被害人諒解應成為法定量刑情節

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作者：詹奇瑋

來源：《黑龍江省政法管理幹部學院學報》2017年第1期

轉自：悄悄法律人

被害人諒解應成為法定量刑情節

前言：

刑事法中的被害人諒解，是指被害人或其家屬因犯罪人認罪悔罪、退贓退賠、賠償損失或者其他正當原因，而對犯罪人表示寬恕或者諒解的行為{1}。在傳統刑法理論中，被害人在刑法學中的地位被排除，刑法僅僅被視為調整國家與犯罪人之間關係的法律{2}。與傳統的報應刑理念相比，恢復性司法更加註重犯罪對被害人帶來的影響及其對刑罰的意見表達，從而使得被害人在解決犯罪問題中得以發揮自身的主體能動性和道德性，彰顯了對被害人人格權利的尊重{3}。受此影響，被害人的意見也逐漸在我國刑事司法實踐中凸顯更為重要的作用。其中，被害人諒解作為一種酌定量刑情節，為近年來「兩高」制定的眾多司法解釋考慮並吸收，並在各類刑事案件中得到廣泛適用。可以說，被害人及其家屬的諒解在我國的量刑實踐中已經成為從寬處罰的重要理由{4}307。

作為一種酌定量刑情節，被害人諒解雖然在刑事司法活動發揮了積極作用，取得了較好的法律效果與社會效果,但是，由於我國《刑法》並未對其作出專門規定，而且量刑程序本身是一個綜合考量和規範修正的過程，被害人諒解在現實中仍然存在著適用依據不充分、判斷標準不統一、適用過程不透明、與其他量刑情節關係不明確等問題{5}。因此，筆者擬從必要性和可行性兩個角度對被害人諒解的法定化問題進行分析和探討。

一、被害人諒解成為法定量刑情節的必要性分析

（一）為刑事和解程序提供實體法基礎

當事人和解的公訴案件訴訟程序是2012年修改《刑事訴訟法》時新增的一種特別程序，我國理論界和實務界一般將其簡稱為「刑事和解程序」。根據《刑事訴訟法》277條和279條的規定，被害人自願和解的，雙方當事人可以達成和解協議。對於達成和解協議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰；對於達成和解協議的案件，犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。由此可見，被害人的諒解行為在刑事和解程序中具有舉足輕重的關鍵作用。

雖然《刑事訴訟法》設置了以被害人諒解為核心的刑事和解程序，但其適用後果的法律根據卻存在疑問。根據《刑事訴訟法》第278和第279條的規定，對於達成和解協議的刑事案件，司法機關需要審查和解內容的合法性和諒解決定的自願性；並在此基礎上，人民法院可以依法對被告人從寬處罰；其中犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。筆者認為，由於刑事訴訟是國家專門機關在當事人及其他訴訟參與人的參與下，依照法律規定的程序，追訴犯罪，解決被追訴人刑事責任的活動{6}。所以，規範刑事訴訟活動的《刑事訴訟法》，其內容就是規範國家追究犯罪人刑事責任、行使刑罰權的程序性事項；而犯罪人刑事責任大小以及應受處罰輕重的根據，則應由作為刑事實體法的《刑法》作出規定。從刑法的維度分析，上述規定實際上相當於將達成和解協議作為一項法定從寬量刑情節，而在「情節輕微」的情況下，更是法定免予處罰情節{7}。但是，《刑事訴訟法》173條第2款明確要求，對於犯罪情節輕微的案件，只有具有《刑法》規定的不需要判處刑罰或者免除刑罰的情節，人民檢察院才可作出不起訴的決定。此外，《刑法》63條第2款也規定，在犯罪嫌疑人、被告人不具備法定情節的前提下，根據案件特殊情況需要對其減輕處罰的，需經最高人民法院核准。如果以此作為刑事和解中對犯罪人從寬處罰的依據，可能會嚴重阻礙刑事和解的推廣和運用，並且導致司法資源配置不當。

對於立法者而言，在制定、修改《刑法》和《刑事訴訟法》的時候應將二者的內容進行區分，同時也應注意兩者相互協調一致。就刑事訴訟法的角度而言，將刑事和解的（程序）法定化中是值得肯定的，以《刑事訴訟法》的規定作為犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任得以減輕甚至免除的依據可能也無可厚非。但與此同時，也形成了《刑法》上的立法漏洞。雖然理論界普遍認為刑事訴訟法在某種程度上具有彌補實體法的不足，並創製實體法的獨立價值,但是，基於罪刑法定原則的嚴格要求，在刑事訴訟中比在民事訴訟中更有必要強調訴訟法保證實體法的實施，而不是訴訟法創製實體法{8}。因此，將作為刑事和解程序核心條件的被害人諒解上升為法定量刑情節，既能消弭《刑事訴訟法》279條與第173條第二款之間的衝突，又能夠為適用刑事和解程序的法律後果提供明確的實體法依據。

（二）規範和推動司法實踐中的操作

從起源上看，以被害人諒解為核心的刑事和解制度來源於司法機關的實踐，並在積累多年經驗、取得良好效果的基礎上為2012年修改的《刑事訴訟法》所採納。自2012年後，從各地實務部門的反映情況來看，刑事和解制度的適用總體上取得了較好地法律效果和社會效果[1]。與此同時，刑事和解制度在司法機關處理犯罪案件過程中也逐漸反映出一些問題，阻礙了刑事和解制度的規範運行和功能發揮。綜觀近年來我國關於刑事和解的實證研究成果，刑事和解制度在當前主要存在以下幾個問題：

第一，對案件範圍的判斷存在疑惑。具體表現為以下三點：首先，司法機關在實踐操作中對《刑事訴訟法》277條中的「民間糾紛」、「可能判處」3年或7年有期徒刑以下刑罰」等表述的界定分歧較大{9}。其次，一些地方的實施情況表明，適用刑事和解程序的案件比例較低，涉及的罪名仍然相對狹隘{10}。再次，存在突破《刑事訴訟法》規定的適用案件範圍的現象，例如死刑案件的刑事和解在2012年《刑事訴訟法》修改後仍然存在，並廣泛運行於司法實踐{11}。

第二，對適用的法律後果難以把握。《刑事訴訟法》279條規定對達成和解的犯罪人可以依法「從寬處罰」。對此，最高人民法院的司法解釋根據案件情況，又將其細分為：應當從輕處罰、可以減輕處罰和可以免除刑事處罰。然而調研結果顯示，對於能否僅因和解減輕處罰的問題，有的法官認為可將達成和解作為上報最高法院核准對被告人在法定刑以下判處刑罰的條件，有的法官則認為可直接引用《刑事訴訟法》279條對被告人在法定刑以下判處刑罰{10}。在現實中，還出現了法院因當事人達成和解對被告人做出減輕處罰的判決，而檢察院以程序違法為由法提起抗訴的情況{12}。

第三，具體操作程序混亂。關於法院介入的具體階段、法官角色定位、審前和解協議是否需主動審査等具體的操作問題分歧大、做法混亂。如何設計具體的操作層面的和解程序有待進一步分析{13}。

第四，存在違背和解制度初衷的現象。有調查結果表明，不少在押人員進行和解的目的僅以獲得從寬處理為目的，並沒有深刻認識到自己的罪行和錯誤給被害人造成的傷害和損失。現實中往往以是否對賠償數額達成一致並及時履行作為審查加害人是否真誠悔過，是否最終達成和解協議作為標準，賠禮道歉方式基本上淪為象徵性的形式{14}。

筆者認為，上述存在的問題，屬於刑事和解制度程序性事項的，既需要司法機關在實踐中積極探索妥當的做法，也需要立法機關對其予以進一步的規範和細化。而對於涉及實體性事項的問題，通過將被害人諒解的量刑情節納入《刑法》當時，能夠實現妥善解決。詳言之，將被害人諒解上升為法定情節，在立法過程中結合新的情況恰當地劃定適用範圍，可以消除實務機關在判斷適用範圍時的困惑，規範和統一法官在刑事審判中的判斷標準；可以進一步擴大其適用範圍，提高諒解、和解在刑事案件中的適用比例；可以進一步推動加害方和被害方依照《刑法》的規定積極達成和解，實現修復關係、息訟寧事的和諧效果。此外，將被害人諒解法定化，還可以為檢察機關作出的酌定不起訴決定提供依據；以及為法院根據和解協議作出的減輕處罰決定提供實體法根據，使其符合《刑法》63條第二款中的一般性規定。

（三）有力推動我國刑罰的輕緩化

我國自古以來就有重刑主義的法律思想傳統。然而目前，罪刑法定和謙抑性原則的深入人心，也讓崇尚嚴刑峻罰的重刑主義和強調刑法作為統治工具的工具主義受到了廣泛批判乃至徹底否定。現代法治理念表明，刑罰的目的並非僅僅是通過懲罰實現對犯罪的報應，更重要的是，通過教育、改造犯罪人和安撫、彌補被害人，從根本上化解雙方矛盾、預防犯罪的發生。因此，應當努力推動我國刑法逐漸轉型，由先前作為國家「以暴制暴」手段的角色，轉而承擔起以文明、人道的方式保護公民合法權益、化解社會糾紛的新型角色。

在我國，合理、有序地推進刑罰輕緩化的實現，既是對重刑主義的反思和對工具主義的摒棄，也是推動我國刑法轉型的題中之義。所謂刑罰輕緩化，是指以刑罰由嚴厲、殘酷向輕緩、人道的方向發展變化的趨向，是一個刑罰理念、刑罰設置、刑罰裁量和刑罰執行等各方面、全方位的動態變化過程。從歷史上看，刑罰輕緩化是人道主義的發展與人權保障的進步的結果，符合人類文明的發展方向；從現實來看，刑罰輕緩化體現了寬嚴相濟的刑事政策，體現了社會和諧和法治進步{15}。筆者認為，將被害人諒解設置為法定量刑情節，使其成為我國《刑法》明文規定的、量刑時必須要考慮的事實情況，可以擴充《刑法》中法定從寬情節的數量，在制度層面進一步推定我國刑法典的輕刑化趨向；有利於在更廣泛的案件範圍中適用被害人諒解的量刑情節，鼓勵犯罪嫌疑人、被告人向被害方更加積極地通過各種方式取得被害方諒解；也有利於法官在刑事審判中更加主動地考慮並適用這種量刑情節，讓法院對犯罪人的從寬處理有法可依。另外，刑罰輕緩化尤其是量刑輕緩化必須在量刑規範化的情況下進行，否則輕緩化的發展就容易失之寬泛，影響法律的穩定性和權威性。推動作為酌定量刑情節的被害人諒解法定量刑情節轉變，正是體現了量刑規範化改革對刑罰輕緩化的推動作用{15}。總而言之，被害人諒解的法定化符合量刑輕緩化的發展趨向，有利於在司法實踐中規範法官對這種量刑情節自由裁量權。

二、被害人諒解成為法定量刑情節的可行性分析

酌定量刑情節是法官自由裁量權在量刑中的具體體現，但因為我國各層級、地區間法官的法律素質差異，實踐中對酌定量刑情節的認識不一，任由法官自由定奪，易生量刑偏差。由於我國當前過於寬泛的酌定量刑情節遊離於刑法明文規定之外，因此對於司法實踐中經常使用、條件具備、時機成熟的酌定量刑情節，應儘快通過立法程序使之法定化{16}。筆者認為，正當、充分的理論根據以及立法實踐的成功經驗，使得被害人諒解的法定化並非空中樓閣，而是切實可行的。

（一）具備正當的刑罰理論根據

筆者認為，將被害人諒解上升為法定從寬情節具備正當的理論基礎，具體分為以下兩個方面：

一方面，從犯罪人的角度來看，被害人諒解體現了犯罪人的主觀惡性和人身危險性得以減弱。有觀點認為，將被害方諒解作為量刑情節，不符合「罪責刑相適應」基本原則。因為被害方諒解是被害方對犯罪人及其行為的個人態度，不能評價犯罪人的主觀惡性和犯罪行為的客觀危害性。所以，被害方的諒解只是被害方對其權利的放棄，並不能抵消犯罪行為對社會所造成的損害，自然也不能減輕犯罪人的刑事責任。因此，將被害方諒解作為量刑情節不符合刑法「罪責刑相適應」基本原則{17}。筆者認為，這種將諒解看作被害人單方行為以及放棄自身權利的認識過於片面。所謂罪責刑相適應，就是指刑罰的輕重應當與犯罪人的罪行和承擔的刑事責任相適應。在分析犯罪人刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性{18}。詳言之，筆者並不否認諒解行為是被害人作出的決定，但是被害人對犯罪人的諒解並非是僅僅憑藉自身情況作出的，而是犯罪人通過賠禮道歉、賠償損失等方式表明自己對犯罪行為的悔恨和對被害人的歉意，努力彌補被害人在物質上的損失和精神上的創傷，從而得到其寬宥和憐憫。因此，被害人諒解作為一種罪後情節，它雖不可能減少已經實施的犯罪行為的違法性，但其存在以犯罪人的悔罪心理支配下的一系列行為為前提，而且被害人的諒解決定也恰恰證明了這些行為的有效性。從犯罪人的角度來看，這種量刑情節表明犯罪人的人身危險性相對較低，也體現其主觀惡性明確小於一般的犯罪人。所以，對其從寬處罰正是體現了罪責刑相適應的刑法基本原則。

另一方面，從被害人的角度來看，被害人諒解表明其自身的一般預防必要性減少。而一般預防必要性大雖然不能成為加重量刑的理由，但一般預防必要性小則是從寬量刑的理由{19}309。由於被害人的諒解通常伴隨著犯罪人的認真悔罪和積極賠償，所以被害人在精神上和物質上往往獲得了撫慰與補償。就此意義而言，被害人不僅沒有放棄自身權利，反而是通過這種良性的互動機制有效修復了被犯罪行為損害的社會關係、切實保障了自身的合法權益。除了具有犯罪危險的人、容易犯罪的人以外，犯罪被害人也是一般預防的對象。被害人因為直接或者間接受到犯罪行為的侵犯，往往具有報復性傾向，也容易通過犯罪手段達到報複目的；而被害人的諒解行為，表明了其報復性傾向減少，不會通過犯罪手段實現報複目的。因此，從整體上講，被害人的諒解行為不僅有利於保障被害方的合法權益，而且也能夠有效消除其報復心態，對於雙方當事人關係的修復、社會矛盾的化解以及和諧氛圍的營造都有非常積極的意義。

（二）借鑒「坦白」情節法定化的成功經驗

通過對刑法歷史發展的考察，可以發現，人們對量刑情節的認識和把握也經歷了從無到有、從粗到細、從少到多、由酌定向法定的漸進過程。因此，隨著刑法理論和司法實踐的發展，必然還會有更多酌定量刑情節的法定化{19}。從刑法典的修改歷程來看，1997年修訂的刑法典對立功情節的法定化，以及2011年通過的《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》）對坦白情節的法定化，不僅體現了上述量刑情節漸變的趨向，而且也為其他量刑情節的法定化提供了成功的經驗參考。

《修八》將坦白情節上升為法定量刑情節的舉措具有較強的借鑒意義，能夠為被害人諒解的法定化問題提供成功經驗，其參考價值具體體現在坦白情節法定化的立法背景和立法理由當中：首先，坦白情節法定化是對寬嚴相濟刑事政策中「寬」的一面體現和貫徹。其次，坦白情節在法定化之前已在司法解釋中廣泛規定、在司法實踐中廣泛運用。再次，由於沒有明確的法律規定，被告人認罪作為一種酌定量刑情節，完全依靠法官經驗，造成量刑的不統一；而且立法上不對坦白從寬予以規定，使得最終處理時難以做到足夠的從寬處理。最後，對於自首的範圍，在《修八》之前存在理論界長期爭論、司法實踐中做法不一的問題{20}。

相比較而言，被害人諒解同樣作為一種酌定從寬情節，目前也面臨著與坦白情節在當時相同或類似處境：

首先，被害人諒解作為一種從寬量刑情節，同樣也符合寬嚴相濟刑事政策中「寬」的一面的精神。例如，最高人民法院於2010年2月8日發布的《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》23條指出：「因婚姻家庭等民問糾紛激化引發的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節予以考慮。犯罪情節輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰。」

其次，被害人諒解也是一種在司法解釋中廣泛規定、司法實踐中廣泛適用的酌定量刑情節。近年來，「被害人諒解」為許多司法解釋所吸收，並被明確規定為刑事審判中必須予以考慮的量刑情節，比較有代表性的有：《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（2010年6月發布）、《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年4月發布）、《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月發布）、《關於辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月發布）、《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年7月發布）、《關於辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年1月發布）、《關於常見犯罪的量刑指導意見》（2013年12月發布）等。

再次，被害人諒解的法定化同樣可以解決理論界長期爭論、司法實踐中做法不一的問題。前文中曾提到，以被害人諒解為核心的刑事和解制度缺乏實體法根據，而且法官對於達成和解協議的案件應如何從寬處理存在不同看法。因此，將被害人諒解上升為法定量刑情節，不僅能夠為刑事和解制度提供實體法根據，還可以在刑法典中針對案件的不同情況劃定從寬處理的幅度和檔次，即在何種情況下對犯罪人從輕處罰、減輕處罰或者免除處罰。

最後，被害人諒解在現實中同樣面臨著適用範圍的困惑。如果將被害人諒解上升為法定量刑情節，在刑法規範中對其適用條件進行再設計，不僅可以解決司法實務中對《刑事訴訟法》277條的「民間糾紛」和「可能判處」3年或7年有期徒刑以下刑罰等表述難以把握的問題，而且考慮到現實中存在的突破法定範圍進行和解的現象，可以進一步擴大該情節的適用範圍，將其適用於符合特定條件的重刑案件甚至死刑案件當中，從而順應刑罰輕緩化的趨勢並推動我國死刑的限制適用。

綜上所述，筆者認為，被害人諒解與《修八》之前的坦白情節同為酌定從寬情節，而且坦白情節在當時面臨的處境以及存在的問題，與目前被害人諒解情節遭遇的尷尬處境頗為相似。因此，既然我國立法機關基於上述情況可以將坦白情節上升為法定量刑情節，那麼同時也可表明被害人諒解的法定化不僅是必要的，也是可行的。

三、結語

從必要性上看，將被害人諒解上升為法定量刑情節，可以改善目前我國刑事和解程序缺乏實體法根據的現狀，規範司法實務中的制度運作，並且推動我國刑罰的輕緩化和死刑的限制適用。此外，由於被害人諒解是以犯罪人真誠悔罪、賠償損失等行為為基礎的，所以體現了犯罪人的主觀惡性和人身危險性得以減弱，同時也削弱、消除了被害人的報復心態，減少了對其進行一般預防的必要性。由此可見，被害人諒解的法定化並不違背罪責刑相適應的刑法原則，它既是理論界和實務界的迫切需要，而且也是切實可行的妥當做法。當然，在推進被害人諒解法定化過程中也應注意一系列問題，例如合理界定被害人諒解情節的適用範圍、保證被犯罪人悔罪的有效性和被害人諒解的自願性、科學劃分對犯罪人從寬處理的檔次和幅度以及等等。只有這樣，才能進一步發揮出這種量刑情節的積極作用。

注釋與參考文獻

[1]經檢索後發現，自2012年《刑事訴訟法》實施後，刑事和解程序在全國各地司法機關的實踐中總體上取得了較好的效果，其中比較典型的新聞報道有：裴玉傑：《東興，刑事和解演算和諧「最大值」》，載《人民法院報》2016年4月11日，第8版；周以明、楊彰立：《刑事和解工作實現數量質量雙升——貴州去年以來不起訴765人無一重新犯罪》，載《檢察日報》2013年11月29日，第1版；趙家新、鄒巍：《蘇州四年辦理刑事和解案件3100餘起》，載《人民公安報》2015年8月14日，第3版；吳麗仙：《183件刑事和解無一反覆》，載《檢察日報》2015年9月9日第11版，等等。

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