西方法律思想史、當代西方法理學極極簡要概述

學校里的一篇作業。讓寫個類似文獻綜述的東西。後來寫著寫著才發現這種綜述意義根本就不大，綜述肯定是比原文獻字數要少，而且還要求能準確傳達原文獻的思想。這一點是不太可能做到的。如果我用比凱爾森、哈特還精鍊的語言準確描述他們的思想，那我就是凱爾森哈特了。綜述這種東西最多也就是起到個讀書筆記作用，只對做讀書筆記的本人意義大一些。沒讀過原文獻直接看二手綜述的可能根本看不懂，如果看過原文獻的話再看二手綜述也沒什麼必要。我這篇文章從古希臘一直寫到當代，但是也就從凱爾森開始才比較認真的寫，之前的內容都是憑以前的印象隨便寫的，尤其是柏拉圖、阿奎那、康德的那幾處還有很多是我瞎編的，措辭可能不準確。不過感興趣還是可以看著玩兒一玩兒的。

法的性質文獻綜述

作為研究法的一般理論的法理學，確定法的概念是法理學的最重要的任務之一。且這個任務並不只是法學家們在象牙塔里的抽象玄思，對實踐也有著重大的意義。從古至今，關於法的概念這一問題的基本爭論是，法的概念中是否必然包含了超越於法律本身的、更高層正當性的要素。如果這種更高正當性的要素缺失，那麼一種要求人們為一定行為的規範就不能被界定為法。或者說法律的概念完全是一種形式淵源上的界定——即只要以某種特定形式制訂頒布的社會規範都是法律、無論其是否反映了諸如道德、神意這些更高層正當性的因素。簡單來說，前者如自然法學派認為，法的概念之中必然包含實質因素和形式因素兩種屬性，而其中實質的屬性更為重要，如果一個經過法定程序創造出來的法律，違背了道德、倫理、神意這些實質性的規範，那麼這個被創造出來的這個規範就不僅僅是惡的，而是根本就沒有資格被稱為法律。在後者如實證法學派看來，只要一個社會規範滿足了形式要素，無論是否體現了諸如倫理道德這樣的實質規範，都有資格被界定為法。

以下我將從歷史時間順序梳理，簡要介紹一下從古希臘一直到當代的哲學家、法學家們對這個問題的探討。

從古希臘到中世紀

柏拉圖的理想國（本節請參見柏拉圖《理想國》）

關於法的概念的爭論，自古希臘開始，一直持續到現在。在柏拉圖的《理想國》中，智者學派的色拉敘馬霍斯對於正義的定義——正義就是強者的利益——可以看做是實證主義法學思想的經典的、最早版本的表達。與這個定義類似的還通常有把法律視為統治者的意志。統治者的意志這一標準就是一個形式標準，只要是統治者這個主體，他表現出來一定的意志，那麼不管這個意志具體內容是什麼，這個意志的要求都有資格被界定為法律。

在一部分古希臘哲學家看來，只有符合自然的才是善的，而一切城邦生活中的社會規範都只是人為的，都只是約束人的自然本性東西，因而不可能是善的。自然之善與社會規範在他們看來是不能相融合的東西。社會正義也只是用來掩蓋、維護統治者利益的一個貶義詞。從政治傾向上來看，具有這種認識的古希臘思想家既可以成為熱愛自然、反對政治的無政府主義者，如伊壁鳩魯、斯多葛學派；也可以成為追逐財富與權勢的、為城邦效力的僭主們的幫凶，如色拉敘馬霍斯這類的智者。

而柏拉圖的貢獻是，把社會正當與自然之善二者重新融合了起來，認為人是一種政治動物，人的本性需要在政治生活中得到完善，因而人為的其實就是自然的，這就使得自然法的思想成為可能。柏拉圖根據他的理念的哲學本體論學說，也構建了他自己的關於政治、法律的理論。柏拉圖認為現實世界只不過是作為原型的理念世界的摹本，現實世界中的特殊之物通過分享其理念原型的一般性而得以存在。理念本身是完美、永恆的東西，這意味著世界的秩序從根本上是井井有條的而不是混沌的，因而人類的理性是能夠把握、發現這種秩序的。現實的政治社會也可以被視為是理想的政治社會的摹本，因而在柏拉圖那裡，很容易產生相對於現實的、人為的社會秩序的自然秩序的概念，如果說自然秩序中靈魂統治肉體、理性統治激情是確定的，那麼社會秩序就應該模仿這種自然秩序的安排，確保由代表理性的哲人來統治代表激情的武士以及其他階層。現實政治中的法律，作為種種特殊現象，必然分有理念世界中法律原型的一些因素。因而現實世界中法律的效力，並不來源於人為的意志創造、統治者的強力，而是來源於其對自然秩序的模仿。

阿奎那的自然法（本節請參見阿奎那《阿奎那政治著作選》商務印書館）

進入中世紀後，基督教信仰與古希臘哲學融合，誕生了如托馬斯.阿奎那這樣偉大的思想家。阿奎那將柏拉圖的思想與聖經結合起來，創造出了完善而經典的自然法思想。在阿奎那看來，整個宇宙都是上帝根據其永恆理性創造出來的完美創造物。宇宙的所有秩序、規律都體現了上帝的理性。人類自身也是上帝的創造物，但人類與其他上帝創造物的不同之處在於，上帝賦予了人類理性以及自由意志，因而人類並不只是被動的遵守上帝創造的法則，而是通過運用上帝烙印到人類心靈中的理性，積極的發現上帝創造的法則並且自願的去遵守這種法則。因而某種程度上可以說，人類通過運用自身的理性，積極地參與到了上帝創世的秩序之中。相比於人類，例如石頭、水這種沒有生命的東西，只能完全被動的通過遵守物理規律來遵循上帝的法則。而動物只能通過自己的本能、慾望來遵守上帝的法則。上帝創造了宇宙萬物，但是人與人之間的倫理道德，乃至政治社會，某種程度上可以說是上帝通過委託人類來創造的。自然法就是人類通過運用理性發現的、對於永恆法的參與。永恆法是上帝創造出來的指導萬事萬物的法則，而自然法則是永恆法與理性動物之間關係的法則。

鄧司.司各特與奧卡姆的威廉（參見 海因里希.羅門 《自然法的觀念史與哲學》上海三聯書店 53-63）

阿奎那對於自然法的界定，極為強調是上帝依據其永恆理性的創造。但這樣就會產生一個基督教中的神學問題，即如果上帝也要遵守某種理性的法則的話，那豈不就是說是理性法則而非上帝，才是宇宙中最高的權威？經院哲學家鄧司.司各特與奧卡姆的威廉是首先明確指出這個矛盾的學者。如果要確保上帝的權威至高無上，就必須修改上帝是依據其永恆理性創造宇宙的這一個認識。比如說，不得殺人、不得偷盜，我們可以追問這種自然法教條的效力，是源於一種內在理性法則還是因為其源於上帝的意志？如果說自然法的效力的根源是基於一種永恆的理性法則、即此法則本身內在的道德力量的話，那麼即便是上帝也沒有權力來打破、違背這種自然法，最後得出的結論就是自然法的權威高於上帝。相反的結論是自然法的效力根源只是來源於上帝的意志，也就是說不能殺人這一教條的正當性並不是源於殺人這一行為本身是錯的，而只不過是上帝宣布了殺人是錯的，如此才能保證上帝的權威高於自然法，但這樣一來就不能避免這樣一種可能，上帝並不受任何理性法則的約束，上帝完全可以自由的憑藉其意志廢除不得殺人作為一種自然法則的效力，這種結論與人們的道德直覺又是違背的。由此也就產生了關於自然法的理性主義與意志主義之爭。在司各特和奧卡姆之前，大多數經院哲學家都是理性主義者，但是在他之後，意志主義作為一個強大的傳統也開始產生了重大影響。

仔細分辨可以看出，上帝的意志完全是一個形式的標準，也就是說，關鍵是上帝做出一個意志表示這個事實本身，而不是這個意志表示的內容，才是決定某一規範效力的源泉。可以說，從阿奎那的理性主義自然法到司各特和奧卡姆的意志主義自然法的轉向，就是一種法學上的自然法到實證主義法學的轉向，司各特和奧卡姆雖然依然還打著自然法的旗幟，但是他們思想中的內核其實已經越來越接近於後世的實證主義法學了。

啟蒙時代

格勞秀斯、霍布斯的個人主義（本節請參見格勞秀斯OntheLawofWarandPeace,Batochebooks2001，扎科特《自然權利與新共和主義》吉林出版集團156-200，霍布斯《利維坦》商務印書館，施特勞斯《自然權利與歷史》三聯書店2003,174-180）

格勞秀斯被認為是自然法思想發展歷史中的一個重要轉折性人物，從他開始，標誌著形而上學、神學的自然法到個人主義的理性主義自然法的轉向。格勞秀斯深受宗教戰爭以及宗教迫害之苦，認為人類信仰的主觀性、盲目性無法給人類社會帶來和平與秩序，因而在教派衝突中苦苦徘徊的人類，只能通過普遍的理性——這一處於公共領域中能被眾人所知的客觀標準——來建立社會秩序。在格勞秀斯那裡，自然法的效力很大程度上奠基於個人的理性，而不是上帝的理性或者意志。

到了霍布斯、斯賓諾莎那裡，人的理性被激情所替代，在霍布斯和斯賓諾莎看來，雖然古希臘人從人類本性中推衍、設計出人類政治社會制度的基本思路是對的，但是他們卻錯估了究竟什麼才是驅動人類行動的基本力量。古希臘人以為人有追求善或者德性的自然趨向完全是一種形而上學的虛構，只有慾望、激情才是真正驅動人類行動的力量，而理性只不過是慾望與激情的奴僕，理性的價值只在於它是服務於人類激情的有效工具。因而，建立社會秩序、國家的目的只是出於個人保全的自利性衡量，而不是為了過上一種亞里士多德所謂的善好的集體生活。

從認識論上來看，霍布斯完全接受並繼承了笛卡爾的主體性轉向。認為如果要建立確定、無可懷疑的人類知識體系，就必須從認識主體自身的存在出發。主體自身的存在在邏輯上要先於上帝的存在。為了保證認識的可靠性客觀性，認識就必須是主體積極能動的產物，而不能只是單純的反映客觀事實。甚至說認識某物實際上就是創造了某物，人類的認識本身就創造了認識對象。這一點在後來康德的《純粹理性批判》中被闡述到了極致。而霍布斯從笛卡爾那裡學到的是，人類只能認識自己創造的東西，宇宙是由上帝創造的，因而人類不能完全認識宇宙的法則，但是人類的政治社會卻是人類自己創造的，因而人類完全能夠認識政治社會中的規律。所以正如上帝創造了宇宙萬物而擁有對宇宙萬物的絕對統治權，人類創造了政治社會因而對政治社會擁有完全的統治權、自主權。霍布斯融合了傳統神學自然法的意志主義傳統和啟蒙思想的時代精神，明確了政治社會是人類意志的產物，因此只有表現了人類意志的社會契約，才是真正建立政治、國家的合法性唯一基礎。至於自然法在霍布斯看來只不過是一種確保個人利益最大化的明智的考量，正如人性的根本力量是慾望與激情，政治社會的基礎也只是個人的自然權利而非自然法。由霍布斯開始，自然狀態、社會契約的命題也就為世人所熟知了。

康德的自由意志（本節請參見康德《道德形而上學原理》）

康德對啟蒙時代的新傳統進行了揚棄。康德道德哲學的核心是自由意志。康德對自由的定義與霍布斯完全不同，霍布斯認為只要慾望的最大化、自由也會最大化。而康德則重新將理性與自由聯繫起來，認為自由代表著一種人的內在的自主性、人格的獨立性、理性規劃的一致性。康德認為人如果完全聽命於自己最基本的生物性慾望、被生理需求所奴役，那麼人是完全談不上尊嚴和自由的。人類自由意志最高的表現恰恰就是人類的理性。具體表現是，康德雖然也承認人類具有某種先驗的自然權利，但是他還認為一旦人類表達出建立政治社會的意志、即通過社會契約而進入政治社會，開始生活於實在的法律之中，人類就再也不能以自然權利的名義來違反這種實在法。康德的工作將原本對立的意志主義與理性主義統一了起來。

康德的道德哲學暗示著人應該成為創造自身生命價值的主人，而儘可能擺脫外在的干擾因素。既然自然法的效力並不是緣於人類自身而是源於人類之外的，那麼自然法就沒有資格成為人類建立和平秩序的源泉。施加於人的義務只能由人自身來施加，即人為自己立法，而非自然為人立法。這是康德的道德哲學和政治哲學的核心原則。人的義務是源於自由的人的理性反思的結果，意志則是人類理性的力量與效力的表現，即理性的絕對命令。

在《道德形而上學原理》中，康德提出了他著名的道德黃金律的思想，道德黃金律就是康德融合理性主義與意志主義的一種方式。能夠通過道德黃金律檢驗的規範，才有資格成為約束、限制人的自由的具有正當性的普遍社會法則。道德黃金律具體的表述是，除非一個理性的人認為某種要求能夠普遍適用於人類社會，否則這一要求就不具有成為道德規範的資格。這一道德黃金律是「己所不欲，勿施於人」、以及「希望別人怎麼對待你，你就應當怎樣對待別人」這些更古老的道德金律的升級版本。道德金律的檢驗更像是一種程序性的檢驗，即不管某一要求的具體內容為何，只需要經過道德黃金律的檢驗並通過，都有資格成為約束人類自由的社會規範。但是這一檢驗的程序又必須滿足人的「理性」與社會的「普遍性」兩個前提條件，因而道德黃金律就可以被視為是理性主義與意志主義的統一，既具有實質性的要素也具有形式性的要素。

從康德開始，傳統的自然法學說的統治地位就已經岌岌可危。人為自身立法、人類將從自然王國走向自由王國這樣的思想開始深入人心。某種程度上人們開始認識到外在於人類的超驗權威實際上並不存在，因而也根本沒有一種先天的的客觀法則等待著人類去發現。人類所有的道德義務、社會義務、法律規範，都只是人類自己創造的或者用更嚴格的話來說，是人類通過運用自身的理性建構出來的。這種思想影響深遠，直到今天還依然有很多數學者堅持康德的這一理路來論證一些倫理學、政治哲學的問題。

凱爾森的純粹法理學（本節請參見凱爾森《法與國家的一般理論》中國大百科全書出版社1996，426-488）

凱爾森是20世紀新康德主義的代表人，而且他創建的純粹法學理論頭一次使得法理學作為一種獨立的、基於規範的分析性的學科成為可能。他繼承了康德的衣缽，在哲學的高度上論證了實證主義法學相對於自然法學的優越性。在《自然法學說與實證主義》這篇文章中，凱爾森論述了自然法學說與實證主義法學說的各自特點、主張、理論發展脈絡、哲學基礎。並且提供了實證主義法學為何是正確、科學的論據。

整篇文章分為四個大部分：一、自然法觀念與實在法實質。二、自然法與實在法作為規範體系。三、自然法對實在法的關係自然法學說的政治含義。四、認識論的（形而上學）與心理學的基礎。

在第一部分中，凱爾森首先簡要的回顧了人類整個知識自19-20世紀以來的重大轉變，整個社會科學在受到自然科學的引導下，社會理論從一種規範性的理論轉變為了一種描述因果關係的理論，社會學因而就再也不探討所謂正義的問題。法學也受到相應影響，但是在凱爾森看來，真正的實在法理論當然不是像法社會學那樣描述客觀人類行為的理論，而是一種對於已經制定出的法律規範進行實證分析的理論。但是二者相似點都是將正義的問題排除出了研究範圍。這跟以前自然法的理論有著完全的不同。

接下來，凱爾森討論了自然法與實在法不同的效力原則。自然法的效力來源於超越於人類權威的自然秩序，這種自然秩序或者是出於上帝或者是出於絕對的理性，因而自然法是絕對的代表正義和善的，自然法效力的最終根據就是這種絕對的正義和善。所以在凱爾森看來，自然法的效力就具有一種自明性，這種自明性是由人性與自然法的那種內在必然性（人性會自然的趨向於那種自然秩序）的關係所確保的。而實在法的效力根源只是人為的創造，它並沒有超越於人類的權威的確保，而是一種人類專斷的產物。自然法的效力與實在法的效力之不同，也就是一種實質效力（效力來源於自然法具體內容的正確性、正義性）與形式效力（效力依據於特定的人通過特種方式制定法律）的差別。實在法的效力既然需要人為地強制，自然就會傾向於發展出一種實施強制性的組織，也就是國家。

自然法與實在法都是一種規範體系，二者都以「應當」的形式表達具體規範。但從自然法學的角度來看，只有自然法處於規範性的層面，而實在法是處於事實層面，實在法不過就是人類制定的特殊法律，是一種權力關係的表現、一種社會事實，並不一定代表著正義與善。只有在自然法的規範性指引、參照下，事實上的實在法才能被判斷是好是壞。而從實證主義法學的角度來看，實在法也以應當的形式表達一種規範性要求、對人類實際行為進行調整，人類行為即便違反了實在法的規定，也只不過是一個引起制裁的條件，實在法的規範性並沒有實際上被違反，因而這樣看來實在法並非處於事實層面。實在法的「應當」只是一種形式上的，並沒有具體的正義、善的內涵作為保證。所以實在法這一規範體系的效力只是相對的，這種效力最終只是基於一種假設的推定性的規範——基礎性規範。

如果法學家不想僅僅把實在法視作一種權力事實、一種純粹的強制性命令，那麼就必須設定基礎規範的存在。一個強盜命令受害人把錢財交出，我們並不說強盜擁有要求受害人交出錢財的權利，也不說受害人有義務交出錢財。之所以如此，是因為權利與義務的效力是源於一個明確的實在法規範所規定的，而這個實在法本身的效力又被它的上位法規定，每一個實在法規範的效力都由它的上位法規定，直到追溯到憲法規範，由於此時已經沒有再上一級的法律，所以凱爾森就推定憲法規範的效力來源於一個被推定的基礎性規範，也就是說法學家們應當推定那一創造憲法的社會事件（如立憲會議的召開）具有法律的意義。凱爾森坦率承認，基礎性規範只傳達了假設性的效力，但這個假設是確定法律規範的效力所必需的，沒有這一假設，實在法規範的效力根本無從談起。這裡面暗含的思想基礎是，由事實無法得出規範，一個規範性的要求無法僅僅從一個社會事實之中推論出來，一個「應當」只能從另一個「應當」得來，而不能從「是」得來。這一點與休謨的價值與事實兩分、摩爾的自然主義謬誤的論證有相似之處。凱爾森既不想把實在法規範效力建立在一個超越於人類權威的自然法基礎之上，也不想把實在法規範效力還原為單純的權力關係事實，因而基礎性規範的設定可以被看做是這二者間的一種折中。因而如果說自然法的效力是一種絕對的、不可變的原則，而實在法的效力就只是一種相對的、可變的規範體系。

凱爾森又接著指出，自然法的觀念會在法律的具體適用中產生問題。即如果將自然法的原則用來解決實際的案件、或者給人類行為設定具體的權利義務的話，那麼自然法原則將會不可避免的援引實在法規範。因為從一組抽象規範到個別規範的過程，不可能是自然法的原則直接適用於人類行為的過程。自然法如果想要發揮作用，根本不可能獨立於實在法而存在。

在第二部分中，凱爾森又從規範體系的層面上論述了自然法與實在法的差異。如果說一組規範都來源於同一個基礎性規範，那麼就可以說這一組規範是同一個規範體系。也就是說規範體系的同一個性來源於其共同的效力理由。因而根據自然法效力與實在法效力的不同，自然法的規範體系是一種建立在內容上的依據邏輯推論而得出的體系，而實在法的體系則是一個授權委託的體系。舉個例子來說，如果說自然法的一個原則是「愛你的鄰人」，這是一個最上位的規範，然後由這個上位規範中可以自然的推論出一系列下位規範，如「當你的鄰人有困難時應該提供幫助」，這一個下位規範是根據「愛你的鄰人」這一上位規範中邏輯的推論出來的，下位規範的內涵包涵於上位規範之中，因而可以說下位規範的命題是上位規範的一個分析性命題。整個自然法規範體系都是由這樣一個由根本原則的內容的邏輯推論而衍生出的一系列規範組成的。而對於實在法規範來說，下位法規範的效力並不是依據內涵於上位法規範內容的意義邏輯的推出來的，下位法規範的效力直接來自於上位法規範的授權，比如說「服從你的父親」，這一個規範只是一種形式上的要求，它要求你尊重由「父親」這個人所要求的任何內容的規範。這就好比實在法規範體系，憲法並沒有直接制訂關於刑法的內容，而只不過是授權特定的機構（如議會）根據某種方式制訂刑法的規範。這二者不是簡簡單單的從一般到特殊的關係，二是下位規範根據上位規範所規定的制定方式那樣創造出來的。由此可見，自然法的規範體系是一種靜態的規範體系，下位法規範蘊含於上位法規範的內涵之中，因而不會有新的東西產生。而實在法規範體系是一種動態規範體系，下位法規範的確立由上位法規定，但是下位法規範的內容則並不全部來源於上位法。

正是由於實在法作為一種動態規範體系，因而規範體系之間會產生出一些矛盾，為了保證實在法規範是一種有意義的規範體系，就必須有一些原則來保證這種矛盾的彌合。如上位法由於下位法、後法由於前法、特殊法優於一般法等等。

在第三部分中，凱爾森分析了自然法和實在法兩種規範體系之間的關係、二者能否並存以及自然法學說的政治含義。凱爾森認為，自然法和實在法兩個規範體系，不可能並行存在，如果兩個不同的規範體系同時、獨立的調整同一個對象的行為，必然會引起邏輯上的矛盾。而通常所說的法律規範與道德規範之間產生的義務衝突，並不是一種同處於「應當」領域中的規範的邏輯矛盾，二者的衝突依然是一種法律規範與個人所具有的道德信念的事實的衝突，因而不是一種邏輯上的矛盾。當一個法律規範援引了道德規範的時候，這個被援引的道德規範就變成了法律規範，因此仍然是只有一個規範體系在進行社會調整，而不能說是兩個。

從邏輯上來講，自然法規範與實在法規範並行不悖是不可能的。因為如果二者出現矛盾的話，必然需要彌合，當矛盾被彌合的時候，也就等於說兩個衝突的規範在適用時被歸結為了一個規範，或者是自然法的規範取代了實在法規範，或者是實在法規範取代了自然法規範，或者二者被一個更新的規範取代。因而兩個衝突的規範就變成了一個彌合了衝突的新規範。而通常的情況下，為了將普遍的規範適用於特殊的人類關係，自然法的規範總會被實在法的規範所取代。此外，自然法與實在法也不可能存在委託關係，如果實在法的效力來自於自然法的授權或者委託，此時就無法清楚到底是因為自然法的內容還是自然法的委託，成為實在法的效力的真正來源了。

凱爾森接下來論述了自然法學說的政治含義。由於自然法不可能真正脫離於實在法，因而自然法在政治上總是保守的、為實在法進行辯護的。自然法總是給予實在法一種超越於人類權威的正當性證明、為各種政治權力背書。從歷史上來看，大部分自然法學者也都是保守主義人士。

在第四部分中，凱爾森主要論述了自然法學說的心理學、哲學基礎，以及實在法學作為一種批判性學說的價值。人類的認識總有一種超越於自己能夠理解的經驗範圍的趨勢，總想把握經驗背後的超驗的東西。在本體論上表現為摹本與原型的二元論，在價值領域就表現為此世與彼岸的二元論，經驗之物總被認為是超驗之物的一種低級的反映，因而經驗的確立需要依賴於超驗的東西。從根本上來說，這種二元論是人類原始思維對自身的認知能力、理性能力不信任的產物，對自身理性的不信任，因而就必須依賴一種外在的、虛構出來的更高的權威的保證。用凱爾森的話來說，就是理性的不足就需要想像力的彌補。人類的認識反映了一個人類無法認識的東西——即自在之物。

凱爾森接下來還從歷史發展的階段論述了這種人類精神現象的發展歷程。在早期原始人思維中，人類對自身理性、認知能力處於最缺乏信心的時代，因而在原始人眼裡，自卑的認為即便是靠自己雙手創造的東西，也都是神靈恩賜的。原始人部落的習俗、傳統都當做神聖的、不可改變的東西，他們甚至還不能進行自然法與實在法的區分。原始人所持的是一種最基本的萬物有靈論的世界觀。

原始人思維之後，人類認識又演化到了一種形而上學的、宗教的世界觀。此時，統一、神聖的自然秩序的觀念取代了萬物有靈論，人類生活的不完滿促使人類通過尋求一種更高的完美世界的觀念來消解現世的苦難。但隨之又產生了新的矛盾，即此世與彼岸、現實與理念的矛盾。凱爾森指出這種矛盾有三種表現形式：悲觀主義的表現形式，即對現實世界充滿失望、厭惡情緒，急迫的希望彼岸世界的到來，因而就會對現實世界採取一種激進的態度，政治上表現為一種革命的左派。樂觀主義的表現形式與之相反，認為現實世界充分的反映了理想世界的基本內容，是人類有可能實現的最好的世界。因而在政治上就偏向於完全的保守。第三種是二者的妥協類型。它雖然承認現實世界的不完美，但是也並不奢求一種徹底的革命就能扭轉一切，法律、國家是人類必須接受的一種必要的惡。在政治上會表現為一種漸進主義的改良的道路。

自啟蒙運動之後，隨著人類對自身理性能力有了更深刻的認識，形而上學的二元論的觀念就消解了。代替的是一種科學的批判哲學。凱爾森的純粹法學的哲學基礎就是這種科學的批判哲學。這種批判哲學對人類認識能力的界限有了清晰地自我意識和認知，把人類的認識徹底的控制住了經驗範圍之內。一切在經驗範圍之外的都作為形而上學的不可知的東西排斥掉。凱爾森在此處以康德哲學為依據，認為人的認識並不僅僅是對外在與人類意識的對象的簡單反映，認識實際上提供了一種創造對象的作用。也就是說認識與對象的關係不僅僅是消極的，而前者積極主動的構建了後者。康德自己雖然保留了自在之物的概念，但是更多只是作為一種對人類經驗界限的提醒，並不在人類知識中承擔具有實際的作用。因而人類的知識是相對的，並沒有脫離於人類認識的絕對客觀的知識，對於人類認識能力有著自我認識的批判哲學，坦率的承認人類認識的界限和相對性。

凱爾森認為實證主義法學的繼承了這一批判哲學的科學精神，承認了實在法只是人類自身創造的產物，而不祈求超越人類之外的更高的權威。基礎性規範是法律規範確立的前提條件，就好像康德的先驗感性範疇和先驗知性範疇是人類獲得知識的前提條件。因而基礎性規範不是一種規範的內容，而是規範的條件。基礎性規範這一假定，其實就是一種人為自我立法的表現。只是對自然為人立法這一自然法、形而上學傳統的重大轉折。法律規範對人的效力只能來源於人自己。

在西方的政治哲學思想史上，自霍布斯開始，政治社會確立就已被認為奠基於人類的意志，表現為社會契約這一人類的創造產物。因而人類的政治義務實際上自己施加於自己的。政治社會不是先天的、自然的就存在的，僅僅是自然狀態中自然法對於人的約束，還遠遠不能使人過上一種文明的生活。凱爾森的實證主義法學可以看做是啟蒙運動的延續，是霍布斯、洛克、康德關於人類自由意志的論述的延續。

當代法理學的爭論

當代法理學的所有爭論，基本上都是圍繞著哈特的《法律的概念》一書中的思想展開的。哈特在完善了當代實證主義法學的思想之後，由於受到德沃金的批判，實證主義法學陣營分裂成了包容性實證主義與排他性實證主義。此外，依據阿列克西的劃分，非實證主義內部其實也可以劃分為三種，即排他性的非實證主義、包容性的非實證主義與超包容性的非實證主義。而自然法學說在當代也依然有堅持者，如富勒與菲尼斯。富勒提出了程序性自然法的學說，而菲尼斯通過對阿奎那自然法思想的重新解讀，成為了當代新自然法學派的代表人物。

哈特的第二性規則（本節請參見哈特《法律的概念》法律出版社2011）

在凱爾森之後的世界上最著名的法理學家當然首推是H.L.哈特。哈特的《法律的概念》一書影響深遠，不僅在法學界，而且在哲學界、政治學界也引起了很多的爭論。在此書中，哈特也細數了他認為的凱爾森理論中的缺陷。在哈特看來，如果基礎性規範只是作為一種理論推定的話，效力過於薄弱，也並不具有太強的說服力。而且凱爾森純粹法學理論對於法的概念的核心定義，依然重點放在「制裁」之上，哈特認為，這種對制裁的強調是一種奧斯丁對法的概念錯誤定義的殘餘，而且這種定義也不能更好、更清晰的區分法律規範與其他社會規範的差異。

哈特最重要的貢獻就是提出了第一性規則和第二性規則的區分，尤其是第二性規則的提出，成為了界定法的概念的最重要的標準，並且更新、加深了人們對於法的概念、本質、功能這一系列問題的認識。法律規範的特殊性並不在於其規定義務的部分，而是在於如何確定義務、如何使得義務的施加具有實際可操作性的程序的部分。這樣一來法的概念最重要的就不再是制裁，而是第二性規則對於第一性規則的規定與約束。只要某個社會規範存在著第二性規則，那麼這個社會規範就很可能是法律規範。而且哈特的第二性規則取代凱爾森的基礎性規則的最大好處是，第二性規則——即承認規則、改變規則、審判規則——本身就是一種公開可見的社會事實，人人都能通過經驗觀察來發現是否存在第二性規則。而基礎性規則僅僅作為一種理論性的推定，其公開性、實證性自然不如第二性規則那麼明顯。所以說哈特的法學理論相比於凱爾森，更符合實證主義的精神。哈特對於法律的概念的剖析相較於凱爾森也更有說服力。

（哈特的承認規則作為識別法律標準的公認的缺陷是，它沒能夠區分法與其他制度化的規範系統，如公司的規章、大學的條令。詳細請參見塔瑪納哈《一般法理學：以法律與社會的關係為視角》中國政法大學出版社171，以及埃里克森《無序法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》中國政法大學出版社163）

德沃金的語義學之刺（本節請參見德沃金《認真對待權利》中國大百科全書出版社73-87以及Justiceinrobes,Harvarduniversitypress2006,223-241）

哈特的理論提出之後，也遭到了很多人的反駁。最著名的就是德沃金。德沃金是一個喜好爭論的學者，在他大量的著作、論文中，都對以哈特為代表的實證主義法學家進行了批判。比較著名的如他的早期著作《認真對待權利》，在此書中，德沃金提出了規範性規則與社會性規則的區分、法律規則與法律原則的區分，有力的批判了哈特的理論。此外他還在很多後來的著作、文章中與諸多實證主義法學家進行了論戰。有些論戰中雙方的論證發展的十分冗長、繁瑣。在他較晚的著作《身披法袍的正義》一書中，德沃金總結了他批判實證主義法學的根本論據。

在德沃金的《認真對待權利》的規則模式二的論文中，德沃金先區分了兩種規則——社會性規則與規範性規則。社會性規則必須以社會中的人們事實上踐行著該規則為前提條件，而規範性規則則無此要求。舉個例子，假如說英國人有著周末去電影院的習慣，而且長期以來一直如此，這就是一個社會性規則，如果英國人突然哪一天不願意周末去電影院了，這個規則就不會存在，決定社會規則存在的就是一個社會事實問題。典型的規範性規則如「人應該誠實」，雖然社會上不誠實的人大有人在，但這個規則依然是存在的。

接下來德沃金主要就來探討承認規則究竟屬於社會規則還是規範規則。社會規則要求有人們的一致性行為，這就要求實踐規則的人們對該規則的認識有共同性。可是德沃金根據司法實踐指出，法官在認定何為法律這一問題上是不確定的，法官們往往會對法律規則的內涵和外延做出不同的判斷，因而法官不可能按照法律規則做出一種一致性的行為。因而，社會規則的前提條件——參與者一致性的踐行——在承認規則那裡就不能滿足。因而德沃金認為實證主義法學的理論是站不住腳的。由於實證主義法學的社會事實命題的漏洞，法官根本無法對於法律規則具體是什麼有一致性的共識、因而更談不上一致性的行為，所以這一點就無法滿足實證主義法學的社會事實命題的條件——法官們一致性的行為。承認規則因而也就不能是社會性的規則，我們無法以法官們實際上的行為鑒別法律的有效性。那麼在德沃金看來，法律的有效性從何而來呢？或者換一句話說，法律的最終淵源不是一種社會事實（法官們的一致性行為）又是什麼呢？德沃金認為，在法官遇到法律不確定的情況下，他們往往會援引法外的因素作為判決標準，如道德、政策等等。因而如果真存在所謂的承認規則的話，它也不是一種社會性規則，而是一種規範性規則。結論是，法律的最終淵源不能單考慮法官們一致性的行為這個事實，還要考慮法官們所援引的那些法外的因素——道德、政策等等。因此可以說，道德、政策是法律有效性所不可缺少的條件，鑒別何為法律必須要依靠法律的實際內容，而不能單純看這個法律的形式淵源。

在《身披法袍的正義》一書中，德沃金又從語言分析的角度批判了實證主義法學的思想基礎，即所有的實證主義法學家都患上了德沃金所謂的「語義之刺」的病症。德沃金認為，實證主義法學對法律的定義、判別依賴於人們對法律的概念共享的這一社會事實，但實際上，人們在運用法律這一概念過程中往往是充滿爭議的、不確定的。

德沃金首先將概念分為標準型概念、自然型概念和解釋性概念。標準型概念大多是一種人為約定的、完全確定性的概念。如「未婚的男子是單身漢」這個命題中「單身漢」這個概念，就是一個標準型概念，標準型概念其實就是分析命題中的同義詞，單身漢這個概念的意義是從未婚男子這個描述的內涵中自然得出來的。自然型概念例如「老虎」，是一種基於經驗觀察所歸納出來的概念。解釋性概念則是人們通常都會運用、但是內涵和外延都有一定模糊的概念，如正義、法律都屬於解釋性概念。解釋性概念的功能並不是一種明確的指稱，而是幫助運用這個概念的人們更好的參與進某種問題的討論、爭辯之中，從而能夠更好的確定人們之間的實踐交往原則或規範。這類似於羅爾斯在《政治自由主義》中所說的concept和conception的區別。

解釋性概念與標準型、自然型概念最大不同之處在於，解釋性概念並不要求在具體的語境價值判斷運用中保持一種不變的、中立的意義。比如說，是否鼓勵單身漢結婚、是否應該保護老虎這兩個實際問題，與單身漢、老虎的概念的界定無關。但是說「一人一票是正義的」，這個價值判斷是否被一人接受就一定程度上取決於這個人對正義的理解，如果這個人把正義理解為對強者與弱智進行差別對待的話，他就不會認為這個判斷是正確的。因此，解釋性概念是人們用來進行思考、討論、爭鳴的概念。其內涵並不是完全確定的。

此外，在具體的法學概念的分析中，又可以依據語境劃分為教義性概念、社會學概念、分類學概念和願望概念。教義性概念主要運用在法官的司法適用領域，社會學概念主要是用來判斷某種社會規範是否屬於法律規範，分類學概念用來界定法律規範內部的不同類型組成部分，願望概念是一種志願性陳述。在德沃金看來，法的教義性概念屬於解釋性概念，因而法的概念是不確定的、有爭議的。不可能指望所有人對這個概念有明確的界定。實證主義法學所犯的語義學之刺的錯誤，就在於他們把法的教義性概念理解為一種標準型的概念。

德沃金這種區分就是要論證，實證主義法學所需要的那種作為法的形式淵源的社會事實是（對法的概念的共同理解）不存在的，存在的只是對法這一概念的不同解釋。因而法學家的任務就是尋求對法的概念的最佳解釋，在確定法的概念這一過程中也不可能不願意道德規範。

德沃金的批判對於實證主義法學陣營造成了極大地影響，為了回應德沃金，實證主義法學家們自身發生了分化。一部分人某種程度上認同了德沃金的批評，成為了所謂的包容性或柔性實證主義法學家。另一部分則根本上拒絕德沃金的理論，成為了排他性或剛性的實證主義法學家。哈特明確承認了他自己就屬於包容性實證主義法學者，此外同屬於包容性實證主義法學陣營的著名學者還有朱爾斯.科爾曼。而排他性實證主義法學的代表人物則是大名鼎鼎的約瑟夫.拉茲。

哈特的回應（本節請參見哈特《法律的概念》法律出版社2011,218-257）

在《法律的概念》第二版的後記里，哈特對他的批評者進行了一些回應，其中主要是對德沃金的回應。不過哈特在很大程度上還是接受了德沃金的一些批評，並且在這些批評下重新明確了自己的立場和主張。哈特在這篇後記里明確表示自己是柔性實證主義者。

在哈特看來，德沃金的核心觀點是法律理論必須融入內在視角，即必須帶有法律參與者的主觀觀點、價值情感。所以指望著一種客觀描述法律現象的法學理論是不可能的。如果想要描述的話，就必然是帶有主觀價值的描述，而不可能是完全客觀的描述。但是哈特認為，描述法理論本身也可以將這種內在視角描述出來。描述者雖然自己不具備這種主觀價值，但是可以把參與者的主觀價值描述出來。德沃金主張，描述主義者不能迴避最佳證立法律命題的意義這一問題。哈特認為，對這一命題的意義探討本身也可以成為一個被記錄的事實。

德沃金認為法律實證主義者的根本錯誤是「以為像描述法律權利和法律義務那些命題的真實性，取決於簡單的歷史事實，這些事實包括關於個人所持之信念和社會上許多人所共同持有之態度的事實」。也就是說「法」這個字的意義被法律人一套共享的語言規則所確定。法理學的爭論唯一的問題就是確定這種共享的對法的理解的社會事實存在或不存在。但是德沃金認為，真正的社會事實（在英美法體系中）是這種對法的共享理解不存在，唯一的事實是爭議的事實。所以不求助於所爭議的內容，是不可能理解英美法的。這也就是德沃金的語義學之刺的論證。

哈特對語義學之刺的回應是，他否認這種被歸結在他身上的論證。承認規則和法的固定含義沒有關係。概念是可以有爭議性理解的。承認規則並不以對「法」這個字的意義的確定為前提條件。德沃金混淆了概念的意義和適用它的標準，法官完全可以在實踐中一致的適用某種法律，但同時對法律的概念有不同理解。哈特也否認承認規則所提供的判准都只是「系譜」，即只涉及法律被創造的方式，而不涉及內容。哈特認為承認規則也可以包含具體的法律內容。如美國憲法。

德沃金認為法實證主義不僅可以是語義學理論的，也可以是詮釋學理論的。這種詮釋學的法實證主義被他稱為慣習主義。即法實證主義者眼中的法律最佳面貌。關鍵不再是對法律這個概念的用法，而是法律人共享的對於法律的信念。慣習主義認為法律的最大價值就是保證法律為人所共知，每個人都可以在違法被制裁前受到法律的公平警告。「受保護期待的理想情形」。即便是這樣，德沃金也認為這個理論有缺陷。

哈特否認德沃金的這種慣習主義的解讀，認為法理論的重點並不是證立國家強制力的行使。保護人們的合理期待只是法律的優點之一，而非是全部目的所在。次級規則並非是法律強制力獲得證立的前提條件。對一級規則無效率的補救並不等於一種道德上的對強制力的證立。

總而言之，哈特做出了兩點明確的聲明：1，承認規則可以包含道德。2，承認規則的判別標準並不僅僅是系譜的，它們可以是對立法內容的實質限制。如美國憲法禁止建立國教。

所以哈特認為自己的理論屬於柔性法實證主義。

德沃金認為柔性法實證主義與法實證主義的根本主張相脫節。即判別法律只需要訴諸簡單的事實，而非爭議性的道德論證。哈特認為德沃金誇大了法律確定性與道德爭議導致的不確定性之間的矛盾。確定性是一個程度問題，柔性法實證主義者只需要法的確定性達到一定閾值以上就可以了，不要求完全的確定性，不要求完全排除道德爭議。

關於法律空白的問題。哈特認為德沃金主張著一種奇怪的法律懷疑主義的同時，卻堅持著一種道德上的理想主義。即總認為道德爭議是可以解決的、存在著一種客觀上的道德事實。如果道德爭議本身無法解決，也就不可能為法律提供一種判別標準。

在德沃金看來，哈特理論中，人們接受規則的一種心理態度實際上只是無反思的、默認、因循的態度。人們對於規範有一種慣習性共識。也就是說社會規則的形成基礎就是這一社會規則存在本身。一種羊群效應。而在德沃金自己那裡，規範則是建立在個體充分反思基礎上的社會共識。德沃金認為哈特的實踐規則理論忽略了此種獨立認同基礎上的社會規則的形成。哈特的實踐規則理論依然只是一種外在的描述視角。

而哈特的反駁是，德沃金認為一切規則的背後都必須有好的道德證立理由。這一點不切實際。有一些社會規則完全可以是道德上邪惡的。事實上很多社會規則的基礎都沒有經歷過人們有意識的充分討論和反思，更不用說道德爭辯。

此外，哈特對承認規則也做出了澄清。承認規則只是判別法律的一種一般條件，只是一種補救一級規則的功能性規則。所以自然不能指望這種功能性規則起到百分之百鑒別性規則的作用。道德爭議、法律不確定性的存在，並不能推翻承認規則的存在。哈特的中心思想是，承認規則所保證的法律確定性只不過是一種程度上的問題。不能說這種程度沒有達到百分之百就指責承認規則不存在或者沒有理論價值。

德沃金在的著名的法律原則與法律規則的區分，也是對實證主義法學的重要一擊。原則具有廣泛性和可欲性，相比於規則也更加模糊。而原則在道德證立中扮演更重要的角色。德沃金認為規則必須被全有或全無的適用，原則則可以比例性的適用。哈特反對這一點，他認為規則也可以像原則那樣被適用。在規則與原則衝突的例子中，原則雖然凌駕於規則之上，但是那一個規則並不因此而作廢。哈特認為規則與原則在適用上的不同也僅僅是個程度的問題。

德沃金認為，法律原則無法被承認規則所提供出來，而只能被建構性的詮釋所鑒別出來。但哈特反駁說，法律原則也可以被承認規則系譜的鑒別出來。很多法律原則也包含在法典之中，法律原則之所以有效也僅僅是因為法律的權威頒布出來包含著原則條款。哈特對德沃金最有力的反駁是，德沃金的建構性詮釋法律觀念必須建立在已經被承認規則鑒別出來的法律材料之上才有可能。德沃金所謂的前詮釋性法律必須以承認規則的鑒別為前提條件。確立前詮釋性法律必須也要依據一套規則，而德沃金僅僅稱之為共識。

在法律與道德關係問題上，哈特態度很明確，即法律與道德存在偶然上的關聯，但並不存在必然的概念上的關聯。德沃金的建構性詮釋法律觀念則主張，應結合起法律的一致性與道德上的可證立性。但是哈特認為，如果遇到邪惡的法律，德沃金的這種道德的理想不可能滿足。邪惡的法律在德沃金的理論體系里也屬於前詮釋的法律。前詮釋的法律和詮釋過的法律某種意義上都算是法律（具有共同的形式淵源），因而德沃金的理論也逃避不了法實證主義的理論。德沃金做的詮釋與前詮釋的語義區分，沒有削弱，只是增強了法實證主義的理論。

在司法裁量問題上，哈特認為法官遇到疑難案件時法官只能造法。而德沃金的觀點是法官只是在詮釋法而非造法。法官並不是真正的自由、隨意的裁量，法官有義務做出最好的判決。哈特認為德沃金的這種描述只能削弱造法的的程度，但不能完全消除造法的成分。法官雖然表現得像在發現法律，實際上的行為更像是立法者。至於法官造法違背權力分立原則那也是迫不得已，兩權相害取其輕。

拉茲的法律的權威（本節請參見拉茲TheMoralityofFreedom,oxfordpress,23-70）

拉茲的法理學理論特殊之處在於，他是通過證立權威的正當性——即權威作為人類實踐活動所必不可少要素——從功能主義的視角上分析法的概念的。

理解拉茲關於法的概念理論關鍵之處在於理解他的三個命題。即依賴性命題、優先性命題以及標準的證立性命題。

標準的證立性命題其實就是在論證權威的正當性。拉茲的核心觀點是認為人類放棄自主判斷、服從權威與個人的自主性、理性的運用之間是不矛盾的，有的時候為了更好的發揮、尊重理性，需要做的恰恰是放棄個體的自主判斷，去服從權威。這一點和哈耶克的理論有很明顯的相似之處，即我們並不需要在任何時候都要清楚我們行為的意義。尊重一些人類歷史中經歷悠久時間發展出來的規則，其實就是人類運用理性的最佳方式。在日常生活中，過馬路看紅綠燈、跟著一個足球專家來買彩票這些行為，都說明放棄個體的判斷有時候恰恰是最理性的選擇。

因此，法律的權威的價值就在於，他依賴於道德的、經濟的、政治的理由的考量，並且為了更好的貫徹這些基礎性的理由，用一種明確的法律理由替代了他們。此時，人類就只需要考量法律的理由而行為就可以了。這樣一來可以減少人們權衡的時間、獲取信息的成本，且更有效的促成社會秩序的和諧。比如說，民法上對於相鄰權與地役權的設置，是出於產權分割可能導致效率最大化的經濟上的考量，但是人們在尊重他人的相鄰權與地役權時，只需知道法律做出了這種保護性的規定就行了，而不必知道這種更深層次的經濟因素的理由。

因而，拉茲稱自己的權威理論是一種服務於理性的權威觀，服從權威能夠幫助人們更好地服從理性。而且這種權威觀恰恰能夠讓人清楚的意識到權威的價值同時，也意識到權威的界限。一個權威性的要求作為人類一個行為的理由，只是在這個權威滿足標準的證立性前提下，才是正當的，除此之外權威並沒有給人類行動的權衡增添任何新的理由。

為了法律權威的價值的實現，法律的概念就必須只能以一種形式淵源為基礎，因為既然法律的功能就在於替代基礎性理由，那麼為了替代這些理由，法律必須通過一種社會事實（如立法、判決）的方式，來公開表現法律規範的確立，讓人們可以在不顧道德、經濟等基礎性理由的前提下，來獨自遵守這種法律的要求。比如說，法官在判案中，當然可能權衡各種各樣的因素，包括道德的、習俗的、經濟的、宗教的，但是一旦法官作出了明確的判決，那麼要求人們遵守這一判決的唯一理由就是法官作出判決這一事實本身，法官原本在判案中權衡的理由全都不需要考慮了。

由此可見，拉茲是從法律作為一種服務於人類理性的功能主義角度上，來論證為何法律的概念中就不可能包含著道德的因素。因為只要是法律的概念必然包含道德因素的話，法律權威的優先性命題就不可能成立了，人類就不可能只參照法律而不參照道德來行事了。法官在判決書中援引一些道德、習俗的要求，並不能證明這些道德本身是法律的淵源之一。正如法官在判決書中可能還會援引一些數學規則、或者外國法的規則來進行法律論證，但並不能說明這些數學規則、外國法也是本國法律體系中的淵源。

科爾曼的包容性實證主義（本節請參見科爾曼《原則的實踐》法律出版社）

科爾曼的理論即回應了德沃金也回應了拉茲，而站在一種中間立場。

科爾曼認為德沃金的根本錯誤是，「德沃金的觀點沒有注意到規則是什麼與規則規制的是什麼之間的重要區別。法官可以彼此同意規則是什麼，而不同意規則要求的是什麼」。科爾曼一再指出，規則的存在與規則的具體內容是完全兩回事，因而規則的內容並不以一致性的踐行為基礎。科爾曼「強調如下二者之間的概念性區別：承認規則（法律以及更一般的法律權威）的存在條件與這個或者那個承認規則的或者是建立在其基礎之上的法律實踐的實效」。

具體解釋，承認規則並不僅僅是單純的法官行為的匯聚，它並不是一種實踐行為。而是一種實踐行為的模式、是一種引導人們進行實踐的行為框架。科爾曼將承認規則的實踐稱為一種「共享的合作行為」（sharedcooperativeactivity,SCA）。SCA的行為規則並不是那種規則，即具體規定了人們應該按照既定的、嚴格的步驟、程序去行動。在SCA中，行為人在對於共同的目標、彼此的行為的預期的基礎上不斷相互協同彼此的行為，形成了一個實踐的規則。科爾曼在書中用了散步的例子，兩個人打算一起散步，這就決定了二者接下來的行為模式。兩個人必須一起行動，當二人走到某個岔路，一個想往左一個想往右，這個時候二人必須協調各自的行為和想法、達成一致、繼續向前。二人想一起散步規定了二人的行動模式，二人必須考慮到另一方的行動。雖然二人可能對於走哪條路有分歧，選擇路線的動機也不一樣，但是在散步這一前提規則的條件下，二人必須一起行動，而不能不顧及彼此的行為。同理，法官們在審判的時候也是這樣。承認規則保證了法官們在判案的時候會彼此顧及到各自已做出的判決和判決理由，法官們在認定何為法律這一點上，都會自覺的將其他法官們的實踐作為自己行為的參考理由。但這一點並不能保證法官們實際中的行為是完全一致的。英美法系中的先例原則能很好的體現這一點，同案同判的原則並不保證法官們在前後所有的類似的案件中的判決都是一樣的。法官們運用區別技術可能在某種程度上改變先前法官的判決，但是這不意味著法律規則的普遍性就不存在了，開創先例的法官們也是在充分尊重先前法官的判例基礎上進行判決的。

因而，承認規則的存在並不意味著法官們行為的一致。德沃金對實證主義法學的批判也就不能成立了。承認規則根本上只是一種法官們在確認法律時應當遵守的前提條件――法官們之間必須互相依賴、考慮到各自的行為，而沒有決定法律規則的具體內容。

將科爾曼的理論用來回應拉茲，也是可以的。根據科爾曼的理論，拉茲混淆了法律的淵源性標準與法律的識別標準的區別。為了識別法律、區分法律理由與道德理由的差異，我們確實需要優先性命題，但並不意味著法律的概念中就不可能包含著道德的要素。法的概念既應該包括法律的形式淵源，也應該包括法律的具體內容。而法律的概念是否包含道德淵源，這是一種偶然的社會事實問題，而不是必然性問題。

這種包容性的法律實證主義，承認了法律淵源多樣性的可能性。承認規則只決定了法律的存在，而沒有決定其具體內容。法律規則的具體內容既然不是由承認規則決定的，那麼道德、習慣或其他因素就可以成為法律規則具體內容的淵源。因而包容性法律實證主義認為道德是可以成為法律有效性的條件之一的。科爾曼認為，在一個社會中，只要其承認規則允許，那麼道德就既可以是法律有效性的充分條件、也可以是法律有效性的必要條件。

包容性實證主義法學在傳統實證主義法學和自然法學的各自理論之間進行了一種調和。實證主義法學認為法律的概念是形式的、不涉及法律規範的具體內容的，這一形式標準就是法官們的實際行動（一種社會事實）；而自然法學則相信法律的概念一定要取決於法律的具體內容、尤其是要取決於法律規範的道德價值，如果某一法律規範不符合道德，那麼就不具有法律效力。包容性實證主義法學則認為，法官們的實際行動只是法律存在的前提條件、法官們實際行動這一社會事實只是法律概念的基礎，法律規範的具體內容本身卻無需由這一社會事實決定，它完全可以由社會道德、習慣、國家政策或其他因素決定。這樣，包容性實證主義法學首次在實證主義法學內部承認了道德可以作為法律的有效性條件之一。

阿列克西的法律二重性（本節請參見阿列克西《法：作為理性的制度化》中國法制出版社264-291）

在法的性質這個問題上，德國法學家阿列克西也有著極為重要的論述。阿列克西有非常深厚的元倫理學、語言哲學、德國大陸哲學的素養，所以在法哲學的一些問題上有著極為深刻的洞見。

阿列克西在法的概念這個問題上的主要觀點，可以在他的論文《法的雙重理論本質的主要素》中管窺一二。阿列克西認為，法的概念中必然同時蘊含著理想要素與實證要素二者，缺一不可稱其為法律。阿列克西對此命題的論證當然不只是泛泛談及對立統一這樣的空洞的語言，而是從哲學的高度給出了非常嚴格的邏輯論證。

在阿列克西看來，所有法律必然都包含了一種正確性宣稱，其中包含了三個要素，即對正確性的主張、對可證立性的保證、對可接受性的期待。因而法律行為本身必然包含了制度性行為（如立法、司法）和非制度性行為（如法律論證）兩者。阿列克西認為這一正確性宣稱是必然包含在所有法律的邏輯之中的。不可能有一個國家的憲法的法條明確表明「本國是一個主權獨立的、不正義的國家」、也不會有任何一個法官在判決書中寫下「根據錯誤的法律解釋，現在裁決如下」這樣的語句。這樣的錯誤跟普通的法律條文或法律適用中的道德錯誤、技術錯誤完全不一樣，因為這樣的錯誤是荒謬的、沒有意義的，沒有任何一部法律會宣稱自己是不正義的，這不僅僅是一個歸納得來的知識，而更像是一個演繹性的知識。

這一點可以從英美分析哲學中日常語言學派奧斯汀的「言語行為」理論來理解，即語言的命題的意義不僅僅包含著分析命題與綜合命題這樣的記述話語，還有一些命題的意義只能從「以言行事」這樣的施行話語的角度來看待。言說的目的是為了能夠影響言說的對象、促使其完成一定的實踐，而想做到這一點就需要保證一種言說本身的最低限度的真誠。比如，如果一個人說「我希望你明天來我們家做客，這只是逗你玩兒」。這句話雖然說從邏輯上沒錯，但是卻是一種沒有意義的、荒謬的話語。

此外，還可以從海德格爾的存在哲學的角度來分析這個命題。人類的所有認識活動必然都包含著一種前理解、一種解釋性的循環。人類的認識總是先把握住認識對象的意義（賦義）、然後才會得出這個認識對象的有關知識。可以說，主體認識客體、主體與客體的二元對立，根本就不是人類生存於世的最本初的活動，在進行了現象學還原後，我們得到的不是互相保持獨立的主體與客體，而是交融在一起不可分割的此在與世界，最本初的活動是人類的一種「生存-解釋」性的活動。因而，有關於法律實踐的活動，就必然暗含著有個正義與不正義、道德與不道德的人類前理論性的理解，想從純粹的客觀觀察者的角度來描述法律現象是不可能的，就如同海德格爾的思想，指望著一種完全的去蔽是不可能的，去蔽必然以遮蔽為基礎，人必然是被拋於世的。當法律表達了一個命題的時候，此命題必然包含著一種正確性的保證。

實證主義法學反對法的概念必然包含道德因素的一個重要理由是，多元化條件下人類的道德認識是不同的，道德命題不存在著真值性的問題。阿列克西對此以他的商談理論進行了回應。只要在理想論辯的環境下，參與辯論的人在遵守商談規則的前提下充分進行理性的辯論，是可以得出相對客觀、確定的道德結論的。在《法律論證理論》一書中，阿列克西列出了28個這樣的論辯規則。即便理想的論辯環境不可能存在，但是作為現實的論辯環境的一種基準、一種指導性的理念也是具有充分的意義的。經過這種理性的商談，某些極端不正義的結論是絕對可以被消除掉的，如「奴隸制是正確的」這種結論就完全可能成為理性商談之後的一個結果，因為昨晚理想論辯情境的前提條件就把這個結論給消除掉了。這種極端不正義的結論被阿列克西稱為「論辯上的不可能」。當然經過理性商談之後論辯參與者依然達不成一致也是極有可能的，但這種不一致是一種理性的不一致，是人類認知的有限性的問題。

正是因為理性的不一致，所以就產生了對法律的實證要素的需要。議會必須對一個議案進行明確的表決、法官對一個案件必須進行判決，而不論是否通過理性商談達成一致的結果。這是一種實踐理性上的需要。除了理性的不一致之外，還有兩個因素使得法律存在強制性是必不可少的。一個是法律實施的因素，人類即便認識到了一種道德的真理也不見得會在生活中主動去遵守它，因而就需要法律的規範。還有一個是組織性因素，由於社會過於複雜，指望著人們完全自發的合作來確保社會秩序是不可行的，因而就需要組織化的制度機關體系。

從理想的商談過渡到實證化的制度，這是法律的二元本性的必然，法律必然包括安定性的原則與正義性的原則。對於兩個原則的權衡，必然就會導致一種理性的制度化。理性的制度化又包含了四個要素。即最遠界限、憲政民主、法律論證、原則理論四種制度設計。

最遠界限的意思就是拉德布魯赫的那個著名的公示，即極端的不正義就不是法，德語中法和正義都是用Recht來表達，所以說極端的不法就不是法，這是一個嚴格意義上的分析性命題。拉茲對此的批判是一個法律體系中是否有最低道德限度的約束，完全只是一個事實問題。而阿列克西認為，這種事實必然在任何一個法律體系中都存在，理由就是任何法律必然都包含著一種正確性宣稱，而且人類的法律實踐的活動主要是從參與者而非觀察者的角度來理解的。

憲政民主的制度是使理性商談落實的必要條件。首先要確立基本人權，阿列克西對人權的證立也是從理性商談的角度出發的。首先要承認每個人都具有參與理性論辯的能力，其次要承認從本性上來講，人類必然具有進行理性商談的興趣，人類天生就願意同他者進行理性的交流、對話、商談。阿列克西這個思想可以直接追溯到古希臘的那些認為人是邏各斯的動物的哲學家們。能力與興趣的結合，就等同於承認人與人之間是自由、平等的。人作為一種邏各斯的、商談性動物的理論，也可以從存在主義的視角來進行解釋。

法律論證是出於法律的開放性的需要，任何法律條文都不可能是完美的，法律適用過程不可能僅是簡簡單單的規範涵攝事實的過程。在出現法律空白的時候，法官就需要通過法律論證，來儘可能給出最佳的判決。在這一點上阿列克西和德沃金的觀點是差不多的。阿列克西還指出，法律作為人類一種特殊的實踐活動，是普遍實踐理性商談的一種特殊情境，法律的論辯要受到法律條文等法教義學材料的制約，只有在確保無法可依的情況下，才需要額外的普遍實踐商談來證立特殊的司法判決。

原則理論是為了保證一些價值能儘可能最大程度的實現，原則被適用的方式是權衡。而規則的要求必須確定的被遵守，規則被適用的方式是涵攝。原則與規則的區分這裡也類似於德沃金。原則性的規範與比例原則具有互相蘊含的關係，凡是原則都應該通過權衡後被比例性的適用，而需要比例性適用的規範也一定是原則性的規範。比例原則又包括三個子原則，切適性原則、必要性原則與狹義的比例原則。切適性與必要性不涉及權衡問題，而是力求在滿足一個原則的同時不侵害另外一個原則，即達到帕累托最優狀態下為最佳。狹義的比例原則涉及到法律原則的衝突問題，這時就需要權衡，阿列克西也給出了他的權衡法則，即「對一個原則不滿足或損害程度越大，滿足另外一個原則的重要性就必須越大」。為此，阿列克西還列出了一個重力公示來進行具體的指導。

總之，阿列克西的思想對於法的概念問題給出了極為深刻的洞見。尤其是他藉助當代哲學的成果來對法理學問題進行分析，也標誌著未來法理學發展的基本路向。

結論

法的性質這一命題過於宏大，幾乎人類有史以來所有重要的法哲學、政治哲學著作都會討論到這個問題。本文的工作只能是大概提示性質的，充其量也就是對這一問題的發展脈絡做一下極為簡要的梳理。真要研究透徹這個問題，可能需要所有從事法理學研究的人們數代的探索才行。而在中國法理學語境中，法的性質這個問題和馬克思主義法學所講的階級性的問題緊密聯繫，大家所爭論的問題也主要是法到底有沒有階級性，應不應該強調法的階級性。最終的結論大概是，法的階級性與社會性應該達到適度的平衡。