韓大元:中國憲法學上的基本權利體系

中國憲法學上的基本權利體系韓大元【摘要】基本權利是現代憲法學的重要部分，直接體現了國家與公民的基本關係。不同的憲法文化與體制孕育著不同風格與特色的基本權利體系。中國憲法學上的基本權利體系反映了中國社會結構與憲法發展的基本特點，日益呈現出開放性與多樣性的發展趨勢。【關鍵詞】憲法學；基本權利；憲法文化在當代中國，隨著社會結構的演變與依法治國方略的實施，憲法學理論取得了長足的發展，為社會轉型提供了重要的理論支持。經過憲法學者們的共同努力，中國憲法學研究在各個領域取得了一系列研究成果。其中，有關基本權利理論與體系問題的探討已成為中國憲法學體系的重要內容與學術特色，正在成為具有學術影響力的知識體系。一、中國憲法學的歷史傳統與基本權利概念的演變（一）中國憲法學的歷史傳統憲法學在中國產生與發展已有100多年的歷史，憲法學的發展記載了中國社會現代化、法制化的歷史進程。由於中國社會結構與憲法文化的特殊性，早期的憲法學是在學科體系所需要的客觀條件還沒有成熟的環境下，為了適應「富國強兵」的現實政治需求而得到發展的，一開始就缺乏憲法學發展所需要的專業精神與動力機制。中國憲法學源流始於西方憲政文化的介紹與傳播過程，但在移植過程中受了不同法律文化傳統的影響，形成了混合的知識體系。其主要特點是：一是在中西憲法文化的衝突與矛盾中移植了西方憲政理論，為傳統中國政治體制的變革注入了新的活力，使社會變革在一定條件下具有憲政價值；二是在不同的歷史時期，中國憲法學儘管面臨各種複雜的現實問題，憲法學的政治性與學術性之間存在緊張關係，但多數學者仍試圖保持憲法學的學術品格與理論的本土性；三是通過學者們的學術研究，初步建立了憲法學自身的學科體系，如在憲法學基本理論研究、憲法學專題研究、憲法學說史研究、比較憲法學研究、憲法學教學研究等方面取得了一定的進展。中華人民共和國成立以後，經過憲法學發展的初創期(1949—1957)、憲法學發展的曲折發展時期(1957—1965)、憲法學發展的停止期(1966一1976)、憲法學的恢復與繁榮時期(1978一至今)等四個階段，中國憲法學在原有憲法學理論遺產的基礎上走向逐步成熟階段，已發展為對中國社會發展進程產生重要學術影響的知識體系。[2]特別是，1982年憲法頒布後憲法學的社會價值受到了廣泛重視，憲法學在學術理念、研究內容與研究方法等方面得到了全面發展。隨著憲法價值的社會化，憲法學理論在社會轉型過程中發揮著越來越重要的學術影響力。（二）基本權利概念的歷史演變在中國古代文獻中曾出現不同意義上的「權利」一詞，但它並非指現代意義上的權利概念，只是體現了古代傳統政治文化。現代意義上的權利概念首先源於西方政治實踐與文化，它通過歷史的移植傳至中國，並通過同中國法律文化的結合，逐步得到發展。美國漢學家金勇義先生認為，中國沒有西方那種與生俱來的、超自然的和絕對的權利觀念，在中國傳統中存在相對的、源於具體的社會場合和社會條件的權利。[3]在權利概念的移植過程中，中西方文化之間發生了尖銳的文化衝突，它同時帶來了權利概念的多樣性。伴隨著權利價值的普及，形成了憲法學上的基本權利概念與體系。1．1949年以前中國憲法學與基本權利觀念早在1830年傳教士編的《東西洋考每月統記傳》中，傳教士用了一個片語「人人自主之理」來表達rights，但該用法在相當長時間中沒有被中國士大夫接受。到了1864年出版的《萬國公法》一書中，出現了「權」、「權利」、「人民之權利」、「人之權利」、「私權」、「人民之私權」、「自然之權」等不同的辭彙。其中，對「權利」的解釋是：「凡一國，自主自立者，皆有權，准外人入籍，並可以土著之權利授之」。[4]對人民之權利的解釋是：「各國在己之疆內，按律行事，在疆外各處，其事亦為堅固，唯不得與各國人民之權利，有所妨礙，此各國之友誼也」（卷二，22：B）。一般認為，從此「權利」一詞才和西方rights觀念明確對應起來。[5]當然，《萬國公法》中「權利」一詞的意義主要指國家的合法權力和利益，並沒有直接地與個人自主性相關聯，是從國家的觀念與立場上進行思考和判斷的。由此可見，權利觀念從一開始傳入中國時就已經偏離right的主要意義，是用中國傳統「權利」觀對西方現代觀念進行「格義」的結果。[6]據統計，從1900年到1915年，自主性的理念適用範圍從國家（群體）拓展到個人，權利的意義比較接近西方文化中的原有含義。[7]於是，到1919年後權利出現「技術化」的趨勢。權利內涵的演變，從一個側面說明中國憲法學語境下的「基本權利」觀念的起源與演變有著不同於西方的背景和過程。在中國憲法學歷史上，何時出現基本權利一詞是需要考證的學術命題。有台灣學者認為，「基本權利歷史悠久，但卻無法確定基本權利起源何時，也無法確定哪一個基本權利為最先產生的基本權利」。[8]據作者的初步考察，早在清末新政時，端方等人考察西方國家憲政後出版的《歐美政治要義》和《列國政要》（1907年）中對各國憲法中的權利與自由的內容進行了「中國式」的解讀。如端方介紹歐美政治中「義務」與「權利」這對概念時，談到「凡所享人權及公民權不因信仰他教而至被侵奪，其所負公民及國家之義務亦不因信仰他教而得弛負擔」。[9]在談西方的通信自由時，他還提到：「吾國人而欲享憲法之權利乎？」[10]。這時已出現「人權」、「公民權」、「憲法之權利」等辭彙，雖存在內涵與價值的不確定性，但詞義上具有與「基本權」相接近的某些因素。以孫中山先生為代表的革命派於1912年制定的《中華民國臨時約法》第一次系統地規定了「人民的廣泛的權利與自由」（人權保障條款）。此後的《天壇憲法草案》、袁記《中華民國約法》、曹錕的《中華民國憲法》、國民黨的《中華民國憲法》等憲法及其憲法性文件中不同程度地規定了權利與自由的內容，但這些內容並不是從理念上體現憲法精神，往往反映了當時現實政治的需求。在二、三十年代學者的論著中我們可以考察當時的學者對基本權利的一般解讀與理解。當時「中國學者在憲法學領域的研究水準大致取決於其對基本權利理論的認識程度。由於學術環境的相對寬鬆及歐美日本憲法學思想的熏陶，比較憲法研究盛極一時。[11]王世傑、錢端升在《比較憲法》（1927）中，第二編的標題是「個人的基本權利及義務」。在書中，認為「在現代國家的憲法中，規定個人基本權利義務的條文，大都成一重要部分。「基本權利」及基本義務尚非一般憲法所慣用的名詞。我們稱用「基本」二字，無非要表示這些權利，是各國制憲者所以為個人必不可缺少的權利「。這是中國憲法學者比較早地對基本權利的內涵所進行的表述，對後來的基本權利理論的發展產生了重要影響。張知本於1933年出版的《憲法論》中概括了當時比較有代表性的憲法學基本範疇，系統地介紹了當時的憲法學基本理論和基本制度。該書的基本範疇主要有：憲法與國家；權利與義務；國家機關組織與職權；地方制度等。其中，人民的權利與義務是構成本書基本理論框架的基本要素，可稱之為核心概念。1935年尹斯如編著的《憲法學大綱》中也是把人民的權利義務作為憲法學上的重要概念來把握的。朱采真的《憲法新論》（1929年）第2編是民權論，詳細討論了憲法上的基本權利問題等。在民國時期2000多篇憲政論文的統計看，沒有出現「基本權利」一詞，「基本權」只出現一次，即朱群宗於1929年4月15日在《社會科學論叢》第1捲髮表了「基本權」的法律觀，分析基本權的一般理論。[12]1933年吳經熊在「憲法中人民之權利及義務」一文中重點說明了人民作為權利和義務主體在憲法體系中的地位與作用，強調權利作為歷史的產物，具有的社會性和時代性，但沒有涉及權利的「基本性質」，也沒有具體區分人民和公民之間的異同。[13]這裡我們發現一個需要論證的命題，49年以前出版的30多部憲法學著作和2000多篇論文中為什麼沒有出現「基本權利」一詞[14]，為什麼大多數作者使用「人民權利與義務」的概念，而一般不採用「基本權利」表述。[15]在中國正式出版的憲法文件中比較早地使用「基本權利」一詞是1937年出版的《蘇聯憲法》的中譯本，把第9章翻譯為「公民的基本權利及義務」。還有1949年出版的《朝鮮憲法》的中譯本中把第二章翻譯為「公民的基本權利與義務」。這些學術遺產對新中國憲法學基本權利範疇的建立提供了歷史的基礎。（三）新中國憲法與基本權利體系的發展變化中華人民共和國成立後，隨著社會政治、經濟、文化事業的發展，中國憲法體制上的公民基本權利的內容、類型與界限等發生了深刻的變化，初步形成了具有中國特色的基本權利體系。1．《共同綱領》與公民基本權利1949年9月29日通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》是中國憲法史上第一部具有新民主主義性質的憲法性文件。《共同綱領》在第1章總綱中規定了公民的基本權利，主要有：選舉權和被選舉權；思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威遊行的自由權；男女平等權等。同時《共同綱領》規定保護國外華僑的正當權益，保護守法的外國僑民。2．1954年憲法與公民基本權刊1954年憲法是中國歷史上第一部社會主義憲法，它以《共同綱領》為基礎，是《共同綱領》的繼承和發展。憲法第三章專設「公民的基本權利和義務」，有關基本權利的條款共15條，主要內容有：法律面前人人平等；選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由；通訊自由；勞動權；休息權；物質保障權；受教育權；控告權等。在規定基本權利的同時，憲法確定了實現權利的途徑和條件，如第87條規定，國家供給必需的物質上的便利，以保證公民享受這些自由；第9l條規定，國家通過國民經濟有計劃的發展，逐步擴大勞動就業，改善勞動條件和工資待遇，以保證公民實現勞動權；第97條規定，由於國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利。3．1975年憲法與公民基本權利1975年憲法是國家政治生活極不正常的情況下制定的，憲法本身缺乏正當性。憲法雖保留了1954年憲法的一些原則和內容，但在基本權利體系和保障方面縮小了範圍，取消了一些基本的、最重要的權利，如法律面前人人平等原則、法院獨立進行審判，只服從法律的原則，審判公開和被告人有權獲得辯護等權利。由於當時的政治環境，憲法理念上存在著嚴重的錯誤，憲法規定的基本權利體系缺乏整體性，存在著嚴重的錯誤。4．1978年憲法與公民基本權利1978年憲法恢復了1954年憲法規定的一些重要的權利與自由，並對權利的實現規定了保障條款。如第47條規定，任何公民，非經人民法院決定或者人民檢察院批准並由公安機關執行，不受逮捕；第49條規定，國家規定勞動時間和休假制度，逐步擴充勞動者休息和休養的物質條件，以保證公民享受這一權利；第55條規定，公民在權利受到侵害的時候，有權向各級國家機關提出申訴等。1978年憲法規定的公民基本權利比1975年憲法有了很大的發展，對基本權利關係作了必要的調整。5．1982年憲法與公民基本權利1982年憲法是中國的現行憲法，在認真總結「文化大革命」經驗教訓的基礎上，對原有的基本權利體系作了較大的調整，建立了符合中國實際的基本權利保障體系，其基本特點表現在：（1）為了突出地表示基本權利在憲法體制中的重要地位，將公民的基本權利與義務由第三章提前到第二章，位於總綱之後，國家機構之前，合理地處理了公民權利與國家權力之間的關係。憲法結構的這種變化，同時表明了政治秩序中基本權利所具有的價值與普遍的約束力。（2）重新調整基本權利體系，增加基本權利內容。1982年憲法取消了1975年憲法、1978年憲法關於公民有罷工自由的規定，增加了公民人格尊嚴不受侵犯、退休人員生活受保障、殘疾公民受物質幫助等權利，規範了基本權利內涵。從基本權利和義務條文看，1954年憲法有19條，1975年憲法有4條，1978年憲法有16條，而1982年憲法有24條。（3）體現基本權利與基本義務並重原則，強調權利與義務一致性原則。在基本權利與義務價值取向上，1982年憲法堅持基本權利與義務並重原則，規定：「任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。」按照1982年憲法的精神，基本權利的行使與基本義務的履行具有同等意義，義務的履行是實現權利的一種環節與不可缺少的形式。6．四次憲法修改與基本權利體系的發展1982年憲法頒布實施以來，根據社會發展的實際需要與可能，通過不同形式不斷擴大了基本權利的範圍與類型。1988年通過修憲確立了私營經濟地位的憲法地位，實行土地使用權與所有權的分離政策，實際上為公民行使經濟權利提供了憲法基礎。1993年修憲對社會主義市場經濟地位的規定與農村家庭聯產承包制度的規定，為公民基本權利的保障奠定了憲法基礎。1999年修憲把建設社會主義法治國家作為憲法的基本原則，進一步完善了國家的基本經濟制度，擴大了對非公有制經濟的保護範圍。2004年修憲的亮點之一是人權入憲，使人權從政治原則上升為憲法原則，標誌著國家價值觀的根本變化。另外，憲法進一步明確了對私有財產權的性質與地位，完善了基本權利體系。[16]三．中國憲法學上的基本權利體系(一)中國憲法學上「基本權利」的表述如前所述，在中國學理上使用「基本權利」一詞開始於20世紀20年代，憲法文本上的正式確立是1954年憲法。目前在學術界有幾種不同的表述，如憲法權利、基本權、基本權利、基本的權利、基本人權等。考慮到中國憲法文本的規定、學術傳統和學術界約定俗成的提法，本文用基本權利來表述國家與公民關係。（二）中國憲法學上的基本權利性質在中國，學者們一方面重視基本權利的普遍性價值，關注國外理論的發展動向，而另一方面又強調基本權利理論的本土性特色，主張在中國憲政體制與語境下思考和分析基本權利的實踐問題。如有學者強調基本權利的雙重性，認為基本權利既是公民抵禦國家權力侵犯的主觀的公權，同時也是憲政實踐中形成的客觀的秩序。概括起來看，基本權利的性質與特點主要表現在：1．基本權利主要是一種個體抵抗國家權力的權利體系。憲法上確定基本權利的首要意義在於使公民行使的基本權利獲得合憲性的基礎。由於公民在社會生活的不同領域行使權利，每一種權利與公民社會有著各種不同的聯繫，通過基本權利的確立一方面提煉各種權利的一般性規則，另一方面明確了公民的憲法地位。在中國的政治文化傳統下，基本權利的對抗性中也包含著一定的「合作」與「協調」的性質，不同於自由主義政治理論。在基本權利的政治理論上，中國憲法以社會主義理念為基礎。國家與公民之間並非完全是處於完全處於不信任狀態之中。基本權利觀念的確立一定程度上反映了國家與社會從高度統一到逐步分離的過程。2．基本權利體現憲法體制和權利體系存在的核心價值。權利是有機組成的龐大的體系，依據不同的標準劃分為不同的類型，其權利體系中包含著不同層次、不同形態的權利要素，其中具有母體性的權利直接構成基本權利。至於哪些權利被上升為「基本」權利，目前學術界還沒有統一的標準。有的學者以權利的重要性為標準，有的學者以權利是否具有「對抗性」為標準，也有學者以權利的價值性與道德性為基礎進行分類等。筆者認為，不管採取哪一種標準，基本權利對公民來說，具有不可取代性，它是保持人的尊嚴與基本價值的前提。普通法所規定的權利是基本權利的具體化，即是從母體性權利中派生出來的。3．基本權利是實定法意義上的權利形態，不具有自然法意義上的權利。中國憲法所奉行的公民權利觀實際上反映了基本權利的非自然法性質。對於一個公民來說，基本權利既是最重要、最根本的權利，同時也是在社會生活中應具有的最低限度的權利。20世紀50年代的學者們對基本權利價值的認識基本上限定在權利內容的「重要性」。如吳德蜂認為，「憲法上規定的基本權利是我國公民的基本權利，也就是最主要和最根本的權利，它是我國公民各種權利的法律基礎，至於一般權利，則由各種法律根據憲法所制定的原則來規定。」[17]但哪些權利屬於「最重要和最根本的權利」，學者們並沒有作出具體的解釋。在多樣化的權利形態中被納入到基本權利範疇的一般是國家有能力給予保護並實現的具有現實基礎的權利，具有相對的穩定性。從憲法運行的整個過程而言，基本權利具有適應社會發展變化的功能與能力，以不同形式推動社會發展。因此，社會發展的變化不易經常性地改變基本權利的結構與內容，這也是憲法保持其穩定性的基礎。4． 基本權利是綜合性的權利。在中國，憲法序言明確規定：「 本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力」。因此，憲法作為「國家的根本法」，是整個社會共同體的最高規範，不僅僅是調整公法領域。這一特點不同於西方國家有關「憲法是公法」的基本邏輯。作為憲法上的最高價值規範，基本權利在體系上具有綜合性特點，統一調整政治領域、經濟領域、文化領域與社會領域，既包括所謂的公法領域，同時也調整部分私法領域。（三）中國憲法學上的基本權利體系中國憲法上的基本權利位於憲法文本的正文中，在「總綱」之後，「國家機構」之前。這種體系的安排，不同於其他國家憲法的規定。如美國憲法上的基本權利列於憲法修正案之中，法國憲法上的基本權利列於憲法序言之中等。基本權利體系的劃分通常是以基本權利主體、內容與效力為不同標準而進行的。主體的分類方法是以基本權利主體的特點為基礎進行的分類，具體分為公民的基本權利與法人的基本權利、個人基本權利與團體(集體)基本權利等。以基本權利性質為基礎的分類法，主要體現基本權利的具體屬性。根據基本權利內容，可分為自由權、社會權、第三代人權等。以基本權利的內容為基礎的分類法，既考慮憲法文本的統一性，同時也考慮基本權利的具體內容與特點。當代中國憲法學的基本權利體系形成於20世紀50年代，並隨著社會的變遷不斷變化。如50年代出版的代表性的憲法學著作對基本權利的分類是：平等權；選舉權與被選舉權；言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由和住宅的不受侵犯、通訊秘密受法律的保護、居住和遷徙的自由；勞動的權利；勞動者的休息權利；勞動者的獲得物質幫助的權利；享受教育的權利；進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由；婦女的平等權利；對於任何違法失職的國家機關工作人員的控告權利。[18]目前，中國憲法學界形成了對基本權利的幾種分類法。十大分類法，即把基本權利分為十個方面：平等權、政治權利與自由、宗教信仰自由、人身自由、監督權、社會經濟權利、文化教育權利和自由、婦女的權利和自由、有關婚姻、家庭、老人、婦女和兒童的權利、華僑、歸僑和僑眷的權利。五大分類法，即把基本權利分為五個方面：平等權、政治權利和自由、人身自由和信仰自由、社會經濟文化權利與特定人的權利等。四大分類法，即把基本權利分為四個方面：參政權、人身自由和信仰自由、經濟和教育文化以及特定人的權利等。八大分類法，即把基本權利分為八個方面：人格權、平等權、精神自由、經濟自由、人身自由、政治權利、社會權利、獲得權利救濟的權利。[19]作者傾向於把基本權利分為八大類，但其內容不同於上述「八大分類法」，即(1)人的生命權與尊嚴；（2）平等權；（3）參政權(4)表達自由；(5)人身自由；(6)宗教信仰自由；(7)文化教育權利；(8)社會經濟權利；(8)監督權與請求權。其中每一項基本權利又具體分為若干不同的權利形態，構成完整的權利體系。中國基本權利體系包括了自由權、社會權與請求權的基本內容，既繼承傳統憲法學上的基本權利內容，同時也體現了當代基本權利內容的多樣性。可以說，中國憲法規定的基本權利範圍大體上反映了當今世界權利發展的普遍性要求，其內容的概括具有一定的特色。但比較世界各國憲法的規定、《國際人權公約》的規定，仍存在進一步發展的空間。比如，權利類型上，有些基本權利是可以增加的，比如思想與良心自由、新聞自由、遷徙自由、罷工自由等。（四）中國與西方國家憲法基本權利傳統的比較中國與西方國家憲法對基本權利的規定在理念與具體內容上表現出不同的特點，由此決定了憲法學者對基本權利體系的概括方式也不盡相同。我們可以從以下幾個方面做比較：1、從基本權利的表述看，西方學術界普遍使用基本權、人權、憲法上權利等概念，而在中國長期以來只使用人民之權利、基本權利或憲法權利，2004年修憲後人權才成為憲法體制上的重要概念；2、從基本權利的政治理論基礎看，西方的基本權利理論體現自由主義政治哲學和理念，而在中國則實行人民代表大會制度，強調國家對個人自由的保障和保護的功能，體現變革中的社會主義理念；3、從基本權利的體系看，儘管西方國家學者之間對基本權利的表述方式不同，但大體上形成了一定的共識。如法國學者把基本權分為個人自由、團體（集體）自由與社會經濟權利。個人的自由是整個基本權利體系的出發點，並以此為基礎形成個人的生存、個人的安全、個人的精神與私生活等有機的權利體系。而在中國，基本權利體系中個人自由還沒有直接轉化為權利體系的基礎，國家價值與個人價值之間的緊張關係需要進一步調整與協調；4、從基本權利的主體看，西方國家憲法上的基本權利追求以「人」的地位為基礎的權利價值傾向，區分人的權利和國民權利。而中國憲法追求以「公民」為基礎的價值傾向，共同體的價值體系只對「公民」社會開放。2004年修憲後有關「人」的憲法地位的保護開始成為國家的基本價值觀等。當然，上述區別並不是絕對的，實際上中國與西方國家基本權利理論與實踐之間上也存在一些共同的因素。比如，中國憲法上強調公民的政治權利與自由，特別是第34條規定了六項政治自由，為社會共同體成員參加國家生活提供了基礎，這一點與歐洲國家強調政治自由的共和主義傳統有著密切關係。又如，歐洲一些國家憲法學上的基本權利中社會經濟權利占的比重是比較大的，其包括的內容與中國憲法學上的社會經濟權利的內容也是基本相同的。在基本權利的理念上，中國憲法和一些歐洲國家憲法對社會權的價值給予了必要的關注，力求消除自由權與社會權之間存在的衝突等。五．憲法文本上列舉的基本權利與未列舉基本權利2004通過的憲法修正案第24條規定：國家尊重和保障人權。有學者認為人權「入憲」意味著國家既要保障憲法規定的基本權利，同時也要保護憲法上未列舉的非基本權利。2004年修憲時，有的學者們在考慮這一條款時也可能意識到將來人權條款起到的多種保護功能，試圖解決因立法不作為或立法工作滯後而出現的基本權利救濟不完善的現象，並以人權價值為基礎擴大權利救濟的範圍。[20]人權條款能否起到保障憲法未列舉基本權利的功能，如起到保障功能，其形式如何，如何確定其標準？這是中國憲法學界普遍關心的理論問題[21]。在現代憲法發展史上，憲法未列舉權利保護的理論首先源於美國。憲法修正案第9條具體規定了憲法未列舉權利的保護條款。圍繞修正案第9條的性質與保護範圍，美國學術界進行了長期的爭論。爭論的焦點是：第9條修正案是否是一種獨立的條款；如果是一種獨立意義的條款，能否成為憲法解釋的一般性條款；第9條修正案是否宣示聯邦政府不能干預的領域，能否從這一條款中提煉出自然權；第9條修正案能否約束聯邦和州政府等。各國的憲法理論一般主張，當憲法沒有列舉，但對人的尊嚴的維護確實需要時，憲法應給予保護。一般意義上，憲法中規定的基本權利只是人權的一部分，是人的全面發展所需要的最重要的權利，但仍不能全部包括人的自我發展所需要的所有權利要求，人的尊嚴的保護實際上依賴於「沒有列舉權利的條款」。中國憲法文本對基本權利的規定上採取列舉主義原則，在文本中沒有具體規定「未列舉基本權利」如何保護的內容。第四次憲法修正案通過後，隨著人權條款的出現，人權條款能否起到類似於美國憲法修正案第9條的功能問題，開始成為社會關注的焦點，而且在實踐中出現了以人權條款為依據提出權利救濟的案例或事例。筆者認為，在憲法文本中明確規定「憲法上未列舉基本權利」保護條款的國家中，其條款既表現了一種政治道德和政治原理，它同時具有獨立的權利條款價值，客觀上起到限制公共權力的功能。作為一種權利源泉，它不斷提供能夠滿足社會主體權利需求的根據與類型。在憲法文本中沒有規定類似條款的國家，在憲法實踐中也需要尋求保護合理的權利需求的途徑。從價值理念上，人權條款與未列舉權利的保護價值是相同的，但其存在形式與效力等方面也存在區別。主要有：未列舉權利保護條款具有獨立的規範價值，而人權條款更側重於表明憲法原則的意義；未列舉的權利或基本權利是特定的範疇，可從權利源泉中提煉所需要的新權利，而人權本身是不確定的概念，在憲法文本中以綜合的價值形態來出現，難以成為提煉新的基本權利的基礎；人權雖寫在憲法文本中，但與基本權利價值的互換仍需要長期的過程，需要從理念與實踐角度建立人權憲法化的機制。另外，憲法還沒有進入訴訟領域的情況下，人權條款發揮功能的空間也受到限制。可見，在中國的憲政背景下，人權條款與其他國家憲法中規定的「未列舉權利保護」條款的性質與功能是不同的，不能簡單地做出類比。但這種分析並不意味著中國憲法上的人權條款具有封閉性或缺乏操作規範。目前中國的憲法現實中，人權條款對列舉的基本權利與未列舉的基本權利都發揮不同形式的保障功能。人權條款可解釋為基本權利保障的概括性條款，為基本權利的實現提供更直接、更廣泛的價值基礎。同樣，人權條款對憲法未列舉權利的保護方面只能起到一定的補充功能。如為擴大基本權利保護範圍，可以依照人權條款提煉現有條款中隱含的新的權利類型；當基本權利有規定，而沒有具體法律規定時提供具體的救濟途徑；對基本權利條款進行憲法解釋時為解釋的合理性提供價值基礎與標準；當出現憲法和法律上沒有規定的新的權利要求時，可依照人權條款做出必要的判斷等。六．中國憲法學上基本權利體系面臨的問題與發展趨勢（一）基本權利體系面臨的挑戰與問題從比較憲法學角度看，中國憲法規定的基本權利的類型與體系是比較豐富的，比較接近國外主要國家憲法基本權利條款的規定和國際人權公約的內容。在中國政府發布的《人權白皮書》中提出「同世界各國一樣，中國始終將爭取享有充分人權、發展人權作為奮鬥目標」。人權的發展是人類社會不斷文明進步的重要標誌，充分保障人權、實現人的自由全面發展是中國社會主義現代化建設的基本目標。當然，在經濟全球化化的背景下，中國憲法規定的基本權利體系仍存在不斷改進和完善的部分。筆者認為，中國憲法基本權利體系面臨的基本問題是：在基本權利的理念上，缺乏中國文化與傳統話語下進行的理論探索，其基本範疇同樣理論的研究過分依賴於西方的話語體系；在基本權利內容上，缺乏一些明示性的權利條款；有些基本權利的內涵不清晰，性質不明確；在基本權利類型上，重視基本權利的實體內容，而對基本權利的程序性價值缺乏必要的關注；基本權利內容與《國際人權公約》之間存在規定之間的不協調。（二）基本權利理論與體系的發展趨勢在未來中國建設法治國家的進程中，基本權利體系將逐步得到進一步完善和發展。其主要發展趨勢是：1．在基本權利理念上，合理地協調自由權與社會權價值，既重視自由權的現代價值，同時也要大力發展社會權，並在兩者的價值鏈條中發展新類型的權利；2．在基本權利體系上，需要根據中國社會發展的實際條件與需求，增加國際社會普遍承認的權利內容，使憲法保障的基本權利與國際社會普遍公認的普遍價值觀保持協調；3．在基本權利與《人權公約》關係上，採取逐步接軌的發展步驟，進一步落實「國家尊重和保障人權」的國家基本價值觀，儘可能縮小《人權公約》與基本權利規定之間的差距，以適應經濟全球化發展的需要；4．在基本權利立法上，需要借鑒世界各國公民基本權利立憲的經驗，特別是發展中國家基本權利發展的經驗，建立具有多樣性與開放性的基本權利體系；5．在基本權利保障上，根據中國社會轉型的特點與政治理念，需要對憲法作為「根本法」的價值理念進行反思，從單純的立法保障轉向立法、司法與憲法訴訟相互平衡的基本權利保障體系；6．在基本權利運行機制上，積極發揮憲法解釋功能，更多地通過憲法解釋的方式解決基本權利發展中遇到的現實問題。比如，根據實際需求與可行的條件，逐步增加基本權利類型，對憲法文本中能夠推導的新的權利形態，儘可能採用憲法解釋方式來解決，避免因盲目擴大基本權利範圍而導致的「基本權利體系膨脹」的現象；7．在基本權利救濟模式上，建立和完善基本權利可訴性的訴訟制度，為基本權利的實現提供更為廣泛而有效的救濟機制。【注釋】[1]本文是作者提交給「第二屆東亞公法學現狀與發展趨勢國際學術討論會」（於2007年7月6日中南財經政法大學召開））上的論文。[2]有關憲法學發展與變遷部分請參見韓大元：《中國憲法學：20世紀的回顧與21世紀的展望》，載《憲政論叢》第1卷，法律出版社1998年版，第65－99頁。[3]金勇義著《中國與西方的法律觀念》，遼寧人民出版社1989年版，第114頁。[4]王健：「溝通兩個世界的法律意義」——晚清西方法的輸入與法律新詞初探，中國政法大學出版社2001年版，第164頁。[5]金觀濤、劉青峰：中國近現代觀念起源研究和資料庫方法，載〈史學月刊〉，2005年2期，總295期。[6]金觀濤、劉青峰：中國近現代觀念起源研究和資料庫方法，載〈史學月刊〉，2005年2期，總295期。[7]「近代中國權利觀念的意義演變」---晚清到《新青年》，載台灣中央研究院《近代史研究所集刊》第三十二期，1999年12月。[8]法治濱、董保成：憲法新論，三民書局，2003年版，第94頁。要解釋基本權利具體產生過程是一件學術難題，涉及到不同的學術領域，需要系統地梳理各種文獻知識，但為了分析基本權利與文化的關係，起源問題的研究又是不可迴避的。[9]張海林：《端方與清末新政》，南京大學出版社2007年版，第164頁。[10]同上，第170頁。1946年吳撥征在「論憲法的目的與功用」一文中論證公私法區別沒有意義時特別提出：在自由主義國家所認為民法上的權利，在共產主義或社會主義國家卻以之為「憲法上的權利」。見何勤華、李秀清：民國法學論文精萃，法律出版社2002年版，第59頁。[11]杜鋼建、范忠信：基本權利理論與學術批評態度，載王世傑、錢端升：〈比較憲法〉，中國政法大學出版社1997年版，序。[12]何勤華、李秀清：民國法學論文精萃，法律出版社2002年版，附錄。[13]何勤華、李秀清：民國法學論文精萃，法律出版社2002年版，第629頁。[14]《民國時期的總數目》（法律），北京圖書館1985年，第55---75頁。[15]詳見韓大元：中國憲法學語境下基本權利的起源與演變，載《第三屆中國憲法學基本範疇與方法研討會》，南京師範大學主辦，2007年6月15日—16日。[17]吳德蜂等著：中華人民共和國憲法講話，湖北人民出版社1954年版，第106頁。[18]李達：《中華人民共和國憲法講話》，第9頁。[19]韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第272頁。[20]在憲法中規定人權條款是學者們共同的主張，具有重要的實踐價值，但具體如何規定問題上有過不同的設計方案。一是寫在憲法序言上，二是寫在憲法總綱上，三是寫在第33條，作為統領權利的概括性條款。作者的主張是應寫在憲法序言上，作為憲法基本原則，並賦予其約束力。但修正案已通過，我們應該尊重其權威與效力，從現有的規範角度進行分析與評價。這裡需要指出的是，作為憲法序言的人權與作為正文中的人權，其解釋方法與原則是不同的。相對而言，憲法正文中的人權條款的解釋難度大一些。[21]據文獻記載，早在1946年10月制定的《中華民國陝甘寧邊區憲法草案》（第六稿）第十六條中規定：本憲法的列舉及未列舉之人民自由權利，均受憲法之保障，不得以法律或命令侵犯之。這是中國憲法性文件中規定『未列舉權利「保護問題的比較早的表述。見謝覺哉日記（上卷），人民出版社1981年版，第1001頁。
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