陳信勇：批判法學對法律社會學研究的若干啟示

內容提要：本文從分析美國批判法學的學術觀點、學術課題和學術方法入手，提出它對我國法律社會學學科建設可能帶來的幾點啟示。 關鍵詞：批判法學 法律社會學 啟示 ======================================== 法律社會學學科在中國的發展已有近20年的歷史，這一學科伴隨著中國恢復法制建設的歷程，取得了一定的成績。不可否認，中國法律社會學的創建和發展，與大膽借鑒國外社會法學派思想及法律社會學學科成就有密切的聯繫。[1>在我國社會向社會主義市場經濟社會、法治社會演進的過程中，在全球化的國際背景下，認真研究各國法學流派，以積極的姿態汲取其中的理論精華，顯得尤為必要。本文僅從分析美國批判法學的學術觀點、學術課題和學術方法入手，提出它對我國法律社會學學科建設可能帶來的幾點有益啟示。 一 批評法學，或批判法律研究運動（the Critical Legal Studies Movement），其社會根源是20世紀60年代中後期席捲美國的反戰運動、黑人民權運動和學生造反，其思想根源是美國的法律現實主義和歐洲的新馬克思主義。1977年春季在威斯康星大學召開的批判法律研究會議標誌著這一運動的正式誕生。在此前後，一系列批評法學的論著相繼問世。如昂格爾（R.Unger）的《知識與政治》（1975年）、《現代社會中的法》（1976年）、《批評法律研究運動》（1983年），肯尼迪的《司法審判的形式和實質》（1976年）。這些著作對美國乃至西方法學界都產生了不小的影響。 批評法學是一個反潮流的學術運動，其學術觀點與傳統法學觀點有很大的不同。朱景文先生將批判法學的基本觀點概括為以下三點： 第一，法律推理的非確定性。這是批判法學對美國傳統的自由主義法學進行批判的突破口。傳統的自由主義法學認為，法律推理有一套與立法或政治決定的任意性、主觀性不同的模式，法律爭端可以通過不偏不倚地適用法律規則得到客觀、公正的解決。因此，法律推理是非政治的、中性的。法律推理是從大前提即法律規則和小前提即事實出發，作出判決的過程，因此具有確定性的結果。批判法學認為，法律推理的大前提和小前提都具有非確定性，某一案件究竟適用什麼法律規則，確認哪些事實，都不是客觀決定的，而是法官或陪審員選擇和認定的，它是人的選擇的產物，因此無客觀性可言，判決的結果依司法人員的選擇為轉移，必然是非確定的。 第二，法反映統治者的意志。美國傳統的自由主義法學認為，美國社會是多元的，人們之間存在著不同利益，但這些利益的交往與融合，會形成共識，這種共識恰恰是法律的基礎，因此法律是中性的。而批判法學則認為法比統治階級的直接暴力包含著更多的東西，它把社會上占統治地位的觀念與關係以普遍化的形式固定下來，把偶然的、社會的產物裝扮成必然的、自然的產物，把有政治傾向、有利於統治者的東西打扮成中性的、有利於全社會的東西。 第三，法不是適應社會需要的必然產物，而是階級統治的偶然產物。美國傳統的自由主義法學認為，法律制度應按照它們對社會需要的適應程度來描述和解釋，因此某種社會制度及與之相適應的法律制度的產生、發展和存在都是必然的。而批判法學則認為，法是政治的，是不同社會力量、階級、個人相互鬥爭的產物，完全沒有必然性可言。[2> 從批判法學的上述觀點分析，應當承認批判法學抓住了自由主義法學的一些漏洞，汲取了馬克思主義法學的一些觀念，但顯然有失之偏頗之處。實際上我們的法學研究也同樣犯過和正在犯這樣的錯誤。對法律社會學研究而言，我們認為可以從中得到以下幾點啟示： 第一，不能將法律規則神聖化，應當重視對法律制度運行過程中非法律規則因素的作用。雖然我們不完全同意批判法學關於法律推理非確定性的絕對化觀點，但並不能否認法律推理過程的非確定因素。法律推理三段論是法律推理的思維方式，並不等於法律工作者法律工作的現實。即便在成文法國家，法律工作者的工作也決不是簡單地從確定的大前提（法律規則）、確定的小前提（法律事實）推導出一個確定的法律結論（法律關係和法律後果）。法律規則的語義變遷，法律工作者對法律規則語義的理解，法律工作者的社會閱歷，各當事人的社會利益背景和社會價值觀的導向，不可能不影響對法律規則的選擇和對法律事實的選擇。法律工作者根據社會變遷的實際，對法律規則適用的不公平後果的規避，也被認為是一種可接受的普遍的現象。法律社會學應當關注這一社會現實。 第二，從社會物質生活條件到共同利益集團的形成，從共同利益集團形成到法律這一國家意志的形成，是國家政治生活的重要運行方式，是一個複雜的社會過程，法律社會學應予以關注。我們既不同意法律完全以不同利益集團的共識為基礎的觀點，也不同意法律僅僅是統治者意志的反映的觀點。法律確實在一定程度上反映不同利益集團的共識（其實還不如說反映不同利益集團的共同利益），但不同利益集團的政治參與程度不同，並沒有平等表達其意志的機會，立法不可能不偏不倚地反映這種共識，司法也不可能不偏不倚地實現這種共識。法律僅僅是統治者意志的反映的觀點則走向另一極端，否認同一社會不同階級（或利益集團）的共同利益以及非統治階級對法律制度運行過程的重要影響。對法律的「本質」下一個不變的定義是困難的。「道可道，非常道。」法律社會學不應拘泥於法律「本質」的探究，而應於法律之外追尋其生成、復現的過程及這一過程中不同利益集團的影響。 第三，法律社會學在對法律與政治、經濟、文化等社會現象交互作用的實證研究中，應當重視偶然因素的重要作用。批判法學認為，法是政治的，是不同社會力量、階級、個人相互鬥爭的產物，完全沒有必然性可言。這一觀點的前一句話反映了法律制度的現實，但其結論有失偏頗。法律社會學的研究，既要重視法律制度生成、復現過程的偶然性，也要把握法律制度生成、復現過程的必然性。要盡量避免先驗的推導。 二 從1977年春季在威斯康辛大學召開的研討會倡導「以批判的態度研究社會中的法律」開始，批判法學的研究領域已經從法理學、法制史、法律教育，擴展到憲法、財產法、合同法、侵權法、刑法、犯罪學、律師制度、勞動法等各個法學部門。[3>朱景文先生在《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》一書中介紹和分析了批判法學在上述領域對美國當代法律制度的批判。如在憲法領域，批判法學對三權分立制度、言論自由與出版自由、種族和性別歧視等進行了批判，形成了批判女權主義法學（Critical Feminist Jurisprudence）和種族批評法學（Critical Racial Legal Studies）；在合同法領域，批判法學對傳統自由主義和經濟分析法學就契約自由所作論證進行了批判；在侵權法領域，批判法學對現代侵權法進行了批判；在刑法與犯罪學領域，批判法學提出了新的犯罪觀念，批判了保守主義犯罪學理論；在勞動法領域，創建了「批判勞動法學」理論（Critical Labor Jurisprudence）；在律師制度領域，批判法學從衝突理論出發，反對和批判結構功能主義的職業理論；在法律教育領域，批判法學提出了法律教育改革方案，強調增加社會理論教學。 批判法學在上述領域所取得的豐碩成果，給我們的啟示是： 第一，應當拓展法律社會學的研究領域。今天中國的法律社會學研究，大抵還處於理論建構的階段，對法律制度運行的研究也主要集中在宏觀層次，其中觀、微觀研究還很欠缺。我們認為，法律社會學可以研究法律之內的問題（如法律制度的構成要素，法律機構，法律工作者，法律規範體系，法律制度的支持系統），更應研究法律之外的問題。法律之外的問題包括法律之前的問題（如法律制度生成的機制，社會的法律需求），法律之後的問題（如法律制度復現過程，法律制度實施效果），法律之上的問題（如引導法律制度運行的社會價值觀），法律之下的問題（即法律制度的社會基礎問題，包括法律的經濟基礎，法律的政治基礎，法律的文化基礎等）。要研究靜態的法律制度（法律制度體系），更要研究動態的法律制度（法律制度生成、復現的過程）。法律制度可以視為人類的一種有組織的生活方式，也可以視為一種規範化的社會過程。此外，法律社會學決不能停留在理論框架的爭辯層面，必須深入到各法律部門領域以及相應的社會生活領域進行實證研究。我們可以進行憲法、行政法、民法、刑法、社會法、訴訟法的社會學研究。 第二，以批判的態度研究社會中的法律。當然，批判的態度並不等於偏激的態度，消極的態度。對成文規則的頂禮膜拜，顯然會削弱現代法律制度的生命力，因此必須在社會生活中尋找「活的法」。發現「活的法」亦並非其終極目標。因為「活的法」尚可分為「活的善法」和 「活的惡法」。不僅要完善法律制度，同時更重要的是完善、培育法律制度生成和發展的社會基礎。法律社會學不能對現有成文法亦步亦趨，也不能對本土資源中的活法亦步亦趨，必須以建設性的批判精神對待社會現實。 第三，法律社會學應當研究法治過程的社會代價及其救濟問題。批判法學所表露的無政府主義、法律虛無主義傾向固不足取，但基於法律至上信念而產生的對法治過程的社會代價的漠視，而應引起重視。應當承認，社會法治的進程是社會利益按照新的模式進行重構的過程，在這一過程中，社會傳統道德有可能受到考驗甚或一定程度的摧殘。對相當一部分社會成員個人來說，法治進程可能是一個痛苦的過程。我們儘管不能因噎廢食，但應當研究在法律制度內和法律制度外建立降低法治社會代價的機制。 三 呂世倫先生認為，批判法學的研究是從具體法律規範和實踐入手的，它很少抽象、籠統的推理，由此它對當代資產階級法制的種種弊端的批判較為深刻和具有說服力。相反，以往我們對西方資產階級法制的批判則較為抽象和籠統，甚至顯得空洞，這在很大程度上減弱了我們批判理論的說服力。此外，法學研究只有在具體法律規範及實踐的基礎上才有生命力。[4>吳玉章先生則把批判法學的思想過程概括為三個環節：先是確立了自由主義法律思想為自己研究的根本問題，由此對這種思想的本質和作用提出疑問；然後，以揭示這種思想的意識形態屬性為紐帶，最終得出了徹底否定自由主義法律思想的結論。即問題、解釋和結論三個環節。在批判法學的理論中，這三個環節緊密相連，依次遞進，缺一不可。[5> 批判法學的上述學術方法是值得法律社會學借鑒的。我認為在法律社會學的研究中，應當做到： 第一，避免法律社會學學科的哲學化。不能使法律社會學成為法學領域的歷史唯物主義，概念的闡述、理論框架的建構固然重要，但法律社會學的使命在於發現重大社會法律問題，解釋重要社會法律現象，提出社會法律改革方案。法律社會學不能停留在對法律與經濟、法律與政治、法律與道德、法律與文化、法律與婚姻家庭、法律與風俗習慣等諸關係的一般性哲學分析上，而應將視角轉向社會實踐中的法律。 第二，避免採用從規則到規則的學術方法。從規則到規則的學術方法在法學研究中並非不重要，但這種學術方法不適於法律社會學的研究。法律社會學的研究應當具有社會學想像力，從社會學視角觀察問題。在法律社會學領域，應強調：（1）所有的法律問題其實都不是純粹的法律問題。從實質意義上講，法律問題可能是一個政治問題、一個經濟問題、一個文化問題、一個環境和資源問題，等等。就法論法，就規則談規則，不是法律社會學的研究方法。（2）所有的社會問題，都應當成為法律社會學的研究課題。在今天這個走向法治的社會，引起社會關注並需要動員社會力量（包括國家力量）予以解決的問題，法律社會學研究者應當予以關注。人口問題，環境與資源問題，腐敗問題，青少年犯罪問題，收入和分配問題，社會保障問題，甚至生命科學和信息技術進步帶來的一系列新問題，均應進入法律社會學的研究視野。概括地說，法律社會學的出發點不是規則，其歸結點也不是規則，法律社會學從觀察社會中的法律問題（包括社會的法律需求問題）出發，尋求法律與社會良性互動關係。美國種族批判法學述評原載：中國社會科學(京)1998年04期,第130～136頁呂世倫/孫文愷　　美國的批判法律研究運動(Critical Legal Studies Movement ，簡稱CLS)誕生於本世紀70年代。這一批判法律研究運動將批判的矛頭指向社會生活的各個領域。隨著批判法學者對種族歧視和性別歧視批判的深入，被稱為「後批判法學」(Post CLS)的種族批判法學(Critical Race Theory，簡稱CRT)和女權主義法學(Critical Feminist Juris-prudence)在批判法律研究運動內部得到成長並不斷發展壯大。本文擬對種族批判法學進行簡要的評介。　　　　一、種族批判法學的產生　　美國是一個移民國家，現有種族200多個(注:James Paul Allen and James Turner,We the people,An Atias of American Ethnic Diversity,New York,Mcmillan Company,1988,p·312.)，黑人和其他少數民族占人口20%左右。其中黑人人口最眾，達3100多萬，佔12.1%。自從16世紀黑奴被販賣到美洲大陸，幾百年來，黑人一直處於美國社會的最底層。可以說，種族歧視是美國社會的一個痼疾。黑人在就業、受教育、住房、健康保護以及政治權利等諸多方面，都因為自己的膚色而受到不同程度的來自白人的歧視。因此，美國受歧視的種族掀起了一次又一次的反種族歧視運動。如1960年美國各地黑人為抗議公共場所的種族隔離，舉行大規模靜坐示威。這一鬥爭蔓延了20多個州，有20多萬人參加，最後迫使14個州和南方28個城市取消了種族隔離政策。1968年4月4日，黑人領袖馬丁·路德·金被種族主義者暗殺，這一事件激起了美國100多個城市的抗暴浪潮和全世界人民的憤怒(注:1992年5月6日《人民日報》第6版。)。1992年4月29日，美國西部城市洛杉磯發生了大規模的種族騷亂。1995年10月16日，美國黑人在首都華盛頓舉行了「百萬黑人大遊行」，這是美國歷史上規模最大的黑人集會遊行。　　反種族主義運動在北美的加拿大、歐洲的英國、法國以及拉美地區也在蓬勃發展。尤其是非國大主席納爾遜·曼德拉當選為南非總統以及南非種族隔離政策的廢除等政治事件的發生，對全球範圍內的反種族歧視運動產生了更深遠的影響。　　由此不難看出，美國種族批判法學的出現是有其深厚的國內和國際社會背景的。　　種族批判法學，正是反種族歧視運動在法律觀念形態上的一種反映。在70年代批判法律研究運動產生之初，就有一些學者將批判的矛頭指向種族結構領域，但這些人畢竟是少數派。隨著種族衝突的加劇，種族問題受到越來越多批判學者的關注。1987年批判法學年會的主題是「無聲的吶喊:種族主義和法律」(注:朱景文主編《對西方法律傳統的挑戰》，中國檢察出版社1996年版，第328頁。)，這標誌著種族批判法學已成為獨立的理論派別。　　　　二、什麼是種族批判法學　　(一)種族批判法學的含義　　關於種族批判法學的概念，學者們說法不一。約翰·卡爾摩爾(John O.Cálmore)認為，種族批判法學理論的確定特徵，就是反對以白人的經驗和視角作為評判有色人種的依據(注:John O.cálmore,Critical Race Theory,Archie Shepp,and Fire Music,65 S.CAL.L.REV,1992.)。丹尼爾·法伯(Daniel A.Farber)認為，儘管種族批判法學理論鼓勵我們進行這種有用的視角轉換，但有些特定術語，如「少數人團體」和「視角」等名詞的含糊性，阻礙了我們將這一有用的視角轉變為確定的種族批判法學理論。因此，對這些術語予以澄清，就成為批判法學理論的首要任務。他還進一步指出，關於種族批判法學理論的明確而一致的意見就是該理論要求一種視角轉換，特別是要從少數人團體的角度，而不是從白人的角度來看待種族問題。這就意味著不能把種族問題置於諸如聯邦法學系統的作用這樣宏觀的題目下，而只能用其自己的術語來進行討論(注:Daniel A.Farber,The Outmoded Debate Over Affirmative Action,82 CAL.L.REV.,904,1994.)。相比之下，理查德·德爾嘎多(Richard Delgado)、瑪麗·馬特蘇達(Mari J.Matsuda)、查理斯·勞倫斯(Charles R.LawrenceIII)和凱伯爾·W·克琳蕭(Kimberlè Williams Crenshaw)等人關於種族批判法學的定義較具代表性。他們認為，種族批判法學應從以下幾個方面予以定位。1.種族批判法學認為，種族主義是美國人民生活中的一種特有現象。2.對現行法律的原則，如法律的中立性、客觀性、無差別地對待有色人種等問題，種族批判法學表示懷疑。3.種族批判法學對法學研究中的非歷史主義提出挑戰，它堅持對法律進行歷史的考察，或把種族問題與法律的關係結合在一起進行分析。4.種族批判法學強調，在分析法律和社會時，注意對有色人種和原始種族團體的經驗知識的認識。因為，這種知識源自對種族生活的體認以及為消除種族主義而進行政治鬥爭的一種批評性反饋。5.種族批判法學是一種學科際的，從其他學科中取得素材的學科。它從政治學、歷史學、哲學等學科的自由主義、女權主義、馬克思主義、後結構主義、實用主義、國家主義的傳統以及法律社會學、批判法學中汲取了許多養分。6.種族批判法學的目的，是為了消除作為所有壓迫形式之一部分的種族壓迫現象(注:Mari J.Matsuda,Charles R.Lawrence III,Richard Delgado,and Kimberlè Williams Crenshaw,Words That Wound:Critical Race Theory,Assaultive Speech,and the First Amendent,West View Press,1993,p.6.)。　　(二)種族批判法學的「經歷敘述」(Story telling)研究方法　　種族批判法學者在進行研究的過程中更多地運用了「經歷敘述」的方法。　　誠然，這種方法遭到了許多非難。如丹尼爾·法伯和蘇珊娜·舍利(Suzanna Sherry)認為，經歷敘述的方法有利於實踐理性的運作、意識形態領域的變革以及對法律體系中存在的偏見的確認。但與此同時，他們又認為，這種方法有超出法律推理範圍的危險(注:DanielA.Farber & Suzanna Sherry,Telling Stories out of School:An Essay on Legal Narrative,45 STA.L.REV819—830,1993.)。　　儘管如此，經歷敘述的方法還是為多數種族批判法學者所堅持。海曼(R.L.Hayman)對這一方法進行了較為詳細的闡發。他認為，即使經歷敘述的方法本身的確切性受到懷疑，但它還是能夠比傳統的教條式的分析提供更多的認識上的精確性。他指出，經歷敘述的方法在種族批判法學中的運用具有以下優點:(1)經歷敘述的確切性。經歷敘述的方法告訴我們，對事件本身的認識都是嘗試性的、可能性的。而傳統的教條式分析則堅持知識的確定性，以及法律問題都有確定的是與否的答案。因此，經歷敘述的方法在反映真理方面更精確一些。經歷敘述以中介的身分運作，從而引發我們對這些事件所以發生的政治、文化和社會背景進行思考，並鼓勵我們從不同的文化、倫理、經濟、種族以及個人的角度去看問題。這是傳統的教條式分析所不能勝任的。一句話，經歷敘述方法對真理唯一性的觀點提出了挑戰。(2)經歷敘述的客觀性。經歷敘述為理解事件的意義提供了框架，因為它將各種事實置於一個前後連貫的環境之中。當事人、證人、事實勘察人用以理解這些事實和證據的方式，是將它們組織成經歷(Story)的形式。敘述的方法使我們能夠理解與事件相關的其他問題的意義。因為在這裡，事件被看做是更廣泛的社會結構的一部分。(3)經歷敘述的公正性。敘述的方式使個別敘述與一般理論之間的對立變弱。如果我們不是簡單地把個人經歷看做是私人的事，而把它看做是引導我們走向公共領域的橋樑，那麼，這些個別經歷就成了我們解釋、確定一般性的或理論上的觀點的一條紅線。表面上看，由於作者在敘述自己經歷的過程中，會以偏見性的解釋或直覺來看待這些事物，所以，經歷敘述的方法會加大個別性敘述與一般理論的鴻溝。但是第一，這種偏見在傳統的教條式的分析中同樣存在。第二，經歷敘述中所含偏見的多寡，主要取決於作者所採取的文體。第三，經歷敘述方法本身就有訂正偏見的資質，因為經歷敘述不僅使得對文化、社會、經濟的因素進行考察成為可能，而且成為必要(注:R.L.Hayman,The TalesofWhiteFolk:Doctrine,Narrativeandthe Reconstruction of Raeial Reality,84 CAL.L.REV 420—430,Mar"96.)。　　(三)種族批判法學同傳統自由主義法學和批判法學的關係　　1.種族批判法學與傳統自由主義法學的關係。　　不可否認，種族批判法學與傳統自由主義法學之間存在著一定的承繼關係。這一點，突出表現在它們都從權利這一要素入手來達到共同的目標——消除種族歧視現象。誠如安哥拉·哈里斯(Angela P.Harris)所說:「種族批判法學並沒有放棄傳統自由主義法學所持的基本政治目標——把有色人種從種族壓迫的地位中解放出來。」(注:Angela P.Harris,Foreword:The Jurisprudence of Reconstruction,82 CAL.L.REV 750 July,1994.)但種族批判法學對傳統自由主義法學更多地採取批判的態度，甚至對以權利鬥爭作為達到消滅種族歧視現象的手段都表示懷疑。馬克·圖什內特(Mark Tushnet)在他1984年發表的論文《論權利》(注:Mark Tushnet,An Essay on Rights,62 Texas.L.REV 1363—1403,1984.)中主張大家放棄權利鬥爭，因為法律權利有四個方面的不足:缺乏穩定性；非決定性；具體化問題；權利在政治上不但沒有用，反而有害(注:朱景文主編《對西方法律傳統的挑戰》，第323頁。)。不過，其他種族批判法學者並不都像圖什內特這樣激進。如，加貝爾(Peter Gabel)、克琳蕭等人對權利的態度就比較溫和，他們肯定權利鬥爭在一定範圍內是合理的和可取的。　　另外，關於傳統自由主義法學所主張的「形式上的機會平等」(Formal Equal Opportunity,簡稱FEO)，種族批判法學者也予以非難。他們認為，這一政策相對於以前的「隔離且不平等」(Seperate—and—unequal)和「隔離但平等」(Seperate—but—Equal)兩個民權政策而言是一種進步，但該政策同樣存在著弊端。它過於理想化，在現實生活中不可能得到有效的實行。因為，各種形式的種族歧視已深深植根於社會之中。(注:Roy L.Brooks,Mary Jo.Newborn,Critical Race Theory and Classical——Liberal Civil Right Schorlarship:A Distinction Without Difference? 82 CAL.L.REV 792—798,July,1994.)　　2.種族批判法學與批判法學的關係。　　種族批判法學認為，批判法學所提供的分析，有助於我們理解傳統自由主義法學所提倡的因反歧視而要求的改革的有限潛力。但批判法學者很少將自己的研究植根於種族壓迫的現實之中。這一缺陷在他們對涉及種族問題的現象進行批判時，更是暴露無遺。主流的法律意識傾向於將美國描繪成一個基本公平的社會，批判法學批判了這一點，但卻沒有追究他們所常見的種族壓迫現象及其原因和影響。而沒有充分注意到種族主義因素給他們的研究所帶來的缺陷，就是對權利的分析以及對美國法的批判的不全面性。這種缺陷具體表現為:(1)不能全面地理解民權運動在動員黑人並引發他們一些新需要方面的改革意義。(2)不能夠將種族主義意識形態所起的作用視為種族壓迫現象產生的一個因素。實際上，種族主義的意識形態是美國社會的一個重要組成部分，是黑人受壓迫的根本原因。(3)批判法學者對種族主義在美國社會中所起的支配作用缺乏足夠的認識，這使他們的分析變得不切實際。(4)批判法學者的最主要錯誤是他們關於統治形式的論述並沒有描繪出種族壓迫的真實情況，因為黑人受壓迫的原因並非植根於自由主義的法律意識，而是植根於種族主義之中。(5)除了誇大自由法律意識的作用和低估各種形式的種族壓迫而外，批判法學還忽視了自由主義所賦予的改革潛力(注:Kimberlè Williams.Crenshaw,Race,Reform and Retrenchment Transformation and Legitimation in Anti-Discrimination Law,101 HARV.L.REV 1355—1356,May,1988.)。因此，不難看出，種族批判法學儘管源出於批判法學，但二者之間還是有重大差別的。　　　　三、種族批判法學中的幾個理論問題　　種族批判法學自誕生以來，其批判滲入到諸如憲法、刑法、反歧視法、勞動法、住房法、教育法等領域。但是，最有分量的貢獻則在於，種族批判法學關於種族主義同美國法的關係，及關於平等權的看法。　　(一)歷史地看待種族主義和美國法　　從種族主義的視角，以歷史的眼光來觀察美國法的學者中，海沃德·伯恩斯(Haywood Burns)很有代表性。他認為，美國現今的種族狀況是早已存在於美國的種族歧視現象的繼續。只有把當今的制度、團體以及人們之間的關係置於種族主義這一大的背景下，才能全面地理解這些東西。而法律「在這個國度里，更是種族主義的奴婢」(注:Haywood Burns,Racism and American Law,In Robert Lefcourt ed.Law Against People,Random House.Inc,1971,p.39.)。　　為了更好地了解法律和種族主義的相互關係，伯恩斯主張要歷史地研究美國法對待印第安人、東方人和黑人的態度，並進而發現種族主義在美國的司法制度中起到了什麼樣的作用。　　美國法對印第安人最不公正的待遇，是剝奪他們的居住權。1830年，國會通過了印第安人遷移法，迫使廣大居住於東部地區的印第安人遷移到密西西比河以西的廣大地區。為補償印第安人在東部地區被剝奪的居住權，政府許諾他們對西部土地擁有永久而廣泛的權利。但這一許諾在白人發現西部地區有利可圖時又被推翻了(注:Id.p.40.)。法律對印第安人的歧視還表現在其他方面，如有些地方的法律規定，印第安人不能出庭作證或不能成為律師公會的成員。　　美國法對東方人的歧視主要表現在對中國人和日本人的態度上。儘管到1853年在美國僅有46個中國人(注:吳澤霖:《美國人對黑人、猶太人和東方人的態度》，中央民族學院出版社1992年版，第139頁。)，但隨著來美國做苦工的中國人口的增加，他們很快就遭到了歧視。國會通過法律的手段來阻止中國的移民，這一決定顯然建立在種族歧視的基礎上。同時，在某些地區，法律剝奪了中國人的出庭作證權。美籍日本人在二戰中所遭到的歧視也充分說明了種族主義在美國法中的運作。自19世紀末到20世紀初，一些西部州通過法律以限制東方人擁有或租賃土地以及從事某些職業。　　在黑人問題上，美國法同樣採取歧視的態度。傑斐遜、華盛頓、麥迪遜等人領導的獨立革命，「從來沒有有意識地將黑人和受壓迫的種族列入被解放者之列」(注:Haywood Burns,Law and Race in America,In David Railys ed.The Politics of Law,1982,p.91.)。因此，他們制定的憲法成為奴隸交易和恢復逃亡奴隸的原有身份的合法依據，而且黑人只具有「3/5的納稅主體和政治代表」的身分(注:See note ⑤ on Page 133,p.91.)。獨立戰爭後，南方諸州用黑奴法典明確地規定了黑人相對於主人的從屬地位，黑人沒有法律上的人格。他們不能在涉及白人利益的案件中出庭作證。對黑人刑事案件的處理也採取不同的規則或根本不按規則辦事。北方諸州儘管抨擊南方的黑人奴隸政策，但他們同樣歧視黑人。比如，剝奪黑人的選舉權，只准許他們去種族隔離的學校接受教育，禁止黑人在郵局工作，等等。美國南北戰爭後，黑人的狀況並沒有多大的改觀。直到1896年，最高法院在普萊西訴弗格森(Plessy V.Ferguson)案中才確立了「隔離但平等」的原則(注:這一原則實際上是一項政治交易，即以犧牲南方黑人的自由為條件換取南部諸州保留在合眾國內。這一原則40年內未受到過真正的挑戰。「隔離是嚴格實行了，但『平等』則沒有得到實行。」參見(美)加里·沃塞曼《美國政治基礎》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1994年版，第124頁。)。而1954年布朗訴托皮卡教育委員會案(Brown V.Board of Education of Topeka,Kansas)又推翻了普萊西案所確立的原則(注:堪薩斯州托皮卡市公民奧利弗·布朗試圖將女兒琳達送進一所全部是白人的學校讀書，被校方拒絕。布朗在協進會(NAACP)的幫助下到法院起訴。聯邦地區法院判決琳達可以進的黑人學校在質量上與白人學校同等，根據普萊西案先例，實行隔離的學校不違憲。美國最高法院在1954年5月17日全體一致判決，隔離學校制度違憲。厄沃·沃倫首席大法官撰寫的判決書宣稱:「在公共教育這一領域是沒有隔離但平等原則的地位的」，「隔離的教育設施生來就是不平等的」。從而，此案推翻了普萊西案所確立的原則。)。這無疑是一種進步。但如果對其評價過高，就要犯錯誤。我們之所以不能將此判決視為種族主義立法和判決即將終結，原因就在於「美國仍然是一個受種族主義深刻影響的國家。」(注:See note ⑤ on Page 133,p.93.)　　時至今日，美國的許多法律從表面上看已消除了種族歧視的條款，但這些法律的骨子裡仍然隱含著這一幽靈。如果我們看不見種族主義這一歷史遺產已深深滲入到法律體系之中，就會得出法律是中立的結論，而「法律體系是中立的判斷是完全錯誤的」(注:Id.p.50.)。這種看似中立的法律的結構是不平等的，是等級制度和階級偏見的融合。因此，種族歧視的實例，在保釋金制度、民法以及行政程序法中俯拾皆是。　　伯恩斯的觀點是激進的，他對消除種族歧視的看法也是悲觀的。他認為，關於社會中久已存在的種族主義的討論，不可能使法律超越種族主義。種族主義有其悠久的歷史傳統，而我們在考察法律時又必須將其置於這樣一個大的背景之中，所以，伯恩斯說:「法律只有在制定它的人發生改變或是我們製造了一些新人的時候才可能改變。不到這時——如果真的有足夠的理由相信這一時刻會到來，那些考察種族主義和美國法的問題的人們仍將在美國法中發現種族主義的問題。」(注:Id.p.54.)　　(二)種族批判法學對民權政策的宏觀批判　　美國自建國以來，其民權政策經歷了三個發展階段:第一個階段採用的是「隔離且不平等」的政策，這一政策與蓄奴制度相伴而生。第二個階段採用的是「隔離但平等」的政策，這一政策確立於1894年聯邦最高法院就普萊西訴弗格森案所作的判決。第三個階段採用的是「形式上的機會平等」政策，它在1954年聯邦最高法院就布朗訴托皮卡教育委員會案中所作的判決中被確立。所謂「形式上的機會平等」的基本含義，可概括為「所有美國公民，不管其種族、膚色，都有平等的法律地位」(注:See note ⑤ on Page 132,p.795.)。為達到各種族在社會中有與白人相稱的地位的目標，這一政策具體包含兩個方面，即膚色無視(Colorblindness)和種族混合(Racial mixing)，並希望這兩個方面成為達到這一目標的工具。　　對於「形式上的機會平等」(以下簡稱FEO)這一政策，傳統自由主義法學內部也有不同看法。如其中的傳統主義者認為，FEO概念精確，並且在現實生活中得到了實施。而其中的另一派，即改革主義者則認為，FEO概念精確，但在現實生活中沒有得到有效實施。因為，「各少數種族團體，特別是非裔美國人的生活條件自1954年以來並未發生實質性的變化。」(注:See note ⑤ on Page 132,p.797.)為有效地實施這一原則，必須對少數種族的權利予以更多的尊重，進行小規模的社會改革。　　種族批判法學者則認為，恰恰是FEO的概念框架應對種族問題未能取得實質性進展承擔責任。因此，對FEO的原則，特別是它關於種族平等相稱模式的觀念，都應予以反對。種族批判法學者批判改革主義者所提倡的遵循FEO原則和進行小規模的社會改革的說法，而代之以進行「社會種族改革」。改革主義者所主張的方案之所以是不充分的，在於FEO僅僅對顯而易見的以及可笑的種族主義的表現形式作出了反應，而種族主義的更多的表現形式則深埋於我們的社會結構之中。如同德爾嘎多所說，「種族壓迫是我們社會景觀中一種一般的、常見的特徵。」(注:Delgado,Recasting the American Race Problem,1393-1394.)　　種族批判法學者指出FEO概念的缺陷在於:1.傳統自由主義者以及他們所信奉的FEO政策，忽視了對種族主義問題的關注。FEO只是一種從哲學意義上達到種族平等的方法，而對每天都在發生的種族歧視等現實問題卻束手無策。2.FEO在關於種族同一的可能性、優點或法律上的平等待遇，以及忽略法律意義上黑人與白人之間區別等問題的設想是錯誤的。種族批判法學強調，不考慮法律的規則、原則、政策在現實中不能實現這一點，而片面強調各種族似乎已取得了與白人相稱的地位的判斷是沒有根據的。比如，非裔美國人身負歷史的和現實的種族壓迫，而白人卻沒有。3.FEO確立了白人的價值優於黑人或其他種族的價值觀念。舉例說，是黑人的孩子被送到白人學校而不是相反，因為人們心中不自覺地樹立了白人學校好於黑人學校的觀念。FEO所擬想的平等待遇，意味著少數種族要受白人長期建立的觀念和條件束縛(注:See note ⑤on Page 132,pp.800—801.)。　　儘管種族批判法學者對傳統自由主義法學者所主張的FEO進行了抨擊，但他們在提出並進而論述自己關於種族平等的概念這一問題上卻遇到了麻煩，這導源於他們堅定地認為通過法律永遠不可能達到種族平等這個信念。如同德里克·貝爾(Derrick.Bell)所說，「在這個國度里，黑人永遠不可能獲得完全意義上的平等。」(注:Derrick A.Bell,Racial Realism,24.CONN.L.REV 363,1992.)但是，通過種族批判法學者對傳統的FEO的批判，羅依·布魯克斯(Roy L.Brooks)和瑪麗·紐伯恩(Mary Jo.Newborn)導出了種族批判法學關於平等權的概念。　　與傳統自由主義法學所提出的「相稱的種族平等」概念相對應，種族批判法學者提出了「不相稱的種族平等」(Asymmetrical Conception of Racial Equality)的概念。這一概念有兩個側重點:1.它強調各種族經常在社會中被置於與白人不相稱的地位上，並且反對種族差別即將消失或終將消失的想法(注:Christine A.Littleton,Reconstructing　Sexual Equality,75 CAL.L.REV 1292,1987.)。2.它將注意力集中於創建一個能夠將社會的負擔和利益按種族的比例來進行分配的社會。這就是說，為了達到種族平等的社會狀態，就必須對那些受歧視的種族進行「種族授權」(Racial Empowerment)，即給受歧視的種族以更多的權利，從而使他們擺脫受歧視的地位。沒有種族授權，那種違背常規的、不健康的種族差異就將長期存在下去。種族授權是使存在於美國社會更深層次的文化中的無意識的種族歧視現象得以消滅的唯一途徑(注:See note ⑤ on Page 132,pp.802—803.)。　　　　四、餘論　　縱觀美國各受歧視的種族為自己爭取權利的鬥爭，大致經歷了法院訴訟、直接行動和積極參政三個時期(注:李道揆:《本世紀美國黑人爭取平等權利的鬥爭》，《美國研究參考資料》1989年第8、9期。)。但這種鬥爭卻一直缺少理論上的聲援。種族批判法學的產生和發展多多少少地彌補了這一缺憾。　　不可否認，種族批判法學在其理論發展過程中，以種族歧視問題為支點，揭示種族主義在美國社會中的廣泛滲透，並進而認為種族結構的存在是一切不平等的根源。這對於人們認識美國種族主義的根深蒂固性，認識黑人及其他少數種族受歧視的現狀及其原因都有很大的啟迪。　　另一方面，種族批判法學的缺點也是顯而易見的。它作為一種比較激進的理論，仍然沒有擺脫作為其「母體」的批判法學的胎痕，即批判多於論證，感性色彩很濃而理論色彩不足，尤其是理論體系的建構尚欠功夫。最後，還需指出，在廣大受歧視種族尋求解放的道路上，許多種族批判法學者露出了沮喪的情緒，或倡導不切實際的單純意識形態領域的革命。這一切都證明，找到種族歧視的真正根源，尋求解決種族問題的最終出路，還是一個相當艱巨、相當漫長的過程。
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