高鴻鈞：《法律移植與法律文化》譯者前言
記得曾經有那麼幾十年，法律繼承問題在中國是禁區，「法律移植」和「法律文化」之類的名詞自然都屬禁忌之列。「文化大革命」結束後，法律繼承問題很快就成為了可以公開討論的議題，稍後，「法律移植」和「法律文化」問題也進入了法學家的視野，並成為了熱點問題。近年來，國內以「法律移植」或「法律文化」為題的各類研討會接連不斷，並出版了許多專題著作，發表了不少專題論文。它們從黑得發臭到紅得發紫的大起大落，記錄了中國法學的曲折歷程，也從一個側面反映了中國法治的坎坷命運。
在當今中國，「法律移植」和「法律文化」問題的重要性幾乎是不言自明的，但如果以為它們只是中國法學的熱點問題那就大錯特錯了。實際上，它們是當今世界比較法學和法律社會學領域廣泛討論的一個問題。例如，西班牙歐尼亞提國際法律社會學研究所舉辦的系列國際研討會，就多以法律文化作為議題並從不同維度涉及了法律移植問題。這些討論反映了國外關於法律移植和法律文化的研究趨勢。本書就是該研究所舉辦的第三次研討會的文集，由組織者D. 奈爾肯（David Nelken）和該所所長J. 菲斯特（Johannes Feest）主編。該文集分為上下兩編，上編是一般理論，下編是個案研究。原書以英文出版，書名為Adapting Legal Cultures，直接翻譯成中文為「適應法律文化」。本書內容涉及的核心問題是如何使外來法律適應本土的法律文化，其中多篇文章直接或間接討論了法律移植問題。為了更明確地突出主題，我們在徵得奈爾肯教授的同意後，把書名譯為《法律移植與法律文化》。
「法律移植」作為一種隱喻，其確切含義是什麼？它與植物學和醫學的移植有何異同？法律移植是否可能？如果答案是否定的，我們談論法律移植的意義何在？如果答案是肯定的，那麼移植所需要的條件是什麼？何謂法律移植成功，誰來判斷移植是否成功？判斷成功的標準是什麼？凡此種種，都是本書所探討和嘗試回答的問題。各位作者從法律社會學的視角，在理論研究和實證調查的基礎上對這些問題發表了自己的意見。
法律社會學的研究不僅關注書本之法、符號之法、應然之法，而且更關注行動之法、運作之法和實效之法。因此，與沃森等比較法學家的法律移植觀不同，在法律移植問題上，法律社會學家更關注移植之法的運作環境和實踐效果，而不僅僅滿足於法律移植現象本身的簡單描述和邏輯推演。例如，羅格朗教授就強調法律規則的語義之維與規則的意義之維密不可分，因而主張法律是不可移植的；科特雷爾教授關注法律移植與不同類型社會共同體的內在關聯，重在揭示法律移植的複雜性；棚瀨孝雄教授關注法律與特定文化的密切關係，認為日本移植西方法律未獲真諦，因而導致了「日本法律話語中的現代性缺位」。在法律移植問題上，與比較法學家相比，法律社會學家的持論通常更悲觀和保守一些。但如果由此認為法律社會學家都反對法律移植的命題，那就未免失之簡單了。例如，作為法律社會學家的弗里德曼，雖然強調法律與社會的關聯，但在法律移植問題上持頗為樂觀的態度；哈丁教授雖然主張比較法學家應關注不同社會法律的差異，但卻以東南亞各國的實例證明法律移植是完全可能的；諾塔基教授以日本《產品責任法》的產生和發展為例，認為日本在這個方面的法律移植是相當成功的。如果說法律社會學家的觀點存有某些共同之處，那就是他們除了主張法律與社會聯繫密切，還都認為現代法律是多元的。實際上，他們關於法律移植的觀點也是多元的。
法律移植通常會遇到的一個問題就是法律文化問題。一般說來，移植之法適應被移植地的特定法律文化，否則，同樣的規則、制度或程序在異質法律文化中會變形和失效。然而，問題遠比這複雜，人們會不斷提出這樣的問題：什麼是法律文化？它是指一種法律傳統還是某種法律觀念？外來的法律制度與本土法律文化的差異和傳統是否被人為地誇大了？在日益分化、制度化、形式化的現代社會，文化是否還如同在傳統社會中那樣重要？在法律移植方面，是否僅僅是法律文化改造和同化外來之法？外來之法是否也會改變和消解本土法律文化？從方法論上講，「法律文化」的概念並非不言自明，而需要界定和解釋，而這種本身需要解釋的範疇是否能夠作為解釋法律移植的有效範疇？針對諸如此類的複雜問題，本書的一些文章也進行了深入探索。按照羅格朗教授的主張，對於法律移植來說，法律文化是一道不可逾越的鴻溝。根據哈丁對東南亞多元主義法律的具體研究，各種法律文化完全可以並行不悖，本土法律文化並不構成法律移植的障礙。在弗里德曼看來，所有現代社會有著共同的法律需求，法律文化本身也被現代化了，因而現代法律的跨文化傳播要比一些文化學者所認為的容易得多。
我們正處在一個全球化的時代，這對法律移植自然會有深遠的意蘊和深刻的影響。就法律而言，全球化至少有兩層含義，一是法律的全球化，二是全球的法律化。前者是指全球的法律日漸協調一致乃至有趨同之勢。法律的國際化、世界法、人類法等概念從不同維度反映了這種趨向；後者是指當今世界日益重視通過法律的途徑解決各種問題，運用法律的機制處理各類事務，法律規則如同各種病毒一樣潛入人類生活的各個角落，規則之網密而不漏，試圖將人類的事務一網打盡。「國際法治」雖然還遠未實現，但這種表述至少反映出全球法律化的一般趨向，即「全球治理」的車輪已經啟動。然而，法律的全球化是不可抗拒的發展趨勢還是當前特定階段的暫時現象？全球的法律化是一種歷史宿命還是人類誤入歧途？無論回答是肯定的還是否定的？如果這種現象確實存在，法律移植就會變得相對容易了。因此，人們對「本土文化」的懷戀不過是一種文化鄉愁，對「傳統習俗」的美化不過出於對現代性的逆反心理，而對「地方性知識」的反覆言說不過是在統一大勢下的「精神割據」。當然，當代的趨向並非是單向和線性的，而是多向和複雜的，在法律趨同的背後存在趨異的潛流，在法律全球化的同時存在著法律民族主義的反叛，在現代主義的法律潮流中存在著法律原教旨主義的籲求，在分化、制度化和形式化的現代演進過程中，尤其由於「網路社會」的出現，卻見證了法律的去分化(de?differrentiation)、去形式化(de?formalisation)和去制度化(de?institutionalisation)的相反趨向。對於這類問題，本書的作者從不同角度進行了論說。他們在提出自己觀點的同時，充分展示了問題的複雜性。
在全球化的背景下，我們是否還應恪守傳統的國家主權概念？人權是否僅僅屬於一國的內部事務？對於以主權名義實行的血腥屠殺、種族滅絕以及濫用酷刑的暴政是否應放任不管？對於危及人類安全的環境污染和恐怖主義是否應任其自流？當代國際法、國際人權文件以及國際善治（the principle of good governance）都明確做出了否定的回答。國際公民社會正在形成，以現代媒體為載體的全球公共領域也在迅速發展，非政府組織在國際事務中日益扮演重要的角色，聯合國的地位逐漸強化，正在朝著世界政府的方向發展，作為「軟法」的國際法正在變得「硬」起來，主權國家「天馬行空，獨往獨來」的時代已經一去不復返了。經濟的全球化如同魔杖一樣驅動著全球的政治體制改革和法律趨同。所有這一切都對當代世界的法律移植產生了實質的影響。然而，在全球化的背景之下，法律移植也存在種種隱憂，比如，如何確保世界各國不論大小均具有平等的地位，防止超級大國將其法律強加於弱小國家？如何確保國際人權準則具有普遍性，而不僅僅是西方自由主義人權觀的國際翻版？如何確保公民的基本權利和自由真正得到實現，防止它們成為經濟競爭的犧牲品以及成本和效益的交易對象？
以上所述，似乎都是外國人所講述的外國「故事」，與「中國問題」無關，但細而思之，它們在諸多維度與中國的法治現代化都密切關聯。縱觀歷史，中國的法治現代化經歷了艱難曲折的歷程。這個過程始終伴隨著法律移植，先是晚清時期以變法改製為主旋律的法律移植，隨後是民國時期效仿德國模式的法律移植，再後是1949年之後一段時期「以俄為師」的法律移植，最後是改革開放以來多元和不無審慎的法律移植。這期間，我們既有引以自豪的成就和經驗，也有刻骨銘心的挫折和教訓。對它們進行反思和總結，無疑有助於我們通過法律移植建構中國當代的法律體系，推進中國法治的發展進程。但是，同其他國家相比，中國的法律移植和現代法治發展之路無疑具有某些獨特性，而這需要我們認真對待。同時，不同社會的法律移植也具有某些共同之處。因此，我們有必要借鑒國外關於法律移植和法律文化研究的前沿成果。就此而言，對於法律移植理論的移植似乎也是法律移植的組成部分。
回到本文開頭的話題上，法律移植問題在當代中國雖然成為研究的熱點問題之一，但是從總體上看，無論是具有深度的一般理論研究，還是具體的個案研究，都稍顯稚嫩，不夠成熟；國內法學界所借鑒和利用的西方相關研究成果也多顯陳舊。有鑒於此，我們試圖通過本書的翻譯，把西方當代關於法律移植與法律文化的最新成果介紹給讀者。當然，最新的研究成果未必就是最權威的研究成果，讀者也不必在這個領域崇洋媚外，對於本書中的材料、觀點和方法，可以自行判斷、評說。
為了方便讀者，我們在對原著的翻譯中進行了一些技術處理，把原來的注釋體例改為頁下注；對於二級和三級標題添加了順序號；對於原文中以斜體標示的文字標加了著重號。此外，我們還對個別費解的術語和事件等附加了譯者注。
高鴻鈞
2006年8月
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