刑事庭審虛化的實證研究

刑事庭審虛化的實證研究

2012-07-25

何家弘

　　2011年4月7日至11日，我應邀到美國的辛辛那提市參加了關於刑事錯判問題的首次國際研討會，[1]並在會上作了關於中國大陸地區刑事錯判問題的主題發言。在研討會上，來自墨西哥的代表羅伯托·赫爾南德茲（Roberto Hernandez）放映了他執導拍攝的一部紀錄片，片名為《有罪推定》（Presumed Guilty），披露了墨西哥刑事司法制度存在的問題。據他介紹，墨西哥約有92%的刑事被告人在根本沒有見過法官的情況下就被判有罪了，換言之，法官根據檢控方提供的證據材料就可以判定被告人有罪。在這些案件中，法官認為根本沒有聽取被告人陳述的必要，甚至根本就沒有開庭審判的必要。審判無須開庭!這令我感到震驚，也使我聯想到當下中國刑事庭審虛化的問題。我不禁問，在我國現有制度下，庭審果真是必要的嗎?如果法官在不經庭審的情況下完全可以作出同樣的判決，那為什麼還要花費人力和財力去換取虛名呢?這是個問題。

　　一、刑事庭審虛化的表徵

　　所謂庭審，即法庭審判或法院開庭審判，「是指人民法院採取開庭的方式，在公訴人、當事人和其他訴訟參與人的參加下，在聽取控、辯雙方對證據、案件事實和運用法律展開辯論的情況下，依法確定被告人是否有罪，應否處刑，給予何種刑事處罰的訴訟活動」。[2]在刑事訴訟過程中，庭審本應是中心環節，是決定訴訟結果的環節，因為刑事訴訟的基本任務就是要確定被告人是否有罪，而這項任務就應該在庭審環節完成。但是在當下中國，刑事庭審卻被「虛化」了。所謂「庭審虛化」，就是說，法官對證據的認定和對案件事實的認定主要不是通過法庭上的舉證和質證來完成的，而是通過庭審之前或之後對案卷的審查來完成的，或者說，法院的判決主要不是由主持庭審的法官作出的，而是由「法官背後的法官」作出的。換言之，庭審在刑事訴訟過程中沒有實質性作用，司法人員不經過庭審程序也可以照樣作出被告人是否有罪的判決。於是，可有可無的庭審就淪為純形式的「走過場」。

　　自2009年，中國人民大學法學院「刑事庭審實證研究」課題組的成員分別以問卷調查、座談訪談、旁聽審判和網上查閱等方式就我國刑事庭審的現狀和問題進行了實證研究。例如，2009年，課題組成員在北京市和杭州市的法院旁聽了45起刑事案件的庭審過程；從2010年末至2011年初，課題組成員對中國法院網上「網路直播」欄目下的「現在開庭」子欄目[3]所登載的2010年1-12月審理的共計292起刑事案件進行了實證分析。我們發現，庭審虛化在刑事訴訟中具有相當的普遍性。這主要表現在舉證的虛化、質證的虛化、認證的虛化、裁判的虛化四個方面。

　　（一）刑事庭審舉證的虛化

　　在刑事訴訟中，公訴方承擔證明被告人有罪的責任，因此，公訴方舉證應該是庭審的一項基本內容。從證據種類來看，公訴方舉出的書證數量最多，其次是證人證言。在上述292起網上直播的案件中，公訴方共舉出書證1924份，平均每案7.46份，最多一案為90份；公訴方共舉出證人證言1286份，平均每案3.38份，最多一案為31份。由於書證的出示比較簡單，一般為出示原件或複印件的方式，所以舉證虛化主要表現在證言上。首先，證人不出庭使舉證虛化。在這292起案件中，公訴方出示了1286份證言，辯護方出示了27份證言，共計1313份。其中，未出庭的證人數是1274，約佔97%；出庭的證人數是39，約佔3%。[4]其次，摘要宣讀筆錄使舉證虛化。受庭審時間所限，公訴人一般都採取從案卷中摘要宣讀詢問筆錄的方式，從而使舉證僅具有象徵意義。無論是審判人員還是被告人及其辯護人，都很難通過這種摘要宣讀了解那些證言的全貌。誠然，辯護方在庭審中享有用證據證明被告人無罪的權利，但是在實踐中很少行使這項權利。例如，在這292起案件中，辯護方僅在34起案件中進行了舉證，占案件總數的11.64%，而且其舉出的證據數量與公訴方的證據數量相差甚遠。在上述案件中，除上文所示的證言數量差異外，公訴方出示了1924份書證，辯護方出示了68份；公訴方出示了419件物證，辯護方出示了18件；公訴方出示了22件視聽資料，辯護方僅出示了1件；此外，公訴方還出示了506份被告人供述、484份被害人陳述、358份鑒定結論和204份勘驗檢查筆錄，而辯護方出示的這些種類的證據皆為零。在刑事訴訟中出現控辯雙方舉證數量的巨大差異是正常的。筆者在此想要說明的是：雖然辯護方在庭審中的舉證可能比較「實」，但因數量太少，所以不能改變整個庭審中舉證虛化的狀況。換言之，公訴方舉證的虛化是刑事庭審中舉證虛化的主要表徵。

　　公訴方在庭審中的舉證是虛的，在庭審前和庭審後移送案卷中的舉證才是實的。在1996年修改《刑事訴訟法》之前，我國在刑事訴訟中實行的是「案卷移送」制度，檢察機關在決定起訴之後要把包括全部證據在內的案卷材料與起訴書一起移送法院。由於這種「案卷移送」制度容易使法官在審判之前形成預判並使庭審虛化，所以1996年修改的《刑事訴訟法》在一定程度上借鑒了英美法系國家的「起訴狀一本主義」的做法，要求檢察機關在審判之前只向法院提交起訴書和主要證據複印件等，[5]不再移送全部案卷材料。全國人大法工委的負責人也曾對此作出說明，「為了更好地加強庭審，發揮控辯雙方的作用，草案作了以下修改補充：……（2）人民法院受理公訴案件，對有明確的指控犯罪事實，並附有證據目錄、證人名單和主要證據複印件或者照片的，應當開庭審判，至於證據是否確實，在法庭上由雙方質證，進行核實，不需要在開庭前全面調查。」[6]然而，這項改革並沒有在司法實踐中取得預期的效果，主要原因在於它並沒有能夠真正阻止法官對案卷材料的依賴。

　　兩院三部和全國人大法工委《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》的第42條規定：「人民檢察院對於在法庭上出示、宣讀、播放的證據材料應噹噹庭移交人民法院，確實無法當庭移交的，應當在休庭後3日內移交。對於在法庭上出示、宣讀、播放未到庭證人的證言的，如果該證人提供過不同的證言，人民檢察院應當將該證人的全部證言在休庭後3日內移交。」[7]按照這一規定，檢察院一般仍要向法院移送「案卷材料」，只不過移送的時間從庭審之前變為庭審之後。更準確地說，現在的做法是「庭前部分移送和庭後全部移送」。在我們與杭州地區法官的座談中，有的法官坦言，只要檢察院移送案卷材料給法院，庭審虛化的狀況就很難改變，因為法官裁判時主要依據的還是案卷中的證據材料，而不是庭審中的舉證。[8]由此可見，公訴方的真正舉證是在案卷材料中，庭審中的舉證只是走形式而已。

　　（二）刑事庭審質證的虛化

　　質證是指訴訟當事人及其法律代理人（包括檢察官）在審判過程中針對對方舉出的證據進行的質疑和質問。質證是訴訟雙方反駁和攻擊對方證據的重要手段，也是幫助和影響法官認證的重要途徑。我國《刑事訴訟法》第47條規定：「證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實之後，才能作為定案的根據。」最高人民法院於1998年頒布的《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規定：「證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據。對於出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方訊問、質證，其證言經過審查確實的，才能作為定案的根據。」根據該規定，質證應該是庭審中的一道必經程序。

　　在刑事庭審實踐中，法官在一方舉證之後會詢問另一方對證據有無異議，但對方表示「有異議」的比例很低。例如，在前述292起案件中，控辯雙方共舉出5817份證據。其中，證人證言受到質疑的比例最高，佔16.67%；書證收到質疑的佔11.92%；被害人陳述受到質疑的佔9.83%；被告人供述和辯解受到質疑的佔7.53%；鑒定結論受到質疑的佔5.14%；視聽資料受到質疑的佔4.34%；物證受到質疑的佔3.18%；勘驗檢查筆錄受到質疑的佔2.83%。質疑的內容多數涉及證據的真實性，少數涉及證據的合法性和關聯性。我國《刑事訴訟法》第157條規定，「對於未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應噹噹庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。」由於舉證的基本形式是宣讀筆錄，所以質證的基本形式就是針對這些「紙面證據」發表不同意見。

　　我以為，質證的本質特徵在於「質」，即對證據的質疑和質問，而且這種「疑」和「問」都具有當面對抗的性質。在質證活動中，質疑和質問是相輔相成、不可偏廢的。對證據的內容提出質疑是質證的根本目的，對提出證據的人（包括證人、鑒定人、勘驗人、檢查人等）進行質問是質證的基本形式。簡言之，因疑而問，有疑有問；問以解疑，問以證疑。因此，僅對對方證據提出不同的看法，並不是真正意義上的質證。但是，在證人、鑒定人等幾乎都不出庭的情況下，「質紙證」是無法避免的，質證也就難免虛化為一種形式。

　　（三）刑事庭審認證的虛化

　　認證，即對證據的認定，是指法官在審判過程中對訴訟雙方提供的證據，或者法官自行收集的證據，進行審查判斷，確認其證據能力和證據效力的活動。認證是司法證明的基本環節，也是審判活動的中心內容。根據認證活動的時間和地點不同，認證可以分為當庭認證和庭後認證兩種方式。所謂當庭認證，就是在庭審過程中，主持審判的法官對於一方訴訟當事人舉出並經過對方質證的證據，在法庭上當即作出的認證。所謂庭後認證，則是主持審判的法官對於訴訟當事人舉出並經過質證的證據，不在法庭上當即進行認證，而是在庭審之後再行認證。當庭認證是審判方式改革的要求和發展方向。舉證、質證、認證是庭審活動中密不可分的「三步曲」。法官當庭認證，可以提高審判決策過程的透明度，減少「黑箱操作」，提高審判質量，保證司法公正，而且有利於防止司法腐敗和提高法官素質。不過，很多法官都感到當庭認證很難操作，擔心前面認定的證據又被後面的證據否定，或者出現誤認與錯認，所以當庭認證率較低。例如，在前述292起案件中，法官作了當庭認證的有62件，佔21.23%，而且其中52件的認證只是「對雙方明確無異議的證據予以認可」，屬於可有可無的認證。

　　此外，課題組成員還收集了「中國法院網」的「網路直播」欄目於2009年1月1日到6月31日期間所刊載的64起刑事案件的庭審文字直播內容。在這64起案件中，法官在30起案件中進行了當庭認證，但是只在21起案件中對認證內容有明確表示，包括證據具有「真實性」的10起，證據具有「客觀性」的2起，證據具有「合法性」的14起，證據取得「程序合法」的3起，證據「有效」的16起，證據具有「相關性」的3起，證據具有「證明力」的1起。在這30起案件中，法官在29起案件中認定的是公訴方舉出且辯護方無異議的證據，只在1起案件中認定的是辯護方舉出且經過公訴人質證的證據，而且法官的裁定是「與本案不具有關聯性」。在這30起案件中，辯護方還曾就5起案件中的證據提出過異議，法官有2次未置可否，另3次則表示「此證據待合議庭評議後確認」。由此可見，法官當庭認證的幾乎都是沒有異議的證據，因此並不具有實質性裁定的意義。對於有異議的證據，法官一般都不會當庭認證，而是在庭審之後的判決書中再行認證。

　　法官在刑事庭審中的認證給人一種虛化的感覺。一方面，當庭認證缺乏實質意義，似乎是可有可無的。另一方面，庭後認證也不一定依賴於庭審中的舉證和質證，而是更多地依賴於案卷中的各種筆錄。正如陳瑞華教授所指出的，「中國的刑事法官即使在證人出庭作證的情況下，仍然可能拒絕採納證人當庭所作的口頭證言，而堅持將偵查案卷中所記載的證言筆錄作為定案的根據。」[9]此外，左衛民教授主持的實證研究結果表明，法官對口頭證言的認證主要採用印證方式，或者與其書面證言進行對比印證，或者與其他證據進行關聯印證。在這種認證方式下，口頭證言缺乏獨立的證明價值，證人出庭與否對認證結果的影響不大。[10]由此可見，在以各種筆錄為中心的審判模式下，庭審認證虛化是不足為奇的。

　　（四）刑事庭審裁判的虛化

　　所謂「庭審裁判」，是指合議庭在庭審的基礎上進行的裁判。這種裁判，可以是當庭作出的，也可以是在庭審之後作出的。如果以合議庭名義作出的裁判實際上不是合議庭的意見，而是合議庭中個別人的意見，或者是合議庭以外的人的意見，那就可以說這個「庭審裁判」被虛化了。這主要有以下三種表現。

　　第一，承辦人獨自裁判，合議庭徒有虛名。我國《刑事訴訟法》對合議庭的組成和評議作出了明確的規定，但是在一些法院——特別是基層法院，合議庭的工作主要由承辦案件的法官負責，其他成員往往是只參加庭審，不參加庭前準備工作，甚至也不參加評議，所有決定都由承辦法官一人作出。在普通刑事案件的審判中，合議庭「形合實獨」的現象十分普遍。有的合議庭成員只是瀏覽一下承辦法官起草的判決意見便簽名，有的合議庭成員甚至根本不知道判決意見就簽了名。[11]即便如此，評議人員簽名不全的情況在一些基層法院的合議庭評議筆錄上仍然時有所見。例如，在四川省成都市某基層法院隨機抽取的100份合議庭評議筆錄中就有26份存在評議人員簽名不全的情況，有85份無書記員簽名。另外，合議庭的評議筆錄多是承辦法官的個人「創作」，然後找其他成員簽名同意。即使召集合議庭評議，評議時間大多不超過半個小時。有些評議意見與判決書中的相關文字雷同，實有「先判後補」之嫌。[12]凡此種種，合議庭評議之虛化可見一斑。誠然，此種現狀可在一定程度上歸咎於一些法院的人力不足和一些法官的敷衍辦案，但合議庭的分工不明確和評議規則不完善也是造成這種狀況的原因。

　　第二，審委會越俎代庖，合議庭形同虛設。《刑事訴訟法》第149條規定：「合議庭開庭審理並且評議後，應當作出判決。對於疑難、複雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應當執行。」在實踐中，合議庭在遇到「複雜、疑難、重大」的案件時，往往樂於把案件報審委會討論，因為由審委會作出的決定更有權威性，而且日後一旦出現錯案，自然也應該由審委會承擔責任。於是在這些案件中，裁判者不是主持庭審的法官，而是沒有參加庭審的法官，即「審者不判，判者不審」。在有些案件中，審委會的意見不同於合議庭的意見，但後者只能服從前者，結果造成了錯判。例如，1998年4月21日清晨，在遼寧省丹東市發生了一起殺人案——某單位工人張益國身中14刀死亡。警察經過調查，認定案發前與被害人發生過爭執的李永財為殺人兇手。由於辯護律師在庭審過程中提出了較為有力的無罪證據，合議庭評議後認為應判被告人無罪。但是，丹東市中級人民法院審判委員會在討論之後認為，雖然證據不夠充分，但是李永財殺人罪的指控還是能夠成立的，決定判處死緩。合議庭執行審委會的決定，於1999年2月3日判處李永財死刑，緩期兩年執行。李永財被錯誤羈押2年2個月後被平反昭雪。[13]又如，黑龍江省哈爾濱市的民警張金波於1996年被人指控強姦婦女。由於該案的證據只有被害人的陳述及其兒媳的證言，所以很難定案，後來經過公檢法「三長協調會」決定，南崗區法院在1998年判處張金波有期徒刑10年。張金波上訴後，二審合議庭的法官經過審查，認為本案缺乏重要的物證，而且被害人的言詞證據中存在矛盾之處，便寫出了「無罪」的結案意見。合議庭討論時，大家一致同意這個意見。但是在審委會討論時，多數人認為可以定罪。最後，審判長只好違心地起草了駁回上訴維持原判的裁定。張金波在被錯誤羈押3644天之後被宣告無罪釋放。[14]

　　第三，政法委未審先判，合議庭枉擔虛名。各級黨委的政法工作委員會是公檢法機關的領導，其重要職責之一就是「抓好執法督促工作，支持和督促政法各部門依法行使職權，協調政法各部門的關係、重大業務問題和有爭議的重大疑難案件。」有些地區的政法委在公檢法三家面臨意見不一致的重大疑難案件時，就出面協調，甚至為案件的處理「定調」，未審先判，使合議庭的庭審名存實亡。例如，在重慶市1994年的「3.10特大碎屍案」中，公安機關認定童立民是殺人兇手，但檢察院認為證據不足。1998年，重慶市政法委多次召開公檢法三家主要領導會議，研究童立民一案。在三家意見難以統一的情況下，政法委領導拍板決定「疑案從輕」，要求法院作有罪判決，但留其性命以備日後糾錯，並表示「萬一錯判了，你們不承擔責任，一切由政法委承擔，但錢由檢察院賠償」。1998年12月，檢察院提起公訴。1999年10月，法院判處童立民死緩。童立民被錯誤羈押2773天之後被無罪釋放。[15]又如，1997年10月，河南省商丘市農民趙作海和趙振晌發生爭鬥，趙振晌用刀把趙作海頭部砍傷。其後，趙振晌失蹤。1999年5月8日，當地村民在一個廢棄的水井中發現一具腐爛的殘屍。當地村民都說那是趙振晌。於是，公安機關把趙作海帶走訊問，並獲得口供。公安機關把案件移送檢察院起訴，但檢察院認為證據不足，要求公安機關做DNA鑒定，確定死者身份。公安機關先後做了四次DNA鑒定，都沒能確定死者就是趙振晌。2002年，上級機關把趙作海案作為清理超期羈押的重點。當地政法委討論後作出了「20天內提起公訴」的決定。於是，檢察院於10月22日提起公訴，法院於12月5日判處趙作海死緩。2010年4月30日，被害人趙振晌「生還」； 5月8日，河南省高院宣布撤銷原判，再審判決趙作海無罪。5月9日，趙作海被釋放出獄。[16]此外，在與趙作海冤案相似的湖北省佘祥林冤案中，檢察院本來也認為證據不足，不同意起訴，後來經政法委「協調」後才起訴，法院也就照樣宣判了。在此類案件中，被告人是否有罪的問題不是在法庭審判環節確定的，而是在審判之前的政法委會議上確定的。於是，庭審只是走過場，合議庭枉擔了虛名。

　　綜上所述，刑事庭審中的舉證是虛的，質證是虛的，認證是虛的，裁判也是虛的，因此，刑事庭審虛化已經到了相當嚴重的程度。

　　二、刑事庭審虛化的原因

　　刑事庭審本應是刑事訴訟中具有決定性的環節，卻被虛化到可有可無的境地。這既危害司法的程序公正，也危害司法的實體公正。在許多刑事錯案的背後，人們都可以看到庭審虛化的陰影。雖然錯案的發生不能完全歸咎於庭審虛化，但是庭審虛化具有不可推卸的責任。譬如，那些通過刑訊等非法手段獲取的虛假證據能夠在法庭上暢通無阻，就反映出庭審虛化的弊端。要想改變這種狀況，必須認真研究庭審虛化的原因。

　　（一）「以偵查為中心」的流水線訴訟模式導致庭審虛化

　　在刑事訴訟活動中，公、檢、法[17]三家之間的關係是一個很重要也很微妙的問題，也是一個眾說紛紜的問題。有人說，公安局是「殺豬的」；檢察院是「刮毛的」；法院是「賣肉的」。這種說法是明顯的「流水線」作業模式，先「殺豬」（破案），再「刮毛」（起訴），最後「賣肉」（判決）。其中，第一道工序最為重要，因為那「豬」（案件）死不死，關鍵得看公安局那一刀。此話雖然粗俗，卻也在一定程度上反映了我國公、檢、法三家關係的特點。在這種訴訟模式下，公安局負責偵查；[18]檢察院負責起訴；法院負責審判。公、檢、法三家既有分工又有合作，共同目標是把好案件的「質量關」，保證刑事司法系統生產出合格的「社會產品」。於是，作為第一道「工序」的偵查自然就是刑事訴訟的中心環節，或者說，就是認定案件事實的實質性環節，而審判在認定案件事實上的作用就容易被虛化，成為僅對「上游工序」的檢驗或複核。

　　還有人講，公安局是「做飯的」；檢察院是「賣飯的」；法院是「吃飯的」。這種說法也有「流水線」模式的含義，但是引入了生產、銷售、消費三者之間的關係，頗耐人尋味。在「賣方市場」的情況下，「生產」（偵查）決定「銷售」（起訴），「銷售」決定「消費」（審判），因此是「以偵查為中心」。但是在「買方市場」的情況下，「消費」決定「銷售」，「銷售」決定「生產，因此是「以審判為中心」。遺憾的是，目前我國的刑事訴訟還沒有進入「買方市場」階段，因此還屬於「以偵查為中心」的流水線模式。

　　如前所述，在面臨重大疑難案件時，政法委經常牽頭組織公、檢、法三家聯合辦案，通過諸如「三長會」的形式決定案件中的疑難問題或爭議問題。「由於公檢法聯合辦案制度本身缺乏制約機制，制度實行者也缺少正當程序觀念，公檢法聯合辦案制度在實踐中容易走向異化，案件討論會不僅僅是擺事實、講法律那麼簡單，三部門對案件的協調與妥協並達成一致意見常常成為會議的主旋律。一旦三機關聯合辦案異化成為公檢法三機關捅破法律底線的妥協程序，那麼，司法將失去其最重要的屬性——正義。」[19]三家聯合辦案，就要強調「協同作戰」和「統一指揮」，在公安局已經偵查終結而且檢察院已經提起公訴的情況下，法院的庭審只能作出有罪的判決。據說，有些法官為了減少自己的工作量，要求檢察官提交電子版的起訴書，然後在上面進行簡要的修改就作為判決書了。

　　（二）「以案卷為中心」的法官審理模式導致庭審虛化

　　在「以偵查為中心的流水線」訴訟模式下，法官審理案件自然是「以案卷為中心」的，因為在這個「流水線」上傳送的就是包括各種證據材料的案卷。偵查機關製作的案卷既是檢察官提起公訴的主要依據，也是法官作出判決的主要依據。在案卷中，筆錄是各種證據的基本形態。於是，法官對證據的審查也就成為對各種筆錄的審查，如詢問筆錄、訊問筆錄、勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、辨認筆錄等。就審查案卷中的各種筆錄而言，開庭審判沒有太大意義，而且在法庭上的審查效率會低於在辦公室里的審查效率，因為法官坐在辦公室里審讀案卷可以更加專心細緻，可以不受他人的干擾。由此可見，「以案卷為中心」的法官審理模式也是庭審虛化的原因。

　　在司法裁判中大量使用帶有傳聞性質的筆錄，固然可以在一定程度上提高司法的效率，但是卻容易導致司法裁判的誤差。在討論這個問題時，我們有必要澄清關於筆錄的一些認識誤區。誤區之一是「重視筆錄就是重視證據」。筆者以為，筆錄固然可以稱為證據，但是案件中的證據絕不僅僅是筆錄，就訴訟法的規定來說，除「勘驗檢查」明確為「筆錄」之外，其他六種法定證據都不以筆錄為基本表現形式。誤區之二是「筆錄就等於陳述」。筆者以為，雖然筆錄的內容都是被害人、證人、嫌疑人、被告人關於案件事實的陳述，但是不能把筆錄和這些人的陳述混為一談，因為二者證明的主體、對象、方式和價值並不完全一樣。無論是口頭陳述還是書面陳述，證明的主體都是作出陳述的被害人、證人、嫌疑人或被告人，而筆錄的證明主體不是作出陳述的被害人、證人、嫌疑人或被告人，而是製作筆錄的偵查人員。如果在審判中關於筆錄的真實性問題產生了爭議，或者說出現了所謂的「翻證」或「翻供」現象，那麼製作筆錄的偵查人員就應該出庭作證，證明該筆錄的真實性。誠然，被害人、證人、嫌疑人、被告人曾經在筆錄上簽字認可的事實是證明筆錄真實性的重要證據，詢問或訊問時的錄音或錄像也是證明陳述真實性的有力證據，但是絕不應該簡單地把筆錄和陳述等同起來。誤區之三是「筆錄都是原始證據」。有人認為，與當事人或證人後來的陳述比較，詢問或訊問筆錄是最早記錄在案的文字，是證明案件事實的原始證據，最為可靠。筆者以為，詢問或訊問筆錄所直接證明的並不是案件事實，而是被害人、證人、嫌疑人、被告人曾經作過關於案件事實的陳述。用通俗的話說，詢問筆錄不能直接證明某證人看到了什麼，只能證明該證人說過他看到了什麼；訊問筆錄也不能直接證明被告人幹了什麼，只能證明他曾經說過他幹了什麼。由此可見，在證明具體案件事實的問題上，筆錄屬於傳聞證據。而公訴人在法庭上宣讀詢問筆錄或訊問筆錄，應該屬於「傳聞中的傳聞」了。

　　傳聞證據規則是英美法系國家最古老也最複雜的證據規則，而且被越來越多的大陸法系國家所借鑒和吸收。所謂「傳聞證據」是指證人在法庭以外所作的陳述。美國《聯邦證據規則》第801條（C）款給「傳聞」下的定義是：證人在審判或聽證時所作的陳述以外的陳述都是傳聞，換言之，證人的「庭外陳述」都是傳聞。例如，A親眼看到B殺死了C，但是A沒有在審判時出庭作證，而是由偵查人員在法庭上宣讀了A的證言，那麼這份證言就屬於傳聞證據。一般來說，傳聞證據不具備可采性。《聯邦證據規則》第802條規定，除本證據規則、或者最高法院根據成文法授權制定的其他規則或國會立法另有規定外，傳聞不可採納。[20]傳聞證據排除規則的理論依據主要是這種證據的不可靠性和難以審查性。按照普通法的規則，證言的可靠性有三個保障要素：第一是證人必須當庭宣誓；第二是證人進行陳述時必須直接面對裁判者；第三是證人必須接受對方的交叉詢問，至少應該給對方交叉詢問的機會。由於英美法把傳聞證據界定為證人在法庭之外作出的陳述，而這種陳述無法滿足上述三個基本要求，所以必須排除在訴訟證明之外。傳聞證據排除規則的主要功能在於保證證人出庭。

　　在我國的刑事訴訟中，法官的裁判基本上是根據英美法意義上的「傳聞證據」作出的，而證人不出庭也是刑事庭審虛化的一個重要表徵。我國現行《刑事訴訟法》中有關證人出庭作證問題的規定是不夠明確的，甚至是自相矛盾的。例如，《刑事訴訟法》第48條規定「凡是知道案件情況的，都有作證的義務」；第47條規定「證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各證人的證言並且經過查實以後，才能作為定案的根據」。從上述規定來看，證人似乎是應該出庭作證的。但是第157條卻又規定，「對未到庭的證人的證言筆錄，鑒定人的鑒定結論，勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應噹噹庭宣讀」。這顯然又認可了證人不出庭的做法。誠然，面對大量證人不出庭的現狀，立法者有其苦衷，但是這些規定在司法實踐中就成了證人不出庭的合法理由，成為導致庭審虛化的原因。

　　（三）「下級服從上級」的行政決策模式導致庭審虛化

　　行政決策是指國家行政機關工作人員在處理國家行政事務時，為了達到預定的目標，根據一定的情況和條件，運用科學的理論和方法，系統地分析主客觀條件，在掌握大量的有關信息的基礎上，對所要解決的問題或處理的事務，作出決定的過程。行政決策是服務於行政管理的，因此要遵循行政管理的基本原則，如領導掌控決策和下級服從上級。在現代行政決策的組織體制中，存在一個承擔全面決策責任並行使最後決策權的核心集團，這種核心集團也就是人們所說的行政決策中樞系統，又可稱為行政決策中心。行政決策中心的任務主要是領導協調和控制整個決策過程，確認決策問題和決策目標，然後最終抉擇方案。行政決策中心在整個行政決策過程中既是主要權力的行使者，又是主要責任的承擔者。[21]

　　司法裁判不同於行政決策。司法裁判的任務主要有二：其一是根據已知證據認定案件事實；其二是把有關法律規定適用於認定的案件事實。庭審要解決的主要問題是前者。司法人員通過證據對案件事實的認定是一種專業認知活動，屬於逆向思維的範疇，即根據現在知悉的證據對發生在過去的案件事實進行認知。這不同於行政決策，因為後者多屬於順向思維的範疇，是對未來行為的選擇。行政決策往往要考慮各方利益關係和各種社會影響。司法人員在認定案件事實的時候不需要考慮或平衡與案件事實無關的利益關係和社會影響，但是在適用法律的時候可以加入這方面的考量。因此，司法裁判主要應遵循專業認知的規律和原則，無須遵循領導掌控和下級服從上級等行政決策的原則。

　　然而，在我國的司法實踐中卻普遍存在著「司法裁判行政化」的傾向。例如，「目前我國法院實行的是獨任制、合議制、審判委員會制。合議制和審判委員會制均屬於『民主集中制』的決策方式，實際上就是採取行政管理模式對案件作出決定。審理案件時，主審法官要向庭長彙報案情並做請示，裁判文書要報庭長、主管副院長審批；主管副院長不同意合議庭意見的，可以退回要求合議庭重新合議或提交審判委員會討論決定；審判委員會認為沒把握的，則要請示上級法院。對上級法院或審判委員會的決定，合議庭必須執行。無論是檢察院還是法院，這種層層彙報、層層審批的行政化做法，是一種典型的行政管理模式，其直接後果就是案件承辦者作為真正了解案件情況的人卻無法對案件的處理結果享有決定權，庭審成為走過場，一切不正當的干預擁有了一條合法的通道，嚴重威脅司法的公正性，在無形中增加了錯案的風險。」[22]

　　如前所述，審委會越俎代庖和政法委未審先判的現象在我國的司法實踐中屢見不鮮。究其原因，用行政管理的模式來管理司法活動的做法難辭其咎。各級法院的審委會猶如「行政決策中心」，法院領導必須協調和控制「司法決策」的過程和結果。於是，下級服從上級，重大案件要領導拍板，這種行政管理的原則成了司法裁判的「潛規則」，也就成為庭審虛化的「潛原因」。

　　三、刑事庭審虛化的轉向

　　庭審應該是刑事訴訟的中心環節，合議庭（或者獨審制的法官）應該是司法裁判的真正主體。這是符合司法裁判規律的，因為它既是實體公正的要求，也是程序公正的要求。然而，要想改變刑事庭審虛化的現狀，並非易事。我們既要轉變觀念，例如從「偵查中心的訴訟觀」轉向「審判中心的訴訟觀」；也要完善相關制度，例如合議庭的評議制度；還要解決現實困難，例如通過擴大基層法院法官獨審案件範圍的方法來緩解一些法院人力不足的壓力。這種改革不是一蹴而就的，不是一朝一夕就能完成的，但是必須找准推動改革的進路。筆者以為，可以從兩個方面促進刑事庭審「從虛到實」的轉向：一是確立直接言詞原則；二是改良人民陪審員制度。

　　（一）確立刑事審判的直接言詞原則

　　所謂直接言詞原則，包括兩層含義：其一是對案件作出裁判的法官應該直接對證據進行審查，未親歷證據審查的法官不能對案件事實作出裁判；其二是庭審中的舉證和質證應該以言詞（即口頭陳述）的方式進行，以書面方式舉出的言詞證據一般不可採納。前者即直接原則，又稱為「直接審理原則」，是與「間接審理原則」相對而言的。後者即言詞原則，又稱為「言詞審理原則」，是與「書面審理原則」相對而言的。直接言詞原則是許多大陸法系國家都採用的一項訴訟原則。它與英美法系國家的傳聞證據規則在強調證人出庭的問題上具有異曲同工的作用。例如，德國《刑事訴訟法》第250條（證據審查的直接性）規定：「如果對事實的證明以個人的感覺為根據，應當在審判中詢問本人。不得以宣讀詢問筆錄或者書面證言的方式而代替詢問。」[23]

　　直接言詞原則是司法實體公正的保障。法官是案件的裁判者，法官對證據的審查必須具有「親歷性」，即法官在審判中必須親自審查證據。因此，任何證據都必須經過法庭上直接的舉證和質證，才能使審判者對證據的真實性和證明力形成內心確信，並在此基礎上認定案件事實。直接言詞原則也是司法程序公正的要求。證人在法庭上以口頭方式提供證言，對方當事人或其律師以面對面的方式進行質證，法官在此基礎上以「親臨」的方式對證據進行審查，這種直接舉證、直接質證、直接認證的做法，既可以防止司法人員在審查判斷證據時產生預斷和偏見，提高判決的透明度，也可以保障訴訟當事人的合法權利，特別是與對方證人當面對質和獲得公平審判的權利。

　　直接言詞原則是與「審判中心」的訴訟模式和司法理念相適應的。在「以偵查為中心」的訴訟模式下，法官在審判中對證據的審查並不具有實質意義，因此沒有必要強調法官的直接審查，也沒有必要排除偵查人員在審判前提取的書面言詞證據。但是在「以審判為中心」的訴訟模式下，由於對案件事實的認定都要在法庭審判過程中完成，所以證據是否直接在法庭上提出，是否直接接受法官的審查，就具有了重要意義。在此特別需要指出一點，直接言詞原則強調法官對證據的直接審查，因此只有直接審理案件的法官才能參與案件事實的裁判。例如，在台灣地區，如果沒有參與審理案件的法官參與了案件的判決，那麼上訴法院就可以裁定該判決違法。[24]

　　誠然，目前在我國的刑事訴訟中全面確立直接言詞原則還有困難，但是可以採取漸進的方式從兩個方面推動這項原則的確立。

　　第一，明確規定訴訟雙方存有爭議的證言，證人必須出庭作證。我希望這次對《刑事訴訟法》的再修訂可以作出這樣的明確規定。當然，法律也應該對證人出庭的經濟保障和安全保障問題作出更為具體明確的規定。與此相應，兩院三部和全國人大法工委《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》中要求檢察院在休庭後3日內向法院移交全部證言材料的規定應該取消，因為已無此必要。對於訴訟雙方沒有爭議的證言，法官可以當庭採信。對於訴訟雙方有爭議的證言，因為證人已經出庭作證，法官就應該以該證人在法庭上的陳述及其質證為基礎，決定是否採信，無須查閱案卷材料中的庭前證言或詢問筆錄。這可以切斷法官對案卷材料的依賴，促進庭審的「由虛轉實」。

　　第二，明確規定只有直接審查案件證據的法官才能對案件事實作出裁判。沒有直接審查證據的法官不能就案件中的事實認定問題給出裁判意見，但可以就案件中的法律適用問題給出裁判意見。在我國的司法實踐中，法院的審判委員會往往是重大疑難案件的事實裁判者，而多數審委會成員都沒有直接審查案件中的證據。這顯然違反了直接言詞原則的基本精神。在不能取消審委會的前提下，筆者建議把審委會討論決定的事項限定在法律適用問題的範圍內。這就是說，事實認定問題都應該由直接審理案件的合議庭法官作出裁判；有爭議的法律適用問題可以由審委會討論決定。這裡所說的「法律適用問題」，既包括實體法的適用問題，也包括程序法和證據法的適用問題。例如，對於偵查人員在具體案件中使用精神折磨或變相刑訊方法獲得的有罪供述應否作為非法證據予以排除的問題，合議庭成員有爭議或者難以決定，可以提交審委會討論決定，因為這是涉及非法證據排除規則的法律適用問題。但是，案件中的口供及其他證據能否確實充分地證明被告人實施了指控的犯罪行為，這個問題只能由合議庭在評議的基礎上作出裁判，不能由審委會討論決定，更不能由政法委協調決定。在推進這項改革時，有關領導需要轉變觀念，尊重司法裁判規律，拋棄行政決策習慣，讓案件審理者成為真正的裁判者。這對於改變刑事庭審虛化的現狀具有重要的意義。

　　（二）改良人民陪審員參與刑事審判的制度

　　全國人大常委會制定的《關於完善人民陪審員制度的決定》於2005年實施以來，各地法院在挑選和培訓人民陪審員方面作出了努力，陪審員參與審判的案件數量也大幅增加。[25]在前述網上直播的292起案件中，有陪審員參與審判的案件共計177起，占案件總數的60.62%。其中，由1名法官和2名陪審員組成合議庭（1+2模式）的案件為130件，佔44.52%；由2名法官和1名陪審員組成合議庭（2+1模式）的案件為47件，佔16.1%。不過，絕大多數陪審員在法庭審判過程中都只扮演了消極聽審的角色。例如，在上述177起陪審案件中，98.31%的陪審員在法庭上沒有提問； 69.49%的陪審員在庭審過程中沒有與審判長進行過交流。由此可見，陪審員「陪而不審」或「只審不判」的情況相當普遍。筆者無意在此討論中國陪審制度的改革問題，但我以為，改良現行的人民陪審員制度可以作為實現刑事庭審「由虛轉實」的一條進路。

　　要想讓陪審員在刑事審判中真正發揮「促進司法公正」的作用，就必須增加陪審員在合議庭中的數量，[26]因為在我國現行的「1+2」和「2+1」的合議庭組成模式中，勢單力孤的陪審員難免成為職業法官的陪襯或附庸。[27]由於中國現在很難引進英美法系國家的陪審團審判模式，所以我們可以借鑒法國和日本的改革思路，增加參審陪審員的數量。[28]目前我國《刑事訴訟法》的再修改就是一個很好的契機。

　　具體說，筆者建議對《刑事訴訟法》第147條的規定略作修改。原文是「基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員3人或者由審判員和人民陪審員共3人組成合議庭進行……高級人民法院、最高人民法院審判第一審案件，應當由審判員3人至7人或者由審判員和人民陪審員共3人至7人組成合議庭。」我建議修改為：「基層人民法院審判第一審案件，應當由審判員3人或者由審判員和人民陪審員共3人組成合議庭進行……中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院審判第一審案件，應當由審判員3人至7人或者由審判員和人民陪審員共3人至7人組成合議庭。」這樣修訂可以為陪審制度的改革提供嘗試的空間。一些地區的中級人民法院在審理重大複雜的一審刑事案件時可以採用「1+6」模式或「2+5」模式，即1名法官和6名陪審員或2名法官和5名陪審員組成「7人制」合議庭。

　　這樣修改既可以使改革在法律規定的框架內進行，也可以保持對改革的有效控制，不會出現某些領導人擔心的「失控的陪審團」。那些銳意改革的省市自治區高級人民法院的領導，可以選擇具備條件的中級人民法院作為試點單位，在審理重大複雜的一審刑事案件時採用「7人制」合議庭。試點法院首先要制定相應的規則：（1）被告人享有選擇權。在法院確定可以採用「7人制」合議庭審判的案件中，法庭在選任陪審員之前要徵求被告人的意見。如果被告人同意採用「7人制」合議庭審判，就組成「7人制」合議庭。如果被告人不同意，就依舊採用「3人制」合議庭審判。（2）陪審員要當庭隨機挑選。在確定組成「7人制」合議庭審判的案件中，法庭在開庭前從本院的人民陪審員名單中隨機挑選20人，通知他們在開庭日到庭參加庭選。庭選時，審判長從到庭的候選人中隨機宣叫並提問，以便確認其能否公正地參與本案的審判，同時允許控辯雙方針對被宣叫的候選人提出迴避申請。迴避申請必須給出理由，然後由審判長作出是否應該迴避的裁定。每方申請迴避的次數應有限定，如3次。最後確定的6名或5名陪審員經宣誓後作為本案審判的合議庭成員。（3）陪審員參與審判的規則。例如，陪審員參加審判可以向被告人、被害人、證人提問，也可以要求公訴人和辯護人就相關問題進行說明；陪審員可以直接審查各種形式的證據。（4）合議庭評議的規則。例如，陪審員在合議庭評議期間有權充分發表自己的意見；合議庭在充分評議的基礎上就裁判意見進行表決； 5人以上（含5人）的多數合議庭成員同意才可以判定被告人有罪。合議庭表決之後，裁判生效，無須報審委會批准。[29]誠然，這些只是筆者的建議，試點法院可根據情況制定自己的具體規則。在總結各地改革試點經驗的基礎上，最高人民法院可以確定適用「7人制」合議庭審判的案件種類，制定「7人制」合議庭審判的相關規則，在全國範圍內進行推廣。通過推廣，使法官、陪審員、檢察官、律師、當事人和社會公眾熟悉並適應這種審判模式，使這種審判模式成為審理重大刑事案件的常態。

　　就目前而言，對《刑事訴訟法》作這樣的修改是「很不起眼」的，但是卻很有意義。它不僅為陪審制度改革開拓了空間，也為改變刑事庭審虛化的現狀提供了進路。這種「7人制」合議庭是司法裁判的真正主體，使庭審成為法院裁判的實質性環節。誠然，主持這種審判對法官來說是個挑戰，恐怕不再是那些缺少法律專業素養和法庭審判經驗的法官所能勝任的。與此同時，庭審的實質化也提升了對控辯攻防能力的要求，有助於提高公訴檢察官和辯護律師的專業水平。一言以蔽之，有了真正的陪審，就會有真正的法庭審判。

　　注釋:

　　[1]這個會議的正式名稱是「2011年無辜者協作網研討會——錯判的國際探索」（2011 Innocence Network Conference：an International Exploration of Wrongful Conviction）。

　　[2]樊崇義主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第346頁。

　　[3]參見中國法院網http：//www.chinacourt.org/zhibo/more.php?p=8&type=3，2011年1月20日訪問。

　　[4]由於我們設計的統計表存在缺陷，所以無法統計在這出庭的39名證人中，有多少是公訴方的證人，有多少是辯護方的證人，但應該多為辯方證人。

　　[5]《刑事訴訟法》第150條規定：「人民法院對提起公訴的案件進行審查後，對於起訴書有明確的指控犯罪事實並且附有證據目錄、證人名單和主要證據複印件或者照片的，應當決定開庭審判。」

　　[6]顧昂然：《關於〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，《〈中華人民共和國刑法〉〈中華人民共和國刑事訴訟法〉及相關配套司法解釋》，中國方正出版社1998年版，第182頁。

　　[7]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》，《〈中華人民共和國刑法〉〈中華人民共和國刑事訴訟法〉及相關配套司法解釋》，中國方正出版社1998年版，第191頁。

　　[8]參見劉英明、梁坤：《中國未來刑事庭審證據調查制度路在何方?》，載何家弘主編《證據學論壇》第15卷，法律出版社2010年版。

　　[9]陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第192-194頁。

　　[10]參見左衛民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活·讀書·新知三聯書店2010年版，第103頁。

　　[11]曾有人民陪審員對我說，他在參加庭審之後，法官或書記員就讓他在一張空白紙上簽名，然後再附到合議庭的評議筆錄後面。這樣做的理由是減少以後找他簽名的麻煩。實際上，如果他以後不去問，法官就不會再告訴他判決的結果。

　　[12]參見晏莉：《基層法院合議庭評議的虛化和重構》，載成都法院網http：//cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?!d=426，2011年6月30日訪問。

　　[13]參見胡嘉廷：《死囚八百天》，載《律師與法制》2003年第4期。

　　[14]參見張王月等：《哈爾濱民警張金波因強姦罪含冤入獄10年》，載《中國青年報》，2007年2月9日。

　　[15]參見逸西：《〈死刑犯〉的國家賠償》，載《社會觀察》2004年第3期。

　　[16]參見何家弘主編：《證據學論壇》第16卷，法律出版社2011年版，第2-3頁。

　　[17]嚴格地說，這裡應該使用「偵查、起訴、審判」的概念，但是為了行文的通俗和簡便而使用了「公、檢、法」的說法。誠然，「公、檢、法」的概念並不完全等同於「偵查、起訴、審判」的概念。

　　[18]這是就公安機關負責偵查的一般刑事案件而言的。根據我國有關法律的規定，貪污賄賂和瀆職侵權類犯罪案件是由檢察機關的自偵部門負責偵查的。

　　[19]劉品新主編：《刑事錯案的原因與對策》，中國法制出版社2009年版，第51頁。

　　[20]參見何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年版，第745-766頁。

　　[21]參見百度百科中「行政決策」詞條，http：//baike.baidu.com/view/425453.htm，2011年1月30日訪問。

　　[22]劉品新主編：《刑事錯案的原因與對策》，中國法制出版社2009年版，第43頁。

　　[23]何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第462頁。

　　[24]參見張麗卿：《刑事訴訟法理論與運用》，五南圖書出版公司2004年版，第703頁。

　　[25]2011年5月11-12日，我參加了最高人民法院在蘇州市舉辦的「陪審制度國際研討會」並作了主題發言。在研討會上，最高人民法院的有關領導以及蘇州市吳中區和湖南省瀏陽市法院的領導都介紹了人民陪審員制度的發展狀況。例如，吳中區法院的人民陪審員數量從2005年的10名擴大到2011年的80名；普通類型案件採用1名法官與2名陪審員組成合議庭的1+2模式，新類型或疑難案件採用2名法官與1名陪審員組成合議庭的2+1模式； 2010年普通程序案件陪審率達到98%；陪審案件服判息訴率達到98.3%。

　　[26]近年來，我國一些地區的司法機關也在大膽地進行改革試驗。例如，河南、陝西等地的法院就邀請人民群眾代表組成「人民陪審團」，旁聽審判，然後對案件裁判發表意見，供合議庭參考。雖然這種「人民陪審團」符合「增加人數」的改革趨向，但是缺乏法律依據，難以推廣。於是，這些改革又呈現出偃旗息鼓的態勢。

　　[27]參見劉計劃：《我國陪審制度的功能及其實現》，載《法學家》2008年第6期。

　　[28]法國在20世紀90年代的陪審制度改革中確立了3名法官和9名陪審員（另有1名替補）共同審理重罪案件的制度。日本在2004年的司法改革中確立了1名法官和6名「國民裁判員」（陪審員）共同審理重大刑事案件的制度。

　　[29]參見注[27]。

　　【主要參考文獻】

　　1.[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛莉、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版。

　　2.[英]麥高偉、傑弗里·威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版。

　　3.林山田：《刑事程序法》，五南圖書出版公司2004年版。

　　4.張麗卿：《刑事訴訟法理論與運用》，五南圖書出版公司2004年版。

　　5.何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》，人民法院出版社2000年版。

　　6.陳衛東主編：《刑事訴訟法實施問題對策研究》，中國方正出版社2002年版。

　　7.陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版。

　　8.左衛民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活·讀書·新知三聯書店2010年版。