[轉貼]漫談中國古代法律文化的特點

文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net中國司法制度的發展不同於西方，特別是進入封建社會後，在思想領域占統治地位的儒家學說強調「無訟」，訴訟過多是官吏德化不足和缺乏政績的表現，加之諸法合一，程序與實體不分，使程序制度一直未得到重視，很不發達。而且在中國古代社會的統治者眼中，法律只不過是治理社會的一種工具，其終極目標就是為了實現社會的穩定。司法長官、行政長官合而為一，也從來不會去區分什麼是法律上的正義，什麼是社會正義。所以，雖然中國曆朝歷代較為重視制訂法典，但在清末變法修律前，一直未有一套較為完整合理的訴訟程序，更談不上程序公正的觀念，其結果是「重實體、輕程序」的觀念在廣大人民群眾中根深蒂固。此外，我們在談及法治建設的相關問題時，經常提到我國基本國情中存在的消極的不利因素，主流觀點認為「重人情、講關係是中國傳統社會的一個顯著特徵」，進而形成的關係社會、人情社會是基本國情中的一個重要消極因素。翻閱中國古代涉及判案的典籍或民間的傳說，從那些經典案例中、從那些世代被人們廣為傳頌、津津樂道的故事中，我們可以發現一種有別於所謂「現代司法理念」，但卻散發著獨特魅力的東西。筆者在這裡以一個古代典型案件為例，並予以解讀。清朝康熙年間，蘇州府長州縣有一農婦，在路旁的茅廁里解手時，順手把放有自己賣蠶絲得來的兩千銅錢的竹筐放在外面地上。不料來了個無賴，一把拎走了裝有銅錢的竹筐。農婦情急，可又沒法起身追趕，眼睜睜看著自己的錢被人拿走。農婦氣不過，跑到縣衙門前喊冤。衙役問了情況後，因農婦所告無人，將其驅趕。農婦大哭大鬧，驚動了被當地百姓譽為「葛青天」的知縣葛健楚，葛知縣得知事情原委後笑著說：「這案子當然有被告，是茅廁里的條石粘住了你的腳，害得你不能去追趕。本縣受理這案子。」隨後，葛知縣派幾個衙役把臭烘烘的條石搬到衙門裡，扔在角落。又懸榜公布：某日某時審問條石。滿城的市民聽說了這件奇事，開審那天紛紛趕來看熱鬧，大堂、二堂的院落里到處擠滿了人。葛知縣升堂，見滿衙門人頭攢動，沉下臉來，馬上要衙役關緊大門，厲聲喝道：「良民自應安分守己，無事不得輕入公門。你們膽敢來本衙鬨堂塞署，擾亂公門，都要受罰！」市民們聽了嚇得全都跪下連連叩頭求饒。葛知縣又道：「姑念你們都是初犯，且記過這頓打。這樣吧，每人罰錢五文！」市民們乖乖地從側門魚貫而出。早有衙役在那裡放了一個竹筐，等人走完了，差不多也已經積滿了一竹筐的銅錢。葛知縣把錢交給農婦，這樁奇案就此告結。」以上這個案例典型的體現了中國古代審判方式的特點：一是「重實體、輕程序」。在該案中葛青天的審案方式極其隨意，以現在的眼光看根本就無視程序的存在，嚴格講全然是違法審判。但在中國古代，無論儒家、法家都認為法律不過是治理社會的工具，執法應該是以能夠立刻實現社會穩定的終極目標為最好。所以類似該案的做法，在中國法制史上並不是孤立的事例。二是非邏輯性。「中國古代社會中占統治地位的是儒家思想，儒家思想注重的是一種實質上的和諧圓融的境界，而非形式上的公平合法，這就造成了中國傳統司法中在一定程度上對邏輯的輕視。」為了實現穩定社會秩序的終極目的，可以採用各種手段。在案件的審理上所體現的就是重視結果、強調結論，崇尚直覺、重於實踐，但對所謂的司法程序及推理證明過程，往往忽略。在古代許多被譽為「青天」的官員（如包公等），在審理案件中甚至使用詐術，以達到一種實質上的正義（前述案例中葛青天使用的也是詐術）。但這卻被歷代人民群眾普遍認可，甚至被認為是「智」的一種表現，被交口稱讚，世代相傳。三是「重人情」。「中國古代法官在判案過程中也繼承了儒家的天理人情高於邏輯差異的傳統，從不""專決於法而失人情""，明白地主張""官司不當以法廢恩"".」中國古代的司法官員不會想到法律上的救濟與行政上的救濟的區別，為了達到救世的目的，往往從情的角度出發，直接將審判活動當作社會救濟的手段。以上簡單的分析了中國法律文化的一些特點，不論你是否喜歡，這就是孕育中國民眾司法理念的土壤，也是我們建立現代司法制度、進行司法改革時所面臨的環境。筆者認為關鍵是如何認識和處理的問題。如中國文化傳統中的一個重要特點就是重人情，如果將以上特點簡單地斥為消極因素，不免過於片面。而且當前定義為所謂「消極」的標準是依照著西方社會的法治觀念而言的。標準不同自然結論就不同。某種意義上說，如果針對中國現實狀況與其說它是消極因素，不如說是客觀因素。此外，即使是現在群眾還是習慣把一些幹部（包括法官）稱為「青天」，這其中蘊涵的清官情結，特別是一種依賴心理，也是有著深刻的法律文化背景的。而這正是需要我們加以正視並研究的。（江西省鄱陽縣人民法院?胡風雲）

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悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 2 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net法律思想和文化方面中國是一個東亞大陸國，自身足以為國中居民提供足夠的土地和生活資源。而身為一個農業大國，需要進行集中管理，需要高度的統一和穩定。因此，造就了君主專制、重農抑商、固守傳統的法律思想。古羅馬文明興起於歐洲南部的義大利半島。農業文明和自然歷史背景造就了羅馬人重實利和「效用」的性格和文化精神。古羅馬人尚武的精神，自私為己的殘酷無情，構成了其風俗和法律的基本條件。他們關心的多為對自己有實際利益和效用的東西，注重的是最集中最直接體現人們利益的法律制度的構建。

*.*.*.* 2011-7-16 21:26:23悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 3 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net中國古代法與羅馬法的差異

*.*.*.* 2011-7-16 21:27:08悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 4 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net下面，將從幾個具體方面分析中國古代法與羅馬法在法律思想和文化方面的差異。1 宗法群體本位觀念和個人權利本位觀念家族本位的宗法群體理念，是中國古代法律的根本指導思想。《孟子》、《禮記》等著作中常常以家喻國，認為國是家的自然延伸，治國與齊家成為一體。秦漢後形成的「三綱五常」說使這種理論更為系統化。從這種宗法群體觀念中產生的最重要的倫理和法律準則就是「忠」和「孝」。在唐律疏議所列的「十惡」重罪中，謀反、謀大逆、謀叛、大不敬直接違背「忠」的準則，惡逆、不孝、不睦、不義、內亂都直接或間接違背 「孝」的準則。而從「禮」中歸納出的喪服制度，即「五服」所表示的親屬關係，更是被明文載入法律，不僅是禮的規範，也是法律的規範。

*.*.*.* 2011-7-16 21:27:40悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 5 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net古羅馬的法律思想則表現為「世界國家」個人主義。古羅馬人沒有來自宗法關係的所謂天理、人情可以遵循，便尋找符合個人本位觀念或權利義務觀念的規範。羅馬法特別注意從法律上確認公民個人的權利。羅馬法學家認為，國家絕不能以任何方式侵犯公民權利，一旦權利被侵犯，正義原則也就從根本上遭到破壞。在羅馬法中，公民個人已經成為法律關係最重要的主體。羅馬法律思想和羅馬法中的精神契約，本質上也是對個人權利的尊重和承認。儘管在法律規定的家長權是對家庭所有成員和所有財富的支配權，但家屬在公權方面不受家長權的限制。對國家而言，家長仍是純粹的個人，與其他個人無更本性區別。並且，隨著國家組織的健全以及社會的進步，家長權從權利關係演變為權利義務關係，法律、大法官和監察官對家長權逐步加以限制。

*.*.*.* 2011-7-16 21:27:54悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 6 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net2 禮治和自然法中國傳統法律體系的最大特色就是法以禮為靈魂，若失去了禮的指導，法不但失去了存在的價值，而且還會成為危害天下的「虐法」。禮治具有以下特點：強調法律的從屬地位，依靠禮的實施，耐心細緻的教化，以理服人；強調人情是法律的核心，道德是法律的基礎，當人情、道德與法律相抵觸時，永恆的人情、道德是不可改變的，可變的只是法律；強調執法的目的在於消除法律， 「勝殘去殺」，消除了暴力的統治方式——法律，社會治理依重教育，將社會的和諧，而不是公正，放在首位；強調法律實施的最佳途徑是「人治」，認為在治國中，「人」的作用遠遠重於法律。羅馬法思想則以自然法為核心理論。自然法觀念為羅馬法的被信仰奠定了道德基礎。正如西塞羅所言：「真正的法律是與自然相一致的正確理性；它適用於所有人且不變而永恆，……對於真正的法律，其神聖性不可能被貶低，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被廢止。」古羅馬法學家將自然法稱作自然的理性、普遍適用和永恆不變的正義，各國成文法的準則和依據。這種對自然法的追求，使羅馬法概念精細並且法理深邃，在理論上的闡發較中國古代法更為深刻和系統。

*.*.*.* 2011-7-16 21:28:14悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 7 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net3 公法和私法中國傳統法律文化的公法屬性基本上表現為法律的刑事性、刑法化和國家化，具有強烈的國家和社會的公的屬性。縱覽歷朝的法律條文，可以發現有關私法的規定無論在數量上還是在重視程度上都遠遠無法與公法抗衡。社會中的一切幾乎都成了「公」的領域，而很難承認還有「私」的領域存在，從而形成中國的「公法文化」。具體特點表現為：一是刑、法、律三者同一化。法與律最終均歸結為刑，即國家的暴力鎮壓。法律具有高度的懲罰性色彩，是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執法等；二是民事法律也體現出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進而呈現出非民事化傾向。信貸、租賃、買賣、婚姻等民事行為，往往要藉助刑事手段或附在刑事案件上處理。民事案件一進入國家的訴訟程序，就成為了刑事案件。羅馬法則表現出較強的私法文化觀念。即使是處理公共事務的人民大會，每個人也要以個人身份參加。在古代法中，羅馬法是維護「以私有製為基礎的法律的最完備的形式」，同時它又體現了商品經濟的一般規律。由此，導致羅馬私法高度發達，並且獨立於公法，引起法律第一次分化為公法和私法兩個不同的部門。中國古代的法律相較而言則是重刑輕民，把民事問題納入刑事法規之中。古羅馬的簡單商品經濟高度發展，民事法律關係擴大到社會生活的各個方面，從而使私法得到迅速發展。羅馬設置專門法官官職處理民事糾紛；羅馬法學家的著述和活動也著重於私法方面。私法發達是羅馬法的進步所在。羅馬法關於經濟交往中的契約，如商業貿易、借貸、租賃、財產轉讓、遺囑繼承的價格，強調以雙方意思一致胃契約基礎，直接成為近代民法制度的重要理論基礎。

*.*.*.* 2011-7-16 21:30:48悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 8 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net理性、正義、自然法伍華軍希臘悲劇作家索福克勒斯在《安提戈涅》這部作品中記敘了這樣一個故事：波呂涅科斯因為觸犯國法而被處死，他的妹妹安提戈涅違抗國王的命令，冒著生命危險將他以宗教儀式安葬。在接受審訊時，安提戈涅抗辯道，自己的行為雖然違背了國王的命令，但卻符合一條不成文法，她說：「我還知道一種法令，不分現在和過去，它都是永遠有效的。儘管沒人知道它來自哪裡，但是凡人不能違反它，否則就會引起神的憤怒。正是這種神的法令，促使我不能讓我母親的兒子暴屍野外。你以為我是愚蠢的，而罵我愚蠢的人才是愚蠢的。」安提戈涅所說的「永遠有效的法令」，就是後來被美國大法官霍姆斯描述為「絕代佳人」的「自然法」。

*.*.*.* 2011-7-16 21:34:07悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 9 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net自然法概述一、 自然法的概念。自然法是從古代希臘以來，法理學、哲學和倫理學的一個古老、重要的問題。在二千五百年以上的長遠歷史中，由許多的學派、學者對這個問題提出答案來，這也是本篇文章的中心內容。「自然法」在英語中翻譯為Natural Law，拉丁語為Jus Naturale。這個概念從表面上看似乎指的是一種法，這種法不同於國家制定，它是自然產生的和客觀存在的。但是，這並不是自然法的實質。那麼，自然法實質概念是什麼呢？在眾多哲學和法律辭典中，《牛津法律大辭典》為我們提供了一個最好的思路：「關於自然法的信念和自然法的理論一直是哲學、法律史和法律理論中最古老，最長久的內容之一。一般說來，它表示一種對公正或正義秩序的信念，這種正義秩序普遍適用於所有為宇宙間最為控制力量支配的人，它不同於實在法，即由國家或其他人類組織制定的法。一切自然法學說的出發點是「理性」和「人性」，但在自然法的含義和它與實在法的關係問題，自古以來眾說紛紜。」

*.*.*.* 2011-7-16 21:36:09悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 10 樓文章提交者：全真一子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net羅馬法把樓主的神釘死在了十字架上。

*.*.*.* 2011-7-16 21:36:13悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 11 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net「自然法」中的「法」無論在漢語，還是在英文和拉丁文中，都是一個多義詞。「法」和「Law」除了有「法律」的意思外，還含有「法則」、「規律」之意。同時，「法」在世界各國語源上都兼有「公平」、「正直」、「正義」的含義，而拉丁語「Jus」更是兼有「法律」和「權利」兩個含義。結合《牛津法律大辭典》的定義，可以發現，自然法所指的並不是一種法，而是對法的一種基本著法或一種法律觀。這種法律觀的基點是「理性」，它內涵的價值是對「正義」的追求，同時它本身也是衡量正義的標準。自然法有各種表現形態，即一組系統的原理、定則、標準；而且，自然法和自然權利是有深刻聯繫的。人為什麼會以「自然法」一詞，同時指他們的行動準繩與外在世界的規律呢？人之所以會這樣做是因為，一方面，早期自然哲學家看到自然界、自然事件和諧統一、有條不紊，便產生了對引起這種現象發生的力量的信念，他們不滿足可感知的事物，而去探尋可感知事物背後的本原、本質和本體；另一方面乃是因為他們一直追求一個不變的準則或模型，這準則或模型，是由不得他們去選擇，而又能令人信服的。他們思考有關法的理性和有效性問題，思考變化了的和正在變化的各種具體的法是否具有永恆不變的特性。作為基本、有序的力量，「自然」一詞，正好非常適合用來表示這準則或模型之終極性與必然性。自然法作為正義、永恆的組成部分，被認為與多變、有時是非正義的人定法相對應。

*.*.*.* 2011-7-16 21:39:40悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 12 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net由於「自然」一詞是具有伸縮性的，「自然」可以有許多不同的意義，當我們看到「依自然，人是政治動物」與「依自然，人是平等與自由的」這類句子，絕不可以認為此間「自然」一詞含意是相同的。「自然法」一詞對「理性」和「正義」諸多不同的含義，只是「自然」一詞的諸多不同意義之結果。

*.*.*.* 2011-7-16 21:43:23悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 13 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net二、 自然法和實在法的關係。自然法原初也是最一貫的思想之一，是將世界兩分，即在實然世界旁邊還存在一個應然世界，相應地有一個規範實然世界的實在法和一個規範應然世界的自然法，且後者高於前者，是前者的淵源。自然法和實在法的關係是十分微妙的。首先，自然法好比是一把「雙刃之劍」可攻、可守。它對實在法而言可以有兩種作用，一種是保守作用，那就是支持維護現有的政府與國家的體制。如中世紀神學家阿奎那的自然法論就大肆鼓吹教權高於帝權。另一種就是改革作用，那就是批判反對現有的政府與國家的體制。如近代的古典自然法。自然法和實在法的第二種關係表現在可轉化性上，這當然是二者關係的一個特例。如西賽羅和早期羅馬法學家將萬民法就等同於自然法，而歐美的憲法簡直就可以說是自然法的翻版。

*.*.*.* 2011-7-16 21:45:06悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 14 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net三、 自然法的普遍特徵。無論各個時代的思想家們如何論述自然法，都無法擺脫以下四個方面的特徵：（一）、自然法是主張一定的法價值判斷。（二）、這種價值判斷，無論其淵源是自然、啟示、或是理性，均具有普遍適用性與永恆不變的特徵。（三）、這種價值判斷對人類而言，是可以認知的，不正自明的。（四）、這種價值判斷一經認識把握，其效力是高於「實在法」的，即自然法可以廢棄與之相矛盾的實在法。

*.*.*.* 2011-7-16 21:45:26悄悄話好友信息博客搜索回複本主題下所有發言 第 15 樓文章提交者：光照的果子 加帖在貓眼看人 【凱迪網路】 http://www.kdnet.net四、 自然法的分類。自然法可以從以下兩個方面分類，這也是下一步論述的前提。（一）、從自然法的發展階段來看，可以分為古代自然法（前12世紀――1世紀），代表人物有赫拉克里特、亞里士多德、西塞羅；中世紀自然法（3世紀――12世紀），代表人物有奧古斯丁，阿奎那；近代自然法（即古典自然法）（16世紀――18世紀）代表人物有格老秀斯、洛克、盧梭等人。（二）、從自然法的發展趨勢上分，可以分為實體自然法和程序自然法。進行這一分類的是美國法學家富勒，我將在後面專門闡述。義大利法學家登特列夫指出：「關於自然法的探究，與其說是這學說本身，倒不如說是它的功能，與其說是有關其本質的爭論，倒不如說是它背後所隱藏的問題。」自然法在西方的歷史上的作用是巨大的。如果沒有自然法，義大利半島上一個農民小共同體的渺小法律，絕不可能演變成為後來國際文明的普遍法律；如果沒有自然法，中世紀神學睿智與俗世智慧之綜合亦永無可能，從而形成中世紀偉大的教會法思想；如果沒有自然法，恐怕也不會有後來的美國與法國大革命，而且自由與平等的偉大理想，恐怕也無法進入人們的心靈，因而進入法律的典籍。而以上的這一切都需要在自然法歷史的長河中，來揭開這位「絕代佳人」的神秘面紗。自然的理性：古代自然法從西塞羅開始到查土丁尼為止的自然學法說，有一個共同特徵，即就是它們對社會與政治問題有一種特殊看法，這個看法的淵源仍在希臘，而不在羅馬，這個看法就是認為理想的社會模式與實際的法律體制之間，存在著一種差別或明顯對比，前者是自然法所表現的，後者則是我們在人世中所面對的。而這一時期自然法的一個偉大成就見於法律的固有領域，也就是見於具有普遍效力的一個法律體系的奠基。這個體系收錄於查士丁尼的法典中，也透過這法典中傳遞給後世。

*.*.*.* 2011-7-16 21:46:06本站聲明：本站BBS互動區上的文章系由網友自行帖上，文責自負，版權歸網站與作者共同所有，網站方維護作者合法權益。任何網路媒體或傳統媒體如需刊用轉帖轉載，必須註明來源及其原創作者。特此聲明！
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