刑事和解適用中的異化現象及防控對策

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刑事和解適用中的異化現象及防控對策

姚顯森

【內容提要】公訴案件刑事和解制度在適用中存在性質異化、功能異化及程序異化等問題。為此，應準確理解刑事和解的刑事屬性，全面認識刑事和解的制度功能與過程功能，在刑事實體法中將當事人達成和解規定為酌定或法定量刑情節，在刑事程序法中明確規定刑事和解協議的一般效力與擴張效力，增加刑事和解適用措施，設置協議賠償比例限額，細化刑事和解適用條件。還應優化刑事和解辦案機制，發揮刑事和解過程功能，完善多元主體參與機制，確立相對獨立的刑事和解案件評估機制與協議達成後反悔處置機制，建立司法案件監督協作機制與當事人投訴及損害補償機制。【關鍵詞】刑事和解性質功能程序自2013年全面實施公訴案件刑事和解制度以來，公檢法機關積極發揮刑事和解正能量，努力實現刑事和解法律效果與社會效果的有機統一。從司法實踐情況及相關統計數字看，⑴刑事和解制度調動了當事人解決矛盾的主動性和積極性；滿足了加害人悔過自新願望和贖罪心理需求，削弱了加害人反社會意識，促使其回歸社會；保障了被害方及時獲得充分賠償和從加害方道歉悔過中得到心理慰藉；促進了糾紛的一次性解決，有效地恢復了社會關係的穩定與平衡；實現了訴訟分流並在一定程度上緩解了「案多人少」的壓力。但是，刑事和解在適用中卻存在「反常」、「自我異化」、「自我疏遠」、「自我否定」以及「對立、差別、非同一」等異化現象，⑵嚴重阻礙了刑事和解功能的全面實現。鑒此，有必要深入考察刑事和解異化現象及形成原因，進而探討刑事和解異化現象的防控對策。一、刑事和解異化的主要表現刑事和解在司法實踐中的異化現象具有多樣性和複雜性。有的屬於目的異化，有的屬於手段異化；有的表現為加害方以錢贖罪贖刑，有的表現為被害方借罪借刑訛錢；有的造成追訴方借「議」枉法，有的造成裁判方借「議」擅斷，等等。⑶但是總的看來，刑事和解異化現象主要表現在如下三個方面。（一）刑事和解性質異化刑事和解性質異化主要指刑事和解內容、主體、客體等構成要素的自我否定，即「非同一」。這種異化現象在實踐中主要表現在三個方面：一是，將達成和解後從寬處罰寫入和解協議書。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第513條規定，雙方當事人可以就是否要求或者同意公安司法機關對犯罪嫌疑人依法從寬處理進行協商，但不得對依法屬於公安司法機關職權範圍的事實認定、證據採信、法律適用和定罪量刑等事宜進行協商。調研發現，在刑事和解協議書中，都或多或少地存在就事實認定、證據採信、法律適用，尤其是定罪量刑等進行協商的內容。可見，將從寬處罰寫入和解協議書，既違反《規則》的規定，違背審判權獨立公正行使原則，也背離訴權與公訴權辯證關係原理。另外，和解協議書在表述上比較混亂。有的將刑事和解寫成調解書，有的寫成諒解書，還有的甚至寫成保證書。二是，在不起訴決定或從寬處理建議中沒有從刑事司法的角度進行必要的「釋法說理」。調研發現，很多檢察機關在做出不起訴決定或者向審判機關提出「從寬處理建議」時，只是簡略敘述當事人雙方達成和解協議，極少對雙方當事人達成和解協議的過程以及和解自願性事實做出相對明確的說明和闡釋。查閱公訴書發現，有的將刑事和解作為公訴書中主要案情的一部分，但在陳述量刑建議時卻沒有明確將其與自首、立功等情節並列作為「建議從寬」的重要條件，甚至沒有將刑事和解協議附卷。有的僅僅將刑事和解協議附卷而沒有以達成和解為依據建議從寬處理。更讓人費解的是，有些檢察機關在辦理當事人達成刑事和解協議的刑事案件時，雖然將和解協議附在案卷中，並對被追訴人做出不起訴決定或提出「從寬處理建議」，但法律文書中卻隻字不提刑事和解，而是指出「從寬處理」的依據是「寬嚴相濟的刑事政策」。很顯然，這種做法不僅不符合強化法律文書「釋法說理」的總體發展趨勢，也違反現行《刑事訴訟法》的規定。三是，刑事和解處理結果的「非同一性」。這種現象主要指和解成功後的處理程序隨意性大，處理結果不統一、不協調。例如，根據《刑事訴訟法》第279條和《規則》第520條的規定，雙方當事人達成和解協議的公訴案件，人民檢察院可以依法決定不起訴，也可以在提起公訴時依法向人民法院提出從寬處罰的量刑建議。但是對和解成功案件，有些檢察機關盡量不適用或少適用相對不起訴，進而難以全面有效實現刑事和解的程序分流功能；有些檢察機關對犯罪情節輕微且已達成刑事和解的案件，仍然沿用刑事和解制度試行階段的做法，要求公安機關作撤案處理而不是依法作出不起訴決定。這種狀況，可以從不同地域檢察機關辦理刑事和解案件情況中總結髮現。（二）刑事和解功能異化刑事和解功能異化主要指刑事和解的過程與結果所具有的正效應沒有得到充分有效實現。這種異化主要表現在三個方面：一是，被害方憑藉刑事和解獲取超額賠償費用。例如，某區檢察機關辦理的情節相似的兩起故意傷害案件，其中一起案件的被害方生活相對富足而加害人相對窮困，在加害人賠付共計2萬元醫療費後，被害方即同意和解，檢察機關藉此依法作出相對不起訴決定；而在另一起案件中，被害方生活富足，但其卻要求犯罪嫌疑人賠償30萬元，否則不同意和解。該加害人是某機關普通幹部，考慮到遭到追訴後將會失去工作，遂通過多種渠道籌措30萬元賠付被害方，檢察機關藉此做出相對不起訴處理。表面看來，該案實現了「同罪同罰」，但是，從加害方同等責任卻支付相差懸殊的賠償數額看，和解協議顯失公平。二是，加害方憑藉刑事和解實現實質意義上的「以錢贖罪」。例如，有兩起情節相似且危害程度相當的輕傷害案件，其中一起案件是親兄弟之間因宅基地糾紛引起的故意傷害案件，加害方家庭極為貧困，雖然希望達成刑事和解，但卻無力支付賠償費用，進而被提起公訴並被判處6個月有期徒刑。而另一起故意傷害案的被害人是無業人員，犯罪嫌疑人是某企業老總。該犯罪嫌疑人自事發後沒有探望過被害人，也沒有賠禮道歉，只是答應支付130萬元賠償金。被害人基於生活困難的考慮，與加害方達成和解協議。從犯罪情節和悔罪表現看，適用刑事和解基礎上的相對不起訴存在瑕疵。但是，檢察機關並沒有對悔罪表現予以深究，而是由檢委會做出相對不起訴決定。三是，公安司法機關將達成刑事和解進而做出相對不起訴決定作為「消化」證據不足案件的手段。例如在公訴環節，有的檢察機關遇到證據不足案件時，極力促成當事人達成刑事和解進而做出相對不起訴決定。但是根據現行法，這種做法是沒有依據的。西方國家普遍實行「辯訴交易」制度，如果被指控人作出有罪答辯，即使案件「還存在大量灰色地帶」，即證據不足的情況下，司法機關仍然「可以選擇一種通過辯訴交易而進行的中間性的裁判」，⑷降低指控或從輕處罰。我國刑事和解制度不同於西方的「辯訴交易」制度。《規則》第510條規定，案件事實清楚，證據確實、充分是公訴案件刑事和解的前提條件；《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《規定》）第324條將「案件事實是否清楚」作為公安機關辦理刑事和解案件必須審查的內容。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第496條將「事實清楚、證據充分」作為主持刑事和解和告知當事人自行和解的前提條件。顯然，對於證據不足案件，基於刑事和解而做出不起訴決定的做法違反了現行法的規定。（三）刑事和解程序異化刑事和解程序異化主要指刑事和解操作程序缺失或沒有得到全面貫徹執行。這種異化主要表現為公安司法機關在辦理當事人和解案件時，沒有啟動審查程序，而是直接認定當事人和解協議的效力，還有的表現為和解達成後的處理程序缺乏統一性。在偵查、審查起訴與審判階段，都存在刑事和解協議審查程序異化問題。為使論證更為集中，現以公訴環節為例，考察刑事和解協議審查程序異化問題。依據現行《刑事訴訟法》及《規則》，公訴環節檢察機關對刑事和解協議具有「認定權」和「審查權」。這種認定權和審查權主要包括兩個方面：一是，認定和審查偵查機關在偵查環節主持製作的刑事和解協議；二是，認定和審查當事人在公訴環節達成的刑事和解協議。現行《刑事訴訟法》第278條以及《規則》第515條明確規定，無論是主持製作還是依法認定刑事和解，檢察機關都應對和解是否自願、合法進行審查；應審查犯罪嫌疑人是否真誠悔罪、賠禮道歉、賠償損失，被害方是否諒解，是否符合社會公德；應聽取意見，告知法律後果和雙方的權利義務；還應製作筆錄附卷，等等。但是，檢察機關在適用刑事和解制度時，存在不夠重視和解協議「審查」問題。首先，檢察機關對偵查階段達成的和解協議審查不夠。依據現行《刑事訴訟法》第278條以及《規定》第324條、第325條，公安機關對達成和解的，應當在審查和解協議自願性、合法性的基礎上，主持製作和解協議書。在調研中發現，對於公安機關主持製作的和解協議，檢察機關往往不會主動審查和解協議，而是直接認定公安機關主持製作的和解協議的效力。顯然，這種做法嚴重背離立法精神和現行法，又與檢察機關依法承擔的審查起訴職能相衝突，不利於依法有效預防違法適用刑事和解案件情況的發生，還容易誘發或滋生司法腐敗。其次，檢察機關對公訴環節當事人達成的和解協議審查不夠。這種審查主要表現在那些不是由檢察機關主持製作的刑事和解協議的情況。《規則》第514條規定，刑事和解可以由當事人雙方自行達成，也可以經人民調解委員會、村民委員會、居民委員會、當事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人調解後達成。這種和解協議形成時，檢察機關並不是都在場。在司法實踐中，這種和解協議佔有相當大的比例。由於檢察機關不在場，當事人達成的和解協議，檢察機關有必要也有義務在依法審查其合法性和自願性的基礎上認定其效力。在司法實踐中，檢察機關對這種和解協議的審查明顯不足，有的甚至將當事人雙方自行諒解直接認定為刑事和解。例如，某區檢察機關共辦理的12起刑事和解案件中，有5起案件檢察機關並沒有直接參与刑事和解最初形成過程，檢察機關在認定這些協議法律效力之前，根本沒有適用相對獨立的程序進行審查，有的檢察機關甚至沒有依法製作筆錄附卷。最後，和解達成後處理程序缺乏統一性。調研發現，有的公訴案件，公安機關在當事人和解後作撤案處理；有的公訴案件當事人在審判階段達成和解後，法院要求檢察機關撤回起訴。但是，《刑事訴訟法》、《解釋》及《規定》，既沒有賦予公安機關基於刑事和解的撤案權，也沒有賦予審判機關基於刑事和解要求檢察機關撤銷案件的權力。二、刑事和解異化的主要原因刑事和解適用中的異化問題，是多種原因所致。既涉及刑罰觀念，又涉及司法理念；既有司法體制內的原因，也有司法體制外的問題；既可歸因於司法傳統，也可歸因於司法條件及現實基礎。但是總的看來，這些異化現象產生的原因主要有三個方面。（一）對刑事和解的性質與功能存在錯誤認識首先，沒能認識到刑事和解的本質屬性在於刑事性。有人認為，當事人和解協議具有私權處分屬性，應堅持私權意思自治原則，尊重和保障當事人在刑事和解過程中的處分意識和處分內容，只要當事人自願達成和解協議，檢察機關無權予以干涉，進而認為即使是處理內容或結果存在明顯不公，檢察機關也不應予以否定或不予認定。這些認識將刑事和解與刑事和解協議混同，也誇大了刑事和解協議在刑事和解案件中的功能，明顯背離了刑事和解的「刑事」屬性，極易導致刑事和解性質異化。其次，錯誤理解刑事和解的制度功能。對刑事和解的制度功能，無論是當事人，還是辦案人員，都或多或少地存在錯誤認識。有的沒有認識到刑事和解在促進被害人與加害人及社會公共利益保護方面的平衡功能，有的沒能認識到刑事和解在貫徹以人為本思想和契約自由精神進而實現被害人與加害人雙方利益最大化方面的功能，有的沒有認識到刑事和解在恢復被犯罪破壞的社會關係以及促進國家長治久安與社會和諧穩定方面的功能，有的沒有認識到刑事和解在提高刑事司法效率及節約司法資源方面的功能，而是忽略或片面強調某些或某個方面。這種狀況，既阻礙了刑事和解制度目標的實現，又極易導致刑事和解案件的公信力受到質疑。最後，沒有充分重視刑事和解的過程功能。走訪發現，公安司法機關主持或促成當事人達成和解協議時，往往重視「和解結果」而輕視「和解過程」。刑事和解往往需要當事人雙方多次多日溝通，辦案人員參與其中或全面審查和解的合法性與自願性時，需要花費大量精力，而且會造成案件在較短時限內無法完結。辦案人員基於和解程序「繁瑣」及辦案力量不足等原因，⑸要麼直接認定當事人達成的刑事和解協議的效力，要麼放棄適用刑事和解。這些做法既違背了刑事和解的立法宗旨，也不利於全面實現刑事和解過程功能；既是辦案人員沒有認識到主持或促成刑事和解過程，在解決矛盾糾紛和促進加害人回歸社會等方面的獨立價值和重要意義的表現，又是導致刑事和解難以發揮其化解社會矛盾和有效解決糾紛以及重視「和解認定」而忽視「和解審查」的重要原因。（二）刑事和解相關立法不夠完善刑事和解相關實體性規範不夠完善。首先，刑事和解後「從寬處理」的實體法規範的缺失，容易導致和解後處理結果不公。我國實體法中規定的法定量刑情節主要有12類，集中或散見於現行刑法及配套規範性法律文件的60多個條款中，且以行為人犯罪後的表現作為法定量刑情節的居多。比如，對沒有造成損害的中止犯，應當免除處罰的情節；犯罪較輕且自首的以及非法種植毒品原植物在收穫前自動剷除的，可以免除處罰的情節；犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕處罰或者免除處罰的情節；可以從輕或者減輕處罰的情節，等等。但是當事人之間達成刑事和解協議並不是現行刑法規定的法定量刑情節。這就意味著，雖然現行《刑事訴訟法》及《解釋》、《規則》、《規定》賦予公檢法機關對和解達成後的刑事案件享有從寬處理加害人的權力，要求公安司法機關在公訴案件中將「當事人的和解」作為「從寬處理」的重要依據，但是截至目前，刑事實體法並沒有對當事人和解協議的效力做出具體規定。刑事和解的本質屬性在於程序性，但是從寬處罰的本質屬性卻是實體性。因此，如果從刑事實體法意義上理解罪刑法定原則，在刑事實體法沒有明確將刑事和解規定為法定量刑情節的情況下，是不能因刑事和解減輕或免除加害人刑罰的，否則不僅直接導致刑事實體法與刑事程序法之間產生衝突，即依據刑事程序法對符合刑事和解條件的被追訴人「從輕」或「減輕」處罰卻違背了刑事實體法的罪行法定原則。因此，沒有將達成刑事和解協議作為法定或酌定量刑情節納入刑事實體法中，嚴重束縛刑事和解制度有效發揮作用和良性發展。其次，現行法沒有對刑事和解賠償數額做出任何限制，是刑事和解案件事實上不公平的重要原因。無論是現行實體法還是程序法，都沒有對刑事和解協議中被害方索取賠償的數額進行限制，依據私權自由與意思自治原則，當事人有權自由處分自己在刑事和解案件中私權性質的事項。當被害方基於報復心理或為了獲取超額賠償而「借罪借刑訛錢」時，天價賠償金以及事實上的不公平就會出現。另外，由於受到《解釋》第501條明確規定的對協議中賠償內容「雙方當事人要求保密的，人民法院應當準許」等規定的影響，不同案件刑事和解賠償相對不公平現象不易被外界發覺。最後，刑事和解實踐中賠償方式單一，大大增加「以錢贖罪贖刑」與「借罪借刑訛錢」的風險。現行《刑事訴訟法》及《解釋》、《規則》、《規定》，將賠禮道歉、賠償損失都作為被害人獲得諒解的方式，但是在司法實踐中，賠償損失的和解方式，占絕大多數。據某市《2013年公訴案件刑事和解情況分析》顯示，以經濟賠償方式達成和解的公訴案件共220件，占和解成功案件的96.49％。⑹表面看來，這種賠償方式能夠更迅速更充分地使被害方得到賠償，但是，由於當前貧富差距較大，被害方一方或雙方基於某種心理或受到各種因素的影響，會人為地拉大實際損失與實際賠償額之間的差距，不僅增加了和解的難度，還會進一步激化雙方的矛盾。這種狀況背離刑事和解立法宗旨，也嚴重影響刑事和解適用效果。刑事和解相關程序性規範不夠完善。首先，有關公安司法機關在刑事和解案件中對應職能的立法不夠健全，且缺乏可操作性，容易導致職能缺失或虛置。現行《刑事訴訟法》有關刑事和解條款中，絕大部分屬於刑事和解適用條件和適用範圍的，而從司法操作意義上詮釋公安司法機關如何實現職能的條款卻極少。這種概括性規定既不利於刑事和解案件中公安司法機關職能依法統一有效實施，又客觀上導致辦案人員裁量權過大。同時，現行《刑事訴訟法》的配套規範性法律文件，在內容與基本框架上與其極為相似。這種狀況對於法律的統一實施來講具有重要意義，但是從司法操作層面講，這些核心內容的雷同會因案件的複雜性和程序的多方參與性而導致司法過程受人為因素的影響大大增加。其次，有關公安司法機關在刑事和解案件中監督職能的規定不明確，容易導致公安司法機關監督職能缺失或虛置。例如，現行《刑事訴訟法》規定「人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督」。該規定具有概括性和原則性。現行配套規範性法律文件中，除了《規則》第515條、第516條規定的「人民檢察院應當對和解的自願性、合法性進行審查」等實體內容外，幾乎沒有規定涉及檢察機關審查刑事和解的程序性監督職能。這種狀況造成檢察機關的法律監督權難以落實或操作不夠統一或隨意性太大。依據現有法律規定，人民法院在審判階段有權主持或促成當事人和解，但法律規範隻字未提如何對審判階段刑事和解進行法律監督。這種狀況容易導致檢察機關法律監督權濫用而侵害和解當事人權利，還容易導致檢察機關的法律監督權虛置。現有法律規範沒有明確賦予檢察機關審查和解達成後續處理問題的權力，更沒有明確規定檢察機關在庭審中應當履行刑事和解自願性與合法性審查的舉證說明職責，這種狀況容易導致公訴案件中當事人和解自願性和合法性難以切實得到保障。再次，刑事和解法律規範中有關和解成功後當事人參與決策過程的規範不足，容易導致當事人在刑事和解案件中的參與權難以得到充分保障與實現。現行法雖然賦予當事人自行和解和參加和解的權利，但是，並沒有賦予當事人參與和解協議達成後的訴訟處理程序。這在很大程度上影響了刑事和解司法性、商談性及合意性的實現，影響當事人和解後處理程序的參與度，進而影響刑事和解案件的司法公信力，尤其是在公訴環節檢察機關做出不起訴決定的案件。在公訴環節，當事人無權參與的和解協議達成後檢察機關做出起訴或不起訴處理的過程，在缺乏規範指引且沒有受到監督的情況下，刑事和解後的處理結果很難統一，公正性極易受到質疑。最後，刑事和解協議的法定效力不夠明確，是和解達成後續處理異化的重要原因之一。一是刑事和解協議對雙方當事人的效力不夠明確。當事人之間達成的和解協議在本質上仍屬於合同範疇，依據合同相對性理論，該合同在主體、內容、責任等方面具有相對性，即協議關係只能發生在特定的協議雙方之間，只有協議一方才有權向另一方基於協議提出請求或提起訴訟，與協議雙方沒有發生協議上權利義務關係的第三人，不能依據協議向協議中的任何一方提出履行協議義務請求或提起違約之訴。也就是說，在沒有法律規定或協議約定的情況下，第三人不能主張協議上的權利。然而，從《刑事訴訟法》及配套法律文件看，當事人之間基於刑事和解協議產生的權利與義務在協議主體、協議內容及法律責任方面，與民事合同存在明顯區別。然而，現行法並沒有對這種區別進一步做出明確合理的規定。這種狀況勢必將影響刑事和解協議法律效力有效實現。二是刑事和解協議的擴張效力不夠明確。刑事和解協議在本質上是當事人之間達成的民事協議，根據協議效力相對性原理，該協議效力原則上應只約束協議雙方。但根據刑事和解制度，當事人之間達成的刑事和解協議對不起訴決定和刑事判決卻具有擴張效力，從而擴大了協議效力約束的主體範圍。很明顯，這種擴張效力來源於強行法的規定。現行《刑事訴訟法》及配套規範性法律文件，雖然規定了刑事和解協議對刑事裁判的擴張效力，但具體內容卻極不明確。（三）刑事和解案件辦理體制機制存在缺陷刑事和解成功後的司法處理權配置不合理不明確，影響案件處理過程與結果的合法性與公正性。現行《刑事訴訟法》第279條及《規則》第520條規定，檢察機關可以將和解成功作為是否需要判處刑罰或者免除刑罰的因素予以考慮，也可以根據符合法律規定條件的成功和解，決定不起訴，還可以在提起公訴時，向人民法院提出從寬處罰的量刑建議。現行《刑事訴訟法》第279條及《解釋》第505條規定，人民法院對和解成功的，有權依法對被告人從輕處罰、適用非監禁刑、減輕或免除刑事處罰。但是，對於達成和解協議的案件，現行《刑事訴訟法》第279條及《規定》第327條只賦予公安機關在移送審查起訴時提出從寬處理建議的權力。雖然《規則》第518條規定，人民檢察院對雙方當事人在偵查階段達成和解協議的案件，在審查起訴時應當充分考慮公安機關提出的從寬處理建議，但是依據權力的法定性與明確性原理，對和解成功的案件，公安機關除建議從寬處理權之外，沒有其他處理權。然而，受刑事和解試行實踐及現行法中有關公安機關撤案權範圍不夠明確的影響，公安機關在辦理刑事和解案件時行使著實質意義上的刑事和解成功後的撤銷案件權，進而超出法律規定，有的省份甚至以地方行政規章的名義，突破了現行法律的規定，明確賦予公安機關對和解成功的案件享有撤銷案件的權力。這種狀況，既影響司法公信力，又是導致和解協議達成後處理過程與結果不統一、不協調的重要原因。正如有學者指出的那樣，在我國現行的刑事司法模式下，由於「偵查過程缺乏有效的檢察監督且缺乏法官的控制，如果給公安機關過大的刑事案件實體處理權會造成隨意放縱犯罪的弊端，濫用權力的可能性極大。」⑺ 案件考評機制，影響和解協議達成後的處理過程與結果。例如犯罪嫌疑人已被批准逮捕的刑事案件，如果在公訴環節達成和解協議，檢察機關應當做出相對不起訴處理或者在起訴時做出從寬處罰的建議。但是，由於批准逮捕的案件的輕刑判決率影響檢察機關年終考核成績，因此，為減少輕刑判決率高對年終考核成績的負面影響，對於犯罪嫌疑人已被批准逮捕的案件，檢察機關在主持或促成刑事和解方面的動力明顯不足，或者是在當事人和解協議達成後，檢察機關在提起公訴時就刑事和解及被追訴人的悔罪表現，避實就虛，提供有罪、罪重的證據材料而忽略罪輕、減輕、免除處罰的證據材料。委員會決策機制與刑事和解協議審查和認定的司法性之間的衝突，影響刑事和解處理過程的公正性。人民法院審判委員會與人民檢察院檢察委員會辦案決策機制，容易造成刑事和解案件中的審而不決或決而不審問題。例如，《最高人民檢察院檢察委員會議事規則》第16條規定，檢察委員會開會時，可以有列席會議人員，但是在司法實踐中，當事人一般不得作為列席會議人員參加檢察委員會議。同時，現行《刑事訴訟法》第278條及《規則》第521條規定，雙方當事人和解的，人民檢察院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，擬對當事人達成和解的公訴案件作出不起訴決定的，應當聽取雙方當事人對和解的意見；《規則》第515條雖然規定刑事和解案件的辦案人員，在審查和解的自願性、合法性時，能夠聽取雙方當事人和其他有關人員對和解的意見，但是，由於檢察機關在公訴環節做出不起訴決定時，一般都需經過檢察長決定或檢察委員會議表決通過，因此，檢察機關在刑事和解協議達成後決定不起訴時，當事人是無法參與的。另外，由於檢察委員會討論和決定結果的保密性，導致起訴與否的決定過程不具備司法性特徵。以上審而不決或決而不審問題，必然會影響和解案件處理的公正性。三、刑事和解異化的防控對策基於刑事和解異化原因的多樣性與複雜性，解決這些問題的對策也應與之相適應。但是，從根本意義上講，或者說從有效性角度講，解決這些問題的對策也有主次之分。鑒此，下文僅從提高認識、完善立法及優化機制等最具根本性與全局性的措施出發，探討刑事和解適用中異化現象的防控對策。

（一）正確認識刑事和解的性質與功能一是，準確理解刑事和解案件的刑事性。在刑事和解案件中，當事人之間達成的和解協議的本質屬性在於民事性，但是這種狀況不影響刑事和解的刑事性。這是因為，當事人和解協議中約定的內容屬於私權能夠處分的部分，這些內容在本質上是民事性的而不是刑事性的。刑事和解協議之所以能夠作為刑事案件辦案的依據，最根本的原因在於有強行法，即《刑事訴訟法》及配套規範性法律文件的明確規定。《規則》第513條規定的，雙方當事人不得對依法屬於公安司法機關職權範圍的事實認定、證據採信、法律適用和定罪量刑等事宜進行協商的有關內容，從另一個角度印證了當事人刑事和解協議的民事屬性。基於刑事和解協議的民事性以及刑事和解制度的刑事性，就不難理解當事人和解協議的效力與協議審查的必要性以及刑事和解功能的相對性與多樣性的統一。二是，深刻認識刑事和解的制度功能與過程功能。如果將刑事和解過程理解為司法方法實現過程，那麼，刑事和解過程就是實現法律方法「對法律和法治的外溢功能」和「對法律和法治的內卷功能」以及「對法律和法治的補漏功能」。⑻ 因此，為實現刑事和解促進被害人與加害人雙方利益最大化功能，應充分認識到當事人參與刑事和解過程的重要性和可行性，還應正確認識公安司法機關在刑事和解案件中的多重職能，在強調公安司法機關在刑事和解案件中對和解協議的認定權和審查權的同時，還應建立與之相配套的程序性法律規範。還比如，為實現刑事和解過程功能，應高度重視設置敘說場域和拓展溝通渠道在辦理刑事和解案件中的多重功能，充分認識保障當事人有效參與刑事和解案件裁決過程以及充分表達意願的重要意義。（二）完善刑事和解法律規範及配套制度健全刑事和解法律制度，將刑事和解明確規定為刑事實體法中的酌定或法定量刑情節。《刑事訴訟法》第279條規定，當事人雙方達成和解協議的案件，公安機關、人民檢察院可以提出從寬處罰的建議，人民法院可以對被告人從寬處理。但是，刑事和解達成後的「從輕處罰」或「減輕處罰」在本質上屬於「量刑」問題，即刑事實體法範疇，因此，將成功的刑事和解作為刑事實體法中的法定或酌定從寬處罰情節更為妥當。同時，加害方與被害方達成和解協議實質上就是刑法規定的「犯罪後的態度」。因犯罪後表現而從寬處理加害人從核心內容和性質上講仍屬於實體法範疇，由刑事實體法予以規定更為合理。正如有學者指出的那樣，「刑事和解的研究，不應只是從程序角度，還應更多從程序與實體相結合角度展開」。⑼在國外，在刑事實體法中將刑事和解規定為減輕或免除處罰的法定情節的有很多可供借鑒的經驗。如德國刑法第46條a項規定，倘若犯罪人「有所努力以達犯罪人與被害人之間的協商，對於他的行為全部或是優勢部分加以再復原或是對於復原嚴肅地嘗試」或者「在一個因損害再復原而要求其重大的個人義務履行之情形，對被害人全部或優勢部分給予賠償，」則法院就應當依據第49條第1項的規定減輕刑罰或者是「當最高刑為一年以下有期徒刑或是最多折抵為360個天數的罰金刑時，予以免除刑罰。」另外，將刑事和解作為實體法中的法定或酌定量刑情節有利於解決現行立法找不到刑事和解後如何處理的依據這一現實問題，也應明確將刑事和解作為法定或酌定量刑情節。現行《刑法》第61條雖然規定，「對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，依照本法的有關規定判處」，但是該規定顯然並不能直接適用於刑事和解案件。《解釋》第505條規定，對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。《規則》第518條至520條和《規定》第327條，也在一定意義上賦予了公訴機關及偵查機關依據刑事和解從寬處理案件的權力。《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第4條規定：「被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮」，但是，這些規定法律位階低，在實踐中難以統一。基於公訴案件刑事和解剛剛實施這一現實，可以將成功的刑事和解作為刑法中的酌定量刑情節，待刑事和解制度相對規範和完善時，再將刑事和解作為法定的量刑情節。當然，這種因刑事和解而出現的量刑情節，並不是必然產生從輕或減輕處罰的結果，是否從寬處罰還需要依法裁量，這就在一定程度上可以減少人們對將該制度納入刑事實體法的擔憂。完善公安司法機關在刑事和解案件中雙重職能相關法律。我國檢察權具有制約和監督相統一的雙重權力控制機制，應改變將檢察機關的法律監督僅僅停留在「審查」公安機關主持或促成和解的合法性及自願性的局面，明確賦予檢察機關對刑事和解啟動、適用過程和標準、協議簽訂和履行等全過程享有動態監督權，並賦予其對協議是否違背國家強制性法律法規以及內容有無損害國家、集體利益和他人的合法權益等進行審查的權力，防止發生以錢贖刑、以罰代刑、違法違紀等現象。比如，立法賦予公安機關基於刑事和解而撤銷案件，但必須履行檢察機關備案制度；以強行法規定，審判機關在審判階段主持或促成刑事和解進而基於和解協議從輕或減輕處罰被告人的案件，應當一律在檢察機關備案。對於有證據證明刑事和解不具有合法性和自願性的，應賦予檢察機關有權要求審判機關重新主持或促成和解。為了防止出現加害人以錢買刑、花錢贖罪贖刑以及被害人借罪借刑訛錢等問題的發生，應賦予作為國家的法律監督機關——檢察機關在刑事和解過程中有權對不合法、明顯不合理的和解協議行使撤銷權。同時，為實現權責相統一原則，還應規定檢察機關在刑事審判階段對偵查或審查起訴階段達成的刑事和解協議是否自願、合法承擔證明責任。應增加刑事和解的適用措施，設置協議賠償的比例限額。首先，為增加當事人雙方在刑事和解過程中的選擇機會，增大刑事和解協議達成的幾率，可以借鑒其他國家的相關做法，⑽增加刑事和解適用措施。比如，為解決那些有悔罪表現但沒有賠償能力的加害人難以與被害方達成和解進而導致同罪異罰現象發生等問題，在刑事和解案件中，可建立加害人對被害人的服務性賠償制度。對賠償能力較差的加害人，經被害人同意，可由加害人通過履行勞務等方式賠償被害人的損失。還可以採取為公共機關完成不給報酬的勞動，將加害人駕駛執照交回司法機關等措施。其次，為實現刑事和解協議實體內容相對公平，應明確規定，刑事和解案件損害賠償應設置一定比例的賠償上限，比如，在實際損失的5倍或10倍以下予以賠償。表面看來，這種限制可能降低刑事和解協議達成的幾率，但是用發展的眼光看，這種做法卻能增加和解協議達成的幾率。對被害方而言，由於其在刑事和解前能夠預判到實際能夠得到的最高賠償額，因此，在加害方提供比例限額內的較高賠償時，被害方就更易接受協議內容。但是，如果賠償沒有比例限額，那麼，被害方對賠償的預期將難以評估，案件達成和解協議的隨意性和不可預測性大大增加，進而增加了和解協議難以達成的風險。對加害方而言，有了賠償比例限額，其根據預期希望啟動刑事和解的慾望將更為強烈，和解協議更易於達成。應進一步細化刑事和解適用條件。例如，在犯罪客體方面，應明確規定，犯罪行為侵犯的客體屬於私權範疇才能適用刑事和解，切實防止私權違法侵犯公權；在犯罪主體條件方面，明確要求在有加害方和被害方的案件中才能適用刑事和解。另外，還可以通過提升相關規範的位階，保障刑事和解案件中檢察機關控訴職能實現。如《規則》第513條規定雙方當事人不得就刑事事宜進行協商的內容，應適用於當事人和解的公訴案件全過程。因此，為體現法律的嚴肅性和提升司法權威，應當將這些內容納入刑事基本法中。還比如，為防止利用刑事和解損害公訴權，刑事基本法應進一步明確和細化適用刑事和解案件的事實、證據標準，賠償標準、範圍、方式、數額，等等。（三）優化刑事和解辦案機制優化刑事和解辦案機制。一是，高度重視刑事和解過程功能，完善多元主體參與機制。「刑事和解雖然注重程序的靈活性，尋求簡化刑事司法程序……但刑事和解也注重程序的公正性建設，也有自身的規則來保證公正得以實現。」⑾司法過程能夠「吸收部分甚至全體當事人的不滿」，從而「使決定變得容易為失望者所接受。」⑿根據「敘說理論」，敘說過程是「把心理疾病轉化為故事敘說的人，把宿命轉換為一種經驗」，「是人的心理結構的重新整合過程」。⒀司法過程中參與人員在聆聽被害人敘說被害體驗的同時解構被害人的敘說，並通過「給被害人直接向那些介入其敘說過程的人講述其被害經歷的機會」的心理治療方式，能夠幫助被害人「把傷害轉變為故事敘說」進而重鑄自我。⒁敘說過程的關鍵在於敘說過程以及敘說者與受眾之間的共鳴，而不在於故事的內容如何。因此，為有效發揮刑事和解的化解糾紛功能，司法人員在適用刑事和解時應充分發揮敘說過程功能，根據不同涉訴主體不滿的內容，充分發揮刑事和解過程所具有的吸收被害方對被追訴方不滿的功能，通過敘說者與受眾互動而不是敘說者孤立的表演，「多主體間性的參與、衡平，形成具有普遍共識性以及合理的可接受性」，⒂使刑事和解案件中的被害方的不滿得到排解。可借鑒國外「量刑圈」原理，引入多元主體參與刑事和解機制，提高刑事和解效率。二是，確立相對獨立的刑事和解案件考核與評估機制。將依法化解社會矛盾，有效解決糾紛，恢復社會秩序作為刑事和解案件評估的核心內容，並將其與刑事和解案件的適用率結合起來進行。重視個案評估，強調個案之間橫向的平衡與協調。為實現辦案程序上的繁簡分流、「寬嚴有別」，可成立工作組，專門負責辦理輕微刑事案件的和解。修改完善業務工作考核評價體系，以當事人雙方滿意率為重要考評指標，調整考核標準，改進考評方法，對刑事和解案件進行單獨考評，建立健全刑事和解案件數量與案件質量相結合的綜合考評機制。三是，建立當事人達成和解後反悔的處置機制。對於因犯罪嫌疑人原因導致的反悔，檢察機關可以依法按照普通程序重新對案件進行審查起訴。對因被害人原因導致的反悔，需要區分不同情況處理。因情事變更因素導致反悔，對於刑事責任追究部分，公安司法機關可以重新和解，或者通過普通程序重新認定犯罪嫌疑人的刑事責任。還應完善與刑事和解相適應的社區矯正、附條件不起訴、緩期宣告、保護觀察等制度，公安司法機關可以通過跟蹤回訪、加強聯絡等方法關注加害人的矯治和回歸情況，促進加害人早日回歸社會，切實提高刑事和解的社會效果。還可以建立回訪、走訪機制，確保形成制度合力。完善刑事和解案件監督協作機制。在公安司法機關內部，上一級公安司法機關對下級基於刑事和解做出的決定有權監督和複查，可以督促下級機關依法及時做出決定，可以通過督察、人民監督員監督等方式，採取定期審查和重點個案報備制度，防止片面追求刑事和解而造成辦案拖延或借刑事和解之名，降格處理或放縱犯罪等違法違規現象的發生。為加強監督協調，可以與司法行政部門聯合頒行監督協作方面的規範性文件，還可以與人民調解組織，教育、民政部門，社區基層組織等建立相互對接和互相配合的合力監督機制。建立當事人投訴機制及刑事損害補償制度。例如，對檢察機關基於刑事和解而做出的不起訴決定，賦予當事人向上一級人民檢察院申訴的權利。提高民眾的監督意識，加強社會監督，使社會各界配合司法部門，積极參与到刑事和解案件的監督工作中。最後，建立健全刑事損害補償制度。《刑法》第36條第2款規定，「承擔民事賠償責任的犯罪分子同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應該先承擔對被害人的民事賠償責任。」該規定對於滿足被害人在物質上獲得補償的需要，保護被害人的合法利益，化解矛盾，平息糾紛，具有重要意義。我國應設立《刑事被害國家補償法》，明確規定因刑事被害遭受損失的國家補償的原則、對象、條件、範圍以及補償金的來源等問題，消除被害人不能獲得應有賠償的後顧之憂或防止其為了經濟賠償而「被迫」自願和解。為便於操作，刑事法中還應規定被害方因犯罪行為遭受損失獲得賠償的先後順序，確保被害方除了從被追訴人那裡獲得賠償外，還可以通過其他渠道獲得補償或救助。【注釋與參考文獻】⑴由於司法機關在當事人要求下，依法對和解協議賠償損失內容承擔保密職責及採取保密措施義務，本文以走訪作為主要調研方法，並充分利用公安司法機關提供的工作材料。⑵參見《馬克思恩格斯全集（第3卷）》，人民出版社1995年版，第317頁。⑶參見姚顯森：《公訴案件中當事人和解協議效力擴張及法律規制》，載《現代法學》2013年第5期。⑷[美]偉恩·R·拉費弗、傑羅德·H·伊斯雷爾、南西·J·金：《刑事訴訟法》，卞建林、沙麗金譯，中國政法大學出版社2003年版，第1037頁。⑸有關刑事和解所需工作量和時間的材料與論證，參見宋英輝等：《我國刑事和解實證分析》，載《中國法學》2008年第5期。⑹見S直轄市人民檢察院公訴一處貫徹新刑訴法系列調研之四：《2013年公訴案件刑事和解情況分析》。⑺黃萍：《刑事和解制度的實踐與完善》，中國檢察出版社2006年版，第193頁。⑻謝暉：《作為第四規則的法律方法及其功能》，載《政法論叢》2013年第6期。⑼王洪祥：《刑事和解實證研究簡評》，載宋英輝：《刑事和解實證研究》，北京大學出版社2010年版，第106頁。⑽《法國刑事訴訟法》第41—2條、第41—3條規定的刑事和解可以採取的措施多達13項，而且還具體規定了司法操作規程和要求。參見《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第39—44頁。⑾陳曉明：《刑事和解原論》，法律出版社2011年版，第197—195頁。⑿有關法律程序吸收不滿功能的相關論述，參見季衛東：《法律程序的意義》，中國法制出版社2004年版，第59頁。⒀Frank，Arthur W．1995．The wounded Storyteller：Body，Illness，and Ethics．Chicago，IL：University of Chicago Press．⒁Rifkin，Janet，J．Millen，and S．Cobb．1991．Mediation Quarterly 9（2）：151—164．⒂張斌峰，肖宇：《法律論證如何「融貫」？——基於「斯科特殺妻案」的語用分析與建構》，載《政法論叢》2012年第6期。文章來源：《法學論壇》2014年第5期