關於公法與私法的劃分問題

關於公法與私法的劃分問題[學術論壇]張 巍 約5143 字摘要公法與私法的劃分是西方法制和法學的一個重要問題,也是當代中國法學研究的重要內容之一。隨著我國建立法治國家構想的實施,我國法學界對公法與私法的劃分問題素有爭論。我們知道,公法與私法是法治國家關於法的一個基本分類,這種分類是針對整個社會存在兩種不同性質的關係和利益所作的劃分,雖非絕對嚴格,但卻構成了整個法秩序的基礎。公法與私法分類的基本意義在於方便法律的適用,但其深層含義及其導出的重要原則卻是私權神聖和私法自治、私法優位。在依法治國的今天,給私法與公法以正確定位,就等同於給市民社會與政治國家正確定位。因此,必須首先分清公法與私法的,這對於我們建立真正的法治國家意義重大而深遠。關鍵詞公法私法劃分中圖分類號:D916 文獻標識碼:A公法與私法的劃分是當代中國法學研究的重要內容之一。在構建法治國家的今天,必須從我國法學理論的實際出發,科學的探討公法與私法的相關問題。1 公法與私法的法學內涵1.1 私法與公法的含義從法學角度講,民法的本質是私法,私法是與公法相對應的概念,對私法與公法的含義的解釋,應該與公法比較才能明晰。當前學者對私法與公法的區分,主要認為私法是「維護個人利益為宗旨,通過私人間的自己的行為即可實現其利益追求的法規範」,而公法是「以維護統治集團利益,對社會採用行政、刑事、經濟等手段的進行治理的法規範」。①1.2 私法與公法的特徵1.2.1 私法的特徵。私法的調整社會關係的方式主要是法律行為的調整方式。私法以意思自治為其首要原則,而法律行為以私法主體的意思表示為其發生法律關係的基礎,所以私法的發展在很大程度上是隨著私法主體的發生法律關係的法律行為的發展而發展的。在私法中,只要確定了相關的原則與科學的制度安排,私法主體就可以合理地進行制度選擇進行制度安排,從而實現其所要實現的利益,也就能夠實現私法所要調整的秩序。可以說,只要人類社會發展具有一定的穩定性與延續性,私法的發展就具有一定的穩定性與一致性。這種延續性與穩定性不僅表現在同一時期的不同國家所具有的相同之處,而且還表現在人類的歷史長河中,相同國家的不同歷史發展進程中也具有相同之處。1.2.2 公法的特徵。與私法不同,公法調整社會關係的方式主要是法定主義調整方式。儘管在一定時期,公法發展也具有一定的穩定性與持久性,這可以說與私法沒有什麼差別。但是,在人類的歷史的發展長河中,公法在不同的國家,特別是同一國家處於不同的發展的階段,公法的發展表現出明顯的斷層性,或者說,公法的發展在不同的歷史階段的延續性與穩定性與私法相比,具有明顯的差別。1.3 公法與私法區分的必要性在西方,自古羅馬開始就有公法和私法的區分。在繼受了羅馬法傳統的大陸法系國家,這個區分一直保留下來,並在近代隨著二元的法院系統的建立而日益凸顯出來。指出這一點非常重要。美濃部在探討公法與私法相區分的必要性時,事實上就是在這一語境中進行的。如果比較一下普通法系的情況,我們就能發現,大陸法系對公法和私法的區分並不僅僅出於一種學術研究的興趣,而是整個法律制度中所暗含的一些前提,而在普通法的實踐中無需區分公法和私法。因此,釐清公法和私法的關係具有重要的現實意義。20 世紀初,公法和私法的關係一度是大陸法系法學界的討論的熱門話題。區分「公法」與「私法」之所以必要,乃是因為這個區分已經隨著行政訴訟制度的建立,成為現行法律體制的一個基本假設。但區分「公法」與「私法」的現實意義並不僅僅在於為司法的技術操作提供指導(集中體現在對民事審判庭和行政審判庭案源的劃分上),更重要的是促進一種理性的制度建設,為社會生活提供尺度。前一個任務是認知性質的,而後一個任務則具有濃厚的價值判斷的色彩。在前一個層面上,公法和私法的區分可以被作為一種法律分類學的「屠龍術」②來對待,而在後一個層面上,它將與個體的私人生活和公共生活發生根本的關聯,它是一個政治問題,是潘恩意義上的憲法問題。當今,我國市場經濟已初具規模,公、私法劃分實際上已經成為必要。據此,筆者認為,其一,歷史已經證明,公、私法的劃分具有普適性。正如梅利曼所說的,公、私法的劃分以及公法、私法概念已經「成為基本的、必要的和明確概念了」;「公法和私法的區別,實可稱為現代國法的基本原則」。③普適性意味著公、私法的劃分存在某種共通的、中立的價值內涵,因此,我們不能簡單地以法的體系的本質及特點或法的階級性作為拒絕進行這種劃分的理由。其二,中國是一個大陸法系國家,我們就理應承繼大陸法系最重要和最有價值的法律傳統,即公、私法的劃分。隨著市場經濟的建立和完善,在實踐中逐漸獲得有效保護,公、私法劃分的基礎已經具備。2 公法與私法的劃分公法開始成為國內法學界的熱門話題,應是中國進入21 世紀以後的事。從公元3 世紀古羅馬法學家烏爾比安首創公法概念以來,公法歷經中世紀的湮沒、文藝復興以後的蘇生和近現代的崛起,在演變和發展過程中既命運多舛,又複雜多變,其內容在不同的時代、法系和國家差異很大。讓人頗為費解的是,公法的概念是什麼?公法有何重要功能?公法包括哪些法律部門?對這些最基本的問題,法學家們一直沒有形成比較一致的答案。面對實踐的迫切需要和理論的嚴重滯後,應當進行建立統一公法學的嘗試,應當對統一公法學的研究對象、理論基礎、範疇構架、學科體系等基本問題進行研究,應當在法學界進行廣泛和深入的討論,以填補統一公法學這一最大的學科空白。公私法的劃分雖然發端於羅馬法,但羅馬法的本質是私法,公法沒有也不可能在古羅馬這樣的奴隸制國家真正得到發展。近代意義的公法形成於18、19 世紀的大陸法系國家。在法國主要是由於資本主義制度的建立、特別是1789 年法國大革命的強力推動,代議制民主、三權分立、權力制約、憲政、法治等原則和制度得以確立,憲法、行政法等新興的法律學科應運而生,訴訟法、刑法等傳統的法律學科得到脫胎換骨的發展。在德國則似乎具有更多的實用主義因素,伴隨著「從封建專制國家向具有專制和民主因素國家轉變」④而建立起來的新的民族統一國家,客觀上需要並推動著公法的發展。自此,公法開始從私法的附屬地位中掙脫出來,公私法的劃分真正成為大陸法系的內在結構,並對英美法系和其他法系國家的法律制度產生了重要影響。在法學領域,法學學科的結構不僅朝著符合人們對法律現象認識逐步深化的方向發展,而且在深層次上對應著一國法律制度本身從簡單到複雜的順序方向發展。隨著法律規範的日益細密化和複雜化,法學研究的專門化趨勢十分明顯。面對現代日益複雜的社會環境和社會問題,國家開始動用多種權力並以多種手段解決現實問題,由立法機關、行政機關和司法機關制定規範,行政機關和司法機關分別運用行政、司法手段協同解決某一社會難題,成為這個時代的特色。公權力之間界限的淡化、相互交織以及公權力的協同運作,要求我們必須改變以某一種權力為中心設計和構建部門公法的局面,而代之以整體和統一的視野審視和規範公權力。如立法、行政和司法機關分享立法權,以及行政機關和司法機關分享司法權的事實,要求我們必須從整體上構建對立法權和司法權的分配、行使與監督機制,以建立統一協調的立法、司法體制和規範體系。而以多種權力、多種手段共同解決某一社會問題,既要求公法規範之間必須統一協調和相互呼應(如刑事、行政、民事三大制裁手段的協調和呼應),又要求制度設計必須相互銜接和相互借鑒(如刑事訴訟、行政訴訟和民事訴訟程序的銜接和借鑒,正式程序和簡易程序的交互運用)。所有這些,都使得公法規範呈現出越來越向整體化邁進的趨勢。首先,劃分標準差異性。我國大陸著名學者王利明教授也指出:「各種分類標準都是相對合理的, ,關於其劃分標準並不統一,主要有四種學說。一是利益說:凡是以公共利益為目的的法律即為公法,凡以私人利益為目的的法律即為私法;二是從屬關係規範說:凡是規範上下隸屬關係不平等者之間關係的法律為公法,規範平等主體之間關係的法律為私法;三是:主體說凡法律關係主體一方或雙方為國家機關者為公法,凡法律關係的主體雙方均為私人者為私法;四是新主體說,其大意是依據規範該行為的法規,並非任何一般人皆可成為的權利或義務主體,而必須並且僅能由國家機關等公權力主體擔任其權利或義務主體的,該法規為公法法規,反之依據規範該行為的法規,一般人也可成為該行為的權利或義務主體,並不以國家機關等公權力者為限的,該法規為私法法規。其中新主體說成為現在有利說。對於公法與私法的劃分始於羅馬法時代,查士丁尼在《法學總論》中即指出:「法律學習分為兩個部分,即公法和私法,公法涉及羅馬帝國的政體,私法則涉及個人利益」。但在立法上實現公法與私法的分立,則始於自由資本主義時代,其標誌是歐洲大陸各國刑、民法典的分別制定,其劃分的標準則是視法律調整的對象是隸屬性的政治國家關係還是平等關係的市民社會生活關係。其次,劃分實益的不同。其劃分的實益就在於公法與私法有著不同的規範原則:私法以個人自由選擇為特徵,公法以強制或拘束為內容;前者強調自主決定,後者須有法律依據及一定的許可權及限制。保障個人自由權利,個人自主決定就其行為負責,其理由主要在於個人乃是自己事務的最佳判斷者及照顧者,且保障個人自由權利有利於促進社會進步與經濟發展。國家只有在為更高的價值或公益有正當理由時方可對個人自由為干涉或強制。第三,面臨的形勢。實際上進入二十世紀後,公法私法的劃分日益動搖,公法與私法由明確劃分走向相互滲透產生這一現象的歷史背景是西方經濟在十九世紀末二十世紀初由自由競爭自由放任的市場經濟進入壟斷資本主義經濟,各種矛盾空前激化,各種嚴重社會問題層出不窮。在經濟領域出現了現代干預主義經濟學派,主張國家權力進入經濟領域。在民法領域首先是作為近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性的喪失,出現了嚴重的兩極分化和對立。現代民法反應出對財產所有權、契約自由、過錯責任原則進行了限制。在現代民法上私法自治或契約自由雖仍是民法基本原則,但已受到多方面的限制,包括公法上對交易的限制,即所謂「私法的公法化」⑥「法律社會化」。對自然資源的利用則因為環境污染的問題提出了環境權,以將環境保護納入民法範圍。近年來各國民法修訂中,紛紛將環境保護的相關內容納入其調整範圍。但是,上述現象只是說明公法與私法的相互滲透與交叉,而決不意味著相互取代。法律社會化也好,私法公法化也罷,那只是說明公法私法的界限不再像以前那樣清晰了,但公法、私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類,不能過分強調兩者的交叉與滲透而否定兩者的本質區別。3 當前公法與私法劃分的規範化隨著大陸法系國家成文憲法的制定,公、私法的劃分進入了一個全新的階段,憲法成為了這種劃分的正式表現形式。一方面,憲法劃定了公、私法的範圍與界線,確立了二者不同的原則。「私法的原則是『協議就是法律』⑦,適用聽取原則、任意原則、私法自治原則」,「公法的原則是:『公法的規範不得由私人間的協議而變更』」。私法關係允許協議設定,而公法關係完全依法設定,公法規範是命令性的、強制性的,是無條件的義務。另一方面,憲法本身成了公、私法各自領域層次最高的規範依據。因此,憲法中既有公法的內容,也有私法的內容,甚至還有一些介於二者之間的內容,如勞動法律關係。無論是公法還是私法都須由憲法為其提供「合法性」。公、私法的劃分統一於憲法,憲法成為公、私法的結合物。同時,由於憲法的整合作用,公、私法從此走上相互協調發展的道路。關於憲法與公、私法的關聯,憲法的產生,是公、私法劃分發展的一個新階段,它使公、私法的二元對立實現了在更高層次上的統一。因此,憲法既是公、私法劃分的規範形式,又是公、私法對立統一的標誌。4 結論公法和私法劃分的意義,已經是學術界不證自明的道理。公法與私法的劃分有利於從多個角度來認識法律,進而使法律更好地實現其應有的價值,發揮出應有的作用。它的前提是把人們生活的領域劃分為了公共領域和私人領域。這種劃分本身也是相對的,特別是隨著現代社會的發展,絕對的「私」領域已經愈來愈少。也就是說,「私法」的「公法化」或者「公法」的「私法化」兩個方面的變化已經成為了客觀的現實。一些原本有嚴格的公私法劃分的國家,其劃分的界限也似乎愈來愈模糊。出現了公法與私法之間的交叉領域,有的學者稱之為社會法。未來的法律體系,也許不再是嚴格的公法、私法兩個部分組成的,而是由公法、私法和社會法所構成的一個統一整體。
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