公的資格或地位而實現的法律關係，才合乎標準。但是，國家何時處於公的地位和人民發生關係，才成為公法關係，主體說無法給予很好的解釋。該學說還派生出強行法說，即認為公法是強行法，其法律關係不能由當事人任意變更，法律由國家機關依職權強制執行。私法是任意法，這種法律關係可以由當事人雙方通過協議加以改變。這種學說的缺陷在於，事實上，代表公共權力的一方可以參加許多私法關係，而在有些公法關係中，私人也可以對國家主張權利和提起訴訟，而這種權利並不是以命令而是以合同或其他義務為基礎的，公法中也有合意，私法中也有強行性的、不得任意改變的規定，因此也不能以強行性或任意性作為劃分的標準。

　　（三）權力服從說

　　該說認為，凡是法律所規定的內容與行使國家權力發生關聯，即法律適用的主體彼此不是處於平等地位，而所定的事項又涉及管理與服從關係的法律為公法，如刑法、行政法。凡是法所規定的為私人之間關係的也即對等者、平權者間的關係的為私法，如民法。該學說一方面重視國家權力，另一方面承認個人的地位，於是在國家與個人對立觀念的基礎上，產生了公私法劃分的觀念。此學說的缺陷在於：第一，法律關係絕不限於國家和個人兩個方面，在一國之內，有大量的介與國家與個人之間的團體（也稱社會中間組織），如企業法人、公益團體、行業協會等。依據該學說的標準，調整社會中間組織的法律很難劃歸公法或私法。第二，就管理與服從的觀念來說，非國家的社會團體很多也有一定的管理職能，如親屬團體中的親子關係，法人團體中法人與其成員的關係等，都有相當多的管理與服從關係，但調整這種關係的親屬法和公司法並不因此成為公法。第三，公法也有對等關係，如平等的地方國家機構之間的關係。

　　（四）綜合說

　　這種觀點認為，單一根據說無法明確公私法界限。隨著公私法相互滲透，單一根據說應當被將幾種根據結合起來的綜合說所取代。法國法學家沃林認為：「公法實際是調整公共機構和被統治者，即以國家為一方並以個人為另一方的法律，但並非公共機構和個人之間一切法律關係都包括在內。事實上，並非所有這些關係都由公法調整，它僅調整公共機構在行使其命令權時的那些關係」。這實際上是將主體說和服從說結合起來了。我國也有不少學者採用綜合說，如目前多數高校使用的法理學教材認為： 「凡涉及到公共權力、公共關係、公共利益和上下服從關係、管理關係、強制關係的法即為公法，而凡是涉及個人利益、個人權利、自由選擇、平權關係的法即為私法。」 顯然，這種觀點是綜合了利益說、主體說、服從說等主張而形成的一種折中學說。它兼顧了多種學說的合理性，是一種有較強解釋力的觀點，但問題也在這裡，即上述各種單一根據的缺陷也被綜合進來。此外，綜合說由於其根據的多元性使得公私法劃分的根據更加模糊和不確定。

　　那麼，究竟應該以什麼作為公私法劃分的根據呢？我們認為，公私法的劃分是現實社會生活的客觀需要，反映了法律發展的內在規律性，是不以人的意志為轉移的。公私法劃分的直接根據是是法律調整的方法，而法律調整方法，雖然不是絕對地，但基本上是決定於法律調整的對象。法律調整的方法即法律對社會關係施加影響的方式、手段、機制和類型的總和，法律調整的對象即法律調整的社會關係。一般的規律是法律調整的對象決定法律調整的方法。在現實生活中，確實存在兩種不同性質的社會關係：一類需要用集中的、由上而下的「管」的方法；一類則需要用非集中的，由下而上的「放」的方法。這兩類關係以及與之相適應的兩類方法，都將長期存在，特別在市場經濟的條件下，既需要由上而下地「管」，也需要根據生活的需要自下而上地「放」。「管」的方法和「放」的方法，也即集中的方法和非集中（任意）的方法是兩種最基本的法律調整方法。集中的方法是指行為方式由法律規定，主體必須按照法律提供的行為模式行為或不行為，沒有或很少有選擇餘地。這主要表現在法律中對禁止性和義務性規範的使用，體現了國家的權威性命令。任意的方法指主體在不違反禁令的前提下，有自行確定行為方式的自由，只有當主體不做選擇時，法律提供的行為模式才被適用。根據法律調整的對象以及大體與之相應的方法對一國現行法進行法的基本分類，這是指一國一地區的法，總是內在地有兩大部門群的劃分：公法和私法。公法是用集中的方法調整社會關係的法律規範的總稱。私法是是用任意的方法調整社會關係的法律規範的總稱。

　　公法體現了社會生活要求集中、管理的方面，反映著生活中對集中、紀律、管理從屬關係的需要，重心在於規定公民與國家的關係，規定政府及官員的權力、責任和義務。隨著民主制度的發展，現代國家大都強調限制國家權力，以便從制度上防止權力的濫用，更好地尊重和保護社會成員的權利和自由，因此，現代公法，獲得了很大的發展，日益包含了限制權力專橫、保障人權的規範；日益更多地含有了「有限政府」、「權力制約」、「正當程序」和「責任政府」等原則和規範。但無論公法的內容怎麼變化，它的一些基本方面仍然是確定的，公法屬於法律調整中管的一種，與政府的干預相適應。公法的價值側重於社會秩序與社會公平的維護，實現的是分配正義，其調整能量是自上而下的，主要關係到社會資源的再分配。

　　私法則體現了社會生活有本身不受國家權力任意干涉的需要，在這方面國家權力需要「放」開，讓社會生活主體根據自身需要作出選擇的、非集中的自由原則。在私法領域，社會關係的參加者在各種生活狀況下的決定，根據預先設計好的典型化的法律規範，可以獨立、自主地從自身利益出發做出。人們的行為自由、生活中產生的權利要求，獲得國家權力的確認和保證。生活本身的需要、主體自主地位的保證，決定著私法存在和發展的必然性。正是私法能夠保證人們按客觀經濟規律辦事，實現商品交換中的等價、自願、有償，體現權利主體的自主和平等，體現著保衛人們的財產不受侵犯，保衛社會關係參加者的正當權利免受國家權力的專橫干涉。私法的規範主要是授權性規範，當事人可以根據自己的需要和意志進行選擇。其價值側重於自由和效率，實現的是校正正義，它的調整能量是自下而上的，與市場經濟的自行調節相適應，主要關係到社會資源的初次分配。

　　公私法的劃分，在法律和法律實踐中，有與人類生存相聯繫的更深刻的根據。這種劃分實際上說明法是自由與紀律、允許與禁止、權利與義務、職權與責任的矛盾統一體。法的使命就在於能夠協調這些矛盾，使之共處，達到統一，以滿足人類社會生活的需要。法可以使人們在一定物質生活條件所決定的自由和紀律、允許和禁止，通過法律上的權利和義務、職權和責任的規定，達到一定的統一。法律規範是一種高度發達的社會規範，具有高度理性化、形式化的特點，能把主體在一定歷史條件下的行為自由、主動性、積極性和遵守一定的紀律、承擔一定的責任，有機地結合起來，使社會生活避免單純的偶然性和任意性。個人自由的範圍有多大，國家權力行使到什麼程度及如何行使，這是公私法的劃分首先要解決的問題。所以，公私法的關係問題實質上是國家對社會主體的社會、經濟、文化等生活干預的範圍和方式問題，反映著政治國家和市民社會的關係，是法律發展的內在規律，是法的內部結構，從歸根結底的意義上看，這種劃分是不以人們的意志和立法者的願望為轉移的。法律的調整方法取決於社會物質生活條件以及由前者所決定的法律所要調整的社會關係的性質和種類。然而，法律畢竟是客觀見之與主觀的東西，在一定的社會歷史條件下，調整方法的選擇更具有直接性。對同樣社會問題可以選擇不同的調整方法。採用何種調整方法來調整某一歷史時期面臨的社會關係和社會問題，有一般規律，但也體現著立法者的智慧、經驗和技術水平的高低，有相當可創新的空間。

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