訴訟三階段的法律風險與防範

訴訟三階段的法律風險與防範

2010年03月24日 05:17

訴訟三階段的法律風險與防範一、「銀廣夏」股票盜買案股民敗訴凸顯訴訟風險持續了近一年的股民賈鐵英訴銀河證券北京安外營業部證券交易代理合同糾紛一案，9月4日在北京市第二中級人民法院民四庭終於有了終審結果：駁回原告賈鐵英的上訴請求，維持北京東城區人民法院作出的一審判決。在去年9月銀廣夏連續跌停中，賈鐵英所持的2.3萬股愛建股份和華東醫藥兩隻股票莫名其妙地變成了1.7萬股銀廣夏而遭受了嚴重損失，加上此類事件在股市上曾時有發生而現在訴諸了法庭，使該案備受媒體和市場的關注。賈堅持認為，因安外營業部作為證券公司管理混亂，不僅未履行保證投資者賬戶內資金、股票安全，提供投資者一個安全防範嚴密、管理措施完善的金融交易場所的義務，未按中國證監會要求配備管理人員，對內部區域網信息點無安全防護措施，給內部或外部人員進行惡意交易提供條件，且在深圳證券交易所發現銀廣廈股票交易異常進行詢問時，亦未盡到謹慎、合理注意的通知義務，對其股票發生盜賣盜買不但負有責任，對不能及時採取有效措施減少損失亦負有不可推卸的責任。但在賈鐵英沒有證據證明其股票被盜賣盜買、未及時減少損失與安外營業部有直接關係，且雙方均表示目前在國內尚沒有可以鑒定的機構的情況下，法院認為，在這種狀態下，僅憑客戶的懷疑，沒有科學的結論為基礎支持就推定計算機網路系統不安全是不當的。股民只有無奈地接受敗訴的苦果。從總體上看，訴訟大概分為三個階段，即起訴階段、審理階段和執行階段。訴訟三階段都不同程度地存在各種類型的訴訟風險，處理不當的話，每一個風險都可能引發訴訟的失敗。二、起訴階段的風險與防範民事訴訟中的起訴，是指公民、法人及其他民事主體在認為自己的民事權益受到侵害或者與其他民事主體發生爭議時，向法院提出訴訟請求，要求獲得法院的司法救濟，依法作出裁判的行為。《民事訴訟法》第108條規定，起訴必須符合以下條件：1、原告是與本案有直接利害關係的公民、法人或其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實、理由；4、屬於人民法院主管範圍和受訴人民法院管轄。起訴是完全由原告方掌握主動權的活動，上述四個法定條件也完全是針對原告而設置，因起訴而引發的訴訟風險，也就集中體現在原告身上。這些風險雖然是因起訴活動而起，但究其影響，並非是全部體現於起訴階段之內，更多的可能延續到受理之後的庭審準備和正式庭審階段。所謂影響於起訴階段內部的風險，是指因當事人起訴行為引起的、在法院審查受訴時即可能對當事人造成不利影響的風險，例如原告或被告身份形式上的不適格，爭議內容不屬於法院主管範圍或非受訴法院管轄等等。這部分風險在整個訴訟過程中所佔比例相對較小，而這一階段不當行為的後果往往其實是在庭審的相關步驟中體現出的，並且可能直接導致於己不利的後果。起訴階段是整個訴訟活動的起始階段，它決定了後續訴訟進程的所有基本要素：原告、被告、訴訟請求、管轄法院。按訴訟程序法規定，這一階段法院的活動主要是對上述要素作形式審查，決定是否受理並啟動後續步驟。關於訴訟的大部分實體問題都留在舉證、庭審等階段解決。而正是由於這一階段只審形式、不審實體的特殊要求，使得其中存在的許多問題，都要在後續的各個步驟中才能產生影響；這種影響的非即時性，也更容易使當事人??主要是提起訴訟的原告方??對自己的行為放鬆警惕，以為只要一紙訴狀遞上去，便將所有問題推給了對方，殊不知缺乏及時的風險審查和應對意識，起訴中的不合理行為會在日後的訴訟活動中構成勝訴的重大障礙。事實上，訴訟決不是只有舉證、庭審那些正面交鋒的部分，原告在啟動訴訟中的主導地位，對其防範和減輕訴訟風險是相當有利的。一旦決定起訴，原告就必須全面審視每一個步驟，力爭搶佔訴訟先機，通過合理起訴，正確選擇被告和訴訟請求，將訴訟引向一個於自己最為有利的方向。三、審理階段的風險與防範（一）舉證中的風險與防範1、舉證風險就行為舉證責任而言，當事人在訴訟中可能面臨以下舉證風險：（1）提供證據不充分的舉證風險：當事人應當提供可以充分證明所主張事實的證據。除法律另有規定外，原告起訴或被告反訴，對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方的訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明，沒有證據或證據不足的，負有舉證責任的當事人應承擔不利甚至敗訴的後果。（2）提供證據虛假的風險：當事人提供的證據必須真實。虛假的證據不具有證明力，偽造證據、提供虛**據觸犯我國《民事訴訟法》第102條，嚴重者還可能觸犯刑法，被追究刑事責任。（3）不能提供原始證據的風險：當事人提供的證據應當是原始證據。除出示原件或者原物確有困難並經人民法院准許外，向法院提供證據應當提供原件或原物，非原件或原物的證明力將有可能不被採信並導致敗訴；若證據在境外形成的，還應履行相應的證據效力證明手續，否則會導致證據無效的後果。（4）提供取得方式不合法證據的風險：當事人取得證據的方法必須合法。以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據，當事人須承受證據無效的風險。（5）證據證明力不強的風險：當事人應當盡量提供證明力較強的證據。證明力弱的證據將在認定與質證中被證明力大的對方證據吞噬，給己方帶來不利後果。（6）證人不出庭的風險：提供證人證言的，證人須親自出庭作證(除證人確有困難不能出庭的五種情形外)，否則會導致證言效力降低甚至不被法院採信的後果。此外，舉證責任分配往往考慮到一些特殊因素，而對舉證責任承擔（或分配）一般原則予以補充、修正。這些特殊規則有時也可能會給案件的舉證帶來一定風險，主要有：（1）舉證責任倒置舉證責任倒置，是指原告對於支持己方訴訟請求的實體要件事實，並不負擔舉證責任，而由被告負擔舉證的責任，若被告負擔不了的則法院認可該事實的真實性，被告因此將承擔不利後果（敗訴）。舉證責任倒置可能會帶來的舉證風險主要是當事人不知或忽略了舉證責任倒置情形，從而盲目樂觀地準備證據，致使己方無法充分達到證明要求而承擔敗訴後果。（2）對於司法認知、推定、自認的事實等，主張者無需承擔舉證責任法律規定，對於司法認知、推定、自認的事實等，由於其真實性已經得到了確認或者是當事人雙方無爭議的事實，則無需該事實主張者承擔行為舉證責任，除非對方當事人提出充分反證、發現新的事實、自認人依法撤銷其自認等。2、防範措施與方案概述概括說來，一個案件舉證風險的防範總體上應遵循「分析?預警?方案?評估?防範」的步驟和合理合法、敏感高效的原則。舉證風險的防範主要可從以下幾方面入手：（1）證據的收集A．確立收集的目標當事人應當在專業律師的指導下有計劃有目的地收集證據，針對具體案件所應採取的訴訟策略確立收集證據的目標，列出證據清單，防止證據濫、雜、沒有重點，給舉證帶來不便。比如一個案子，做成侵權還是做成違約，所需要的證據是完全不同的，主張侵權一方需要證明侵權成立四要件，即侵權事實、損害結果、因果關係和主觀過錯；而主張違約則只需要證明合同合法有效與對方違約事實，至於對方違約行為是否屬於免責事由則並非主張違約一方舉證責任範圍。當然，雖然違約的舉證相對簡單，也並不等於所有既可主張侵權又可主張違約的案件都應當主張違約，畢竟個案情況不同，此乃另論。B．規範收集的方法前述提及，當事人在舉證階段面臨著提交證據取得手段不合法的風險，因此當事人在制定了明確的證據清單與收集目標後，應當依法收集證據，避免因手段的非法否定了珍貴的證據，若遇到確實難以通過自身能力取得的證據，可以申請法院調取，切不可採取非常手段。此外，有的證據收集必須及時，必要情況下要採取證據保全措施，否則可能會給當事人帶來舉證不能的風險。C．審查收集的證據將前列證據收集齊全後，為防止出現無效證據，應當會同律師對所有證據進行審查，包括證據的形式與實質，發現紕漏要及時補正，避免當庭失措。這裡的補正並非指修改證據，而是在證據審查過程中發現的瑕疵要通過合法手段加以完善，比如調查筆錄缺少當事人簽名、單位證明缺少公章等形式瑕疵，物證對象錯誤等實質瑕疵，避免出現證據瑕疵風險。2、證據的分析整理經過審查的證據只能確定證據基本有效，而適當的安排則可加強證據的證明力。為此對於審查後的證據應當按照訴訟目的和訴訟請求進行分類比較，橫向上分別各證據的不同效力等級，縱向上分別各證據所證明的問題，並根據上述分類進行排列組合，選出可以支持訴訟請求的最佳證據組合模式，形成一個因果明確、方向性強的證據體系，防止證據之間相互重疊、關係混亂，無法發揮每項證據最大的效用，避免出現論證不充分的舉證風險。3、證據的提交整理好全部的證據後，並不意味著舉證風險已經最小化，在最後一步也是最關鍵一步證據的提交上，還是大有文章可做的。從專業的法律職業角度審視，證據的提交的先後與主次是有技巧的，當事人應當與律師在證據提交上溝通一致，相互配合，根據事先制定好的訴訟策略有步驟有計劃地提交證據，避免出現證據提交疏漏與重複，防止舉證不力的風險。4、質證的準備質證是舉證過程最關鍵的一步，成功與否關係著證據是否能被法院採信，進一步影響到當事人的訴求是否能得到法院支持，因此在質證方面當事人主要面臨證據被否定的風險。在質證的準備上，不僅要準備好己方證據可能會被對方提以何種問題質疑效力，己方應當以何種方式應對，還要對對方可能取得的證據進行大致的推斷與模擬，並根據法律規定事先擬定對對方證據的質證方式。盡量充分的準備可以儘可能地減少在質證過程中的突發事件，降低當事人舉證的風險，但質證過程中一定的變通還是必要的。5、證據的補充在開庭前、開庭中和判決前，都有可能發生證據不足或發現新的證據的情況，此時應當立即著手收集新的證據並將新證據補充進前述證據體系中。當事人不能認為舉證僅限於開庭前，這樣的看法會導致大量有效證據的流失。6、舉證策略的制定與調整將證據系列構建完成後，就基本上形成了相應的舉證策略，以訴訟目的和訴訟策略為基準對舉證策略進行調整，如果能夠形成兩個以上的舉證策略，可以在評估後擇優篩選出一個，篩選標準自然也是訴訟目的與訴訟策略，使最後確定的舉證策略能夠符合訴訟目的的要求，最大限度地實現當事人的利益，減少在舉證過程中可能出現的各種風險。（二）庭審中的風險防範庭審中的風險主要是指在案件庭審階段當事人可能遭遇的訴訟風險，具體包括以下幾個方面：1、出庭義務（1）當事人及其代理人的出庭義務無正當理由不按時出庭或者中途退出法庭的風險：法律並未要求當事人及其代理人必須出庭，但如果一方不出庭，將承擔相應的訴訟風險。法院在確定了開庭時間後都會以傳票方式通知當事人或其代理人，如果當事人及其代理人確有特殊情況而無法按時參加法庭審理活動應當提前通知法院，否則若原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退出法庭，須承擔起訴被視為撤訴的後果；若被告反訴的，人民法院將對反訴的內容缺席審判。同樣，若被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退出法庭的，被告須承擔缺席審理、缺席判決的後果。這種不按時參加庭審的風險，對原告而言，法院的撤訴處理，意味著其所交的訴訟費用分文不退，使其尚未同被告進行第一回合的交鋒，便敗下陣來；對被告來講，因為他自動放棄了庭審中抗辯說理的機會，缺席判決，凶多吉少。（2）證人、鑒定人的出庭義務證人、鑒定人不出庭的訴訟風險：除了法律規定的特殊情況外，證人都應出庭作證。我國《民事訴訟法》第70條規定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。《民事證據規定》第53條至60條也對證人和鑒定人接受當事人質詢作出了規定，在《民事訴訟法》規定的基礎上進一步重申了原則上證人與鑒定人應當出庭接受當事人質詢，同時對「證人確有困難不能出庭」的情形給予了明確限定。前文亦已提及，證人不出庭將可能導致證言效力受損，當事人需要承擔證據不充分或不確實而不被採信的風險。但在審判實踐中，很多證人、鑒定人不願意出庭接受質詢，特別是證人、鑒定人為機關、機構的，他們往往只願意出具書面證言、書面鑒定結論。2、庭審紀律關於庭審紀律的風險主要是指違反法庭紀律和審理規則，妨害民事訴訟的風險。根據《民事訴訟法》第十章的有關規定，對必須到庭參加訴訟的被告，經兩次傳票傳喚拒不到庭的可依法拘傳。對違反法庭規則的訴訟參與人和其他人可以予以訓誡、責令退出法庭或者予以罰款、拘留；對哄鬧、衝擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任。情節較輕的，予以罰款、拘留。對偽造、銷毀重要證據，妨礙法院審理案件的，以暴力威脅賄買方法阻止證人作證或指使、賄買脅迫他人作偽證的；隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點並責令其保管的財產，轉移已被凍結財產的；對司法人員、訴訟參與人、證人、鑒定人、協助執行的人等進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復；以暴力威脅或者其它方法阻礙司法工作人員執行公務的；拒不履行法院已經發生法律效力的判決、裁定的。訴訟參與人或者其他人有上述行為之一的，法院可根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的依法追究刑事責任。因此作為訴訟參與人，必須認真遵守法庭規則，忠於事實、恪守法律、實事求是地參與訴訟活動，否則不但不能贏得訴訟，而且還要承擔案件以外的上述妨礙民事訴訟的風險。3、訴訟期限在庭審過程中有些訴訟行為存在時間上的限制，如果超過了這個期限就無權做出該訴訟行為或該行為歸於無效，專業律師應在庭審過程中隨時提醒當事人注意及時行使自己的權利。關於訴訟期限的風險主要有：1、未能及時申請迴避的風險；2、逾期改變訴訟請求的風險；當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴，應當符合法律規定的期限，超過人民法院許可或者指定期限的，當事人可能面臨法院不予審理的風險。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第34條第3款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。3、權利請求超過訴訟時效的風險。當事人請求人民法院保護民事權利的期間一般為二年（特殊的為一年）。原告向人民法院起訴後，被告提出原告的起訴已超過法律保護期間的，如果原告沒有對超過法律保護期間的事實提供證據證明，當事人將面臨其訴訟請求得不到人民法院支持的風險。（三）二審中的風險防範二審中的風險主要涉及上訴、時效、舉證等方面。1、上訴（1）上訴不當的風險：當事人上訴請求不當，可能面臨被駁回上訴的風險。沒有經過充分評估的上訴不僅不能帶來希望的結果，也會使當事人承受再次訟累的糾纏與經濟上的損失。相比之下，適時的協商與調解更能快捷並高效地解決問題。（2）當事人撤回上訴，可能面臨不被法院准許的風險。在二審中當事人可以撤回上訴，但是存在例外，即若人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的，則人民法院不準當事人撤回上訴。2、時效風險對一審判決、裁定不服，可在法定期間內向上一級法院提起上訴，逾期不上訴的，則一審判決、裁定發生法律效力，將承擔喪失上訴權的風險。3、舉證風險二審法院只接納新證據，在一審中已經提交過的證據在二審中無須再次提交。二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束後新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲准許，二審法院經審查認為應當準許並依當事人申請調取的證據。對於新證據的提交，當事人應當遵循相應規則，即當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。如果當事人未能按規定提交新證據，則須承擔證據不被法院採信的風險。此外，由於當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的，提出新的證據的當事人可能面臨負擔其他當事人由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失的風險。第二審程序是終審程序，因此當事人更應謹慎對待。雖然理論上講還有再審程序作為最後的救濟手段，但以筆者的經驗，能夠走到再審程序的畢竟是少數，民事再審就更難了。因此訴訟一旦進入二審，就意味著進入了終局性決定的程序，在這一程序中當事人的每個訴訟行為都應三思而行，考慮其可能導致的風險並進行合理地評估和防範，避免產生不必要的損失。針對前述所論及的風險點，當事人應當注意從以下幾個方面進行二審風險的防範。1、訴求的確認。首先確認己方的訴求在一審中獲得了多大程度的支持，又有多少證據可以佐證，在訴求難以得到支持的情況下，應當考慮提起上訴的必要性和可能性。2、證據的收集與提交。在一審判決生效後發現或獲得的證據可以作為二審中的新證據，因此在上訴期間內當事人應當注意收集可能的證據，用以進一步支持自己的主張，加強其訴求在二審中被法院認可的可能。3、關注各類時效。二審的時效從上訴時效開始，包括答辯期間、舉證期間、申請法院調取證據的期限、申請保全和執行的期限等等，讀者可以參考一審中的各種時效風險。四、執行階段的風險與防範（一）執行階段的風險提示執行關係著當事人是否能通過該措施的實施真正實現判決書所支持的權利，執行的程度和效果也影響著該權利實現的程度和效果。一般來說，執行階段的主要風險包括以下幾方面：1、申請執行人不在法定期限內申請執行的風險向人民法院申請強制執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起算。法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最後一日起算。申請執行人必須在法定期限內提出強制執行申請。無法定理由逾期申請的，將承擔視為放棄申請執行，人民法院不予受理，當事人須承擔喪失申請執行權的風險。2、不按時交納申請執行費的風險。申請人無法定理由不按規定的時間和數額交納申請執行費的，將承擔按自動撤回申請處理的風險。3、被執行人下落不明的風險《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》規定，申請人有義務向人民法院提供被執行人的財產狀況和線索，因此申請人應當提供被執行人的下落和財產狀況，如不能提供，法院又無法查實被執行人可供執行財產的，申請人將承擔暫緩執行甚至無法執行的風險。4、繼承人或權利承受人申請執行的風險申請人不能提交繼承或承受權利的證明文件，將承擔因申請人不明確暫緩執行或中止、終結執行的風險。5、無足夠財產可供執行的風險（執行部分不能的風險）被執行人雖有財產，但不足以抵償全部欠款，會導致剩餘欠款得不到清償或對於剩餘欠款的執行時間過長，造成執行拖延的風險。也就是說，被執行人沒有足夠財產履行生效法律文書確定義務的，人民法院可能對未履行的部分裁定中止執行，申請執行人的財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。6、執行申請不當的風險執行請求漏項，會導致未請求部分視為放棄的風險。執行請求的增加、變更應在執行期限內提出，逾期則不予執行，也會導致按放棄權利處理的風險。7、被執行人為破產企業的執行風險當作為被執行人的企業法人進入破產程序時，該案將依法中止執行。被執行人被宣告破產，其財產不足以清償全部**務的，對各**權人的**權按比例清償，申請人將承擔不能得到全額清償甚至得不到清償而終結執行的風險。8、案外人對執行標的異議的風險案外人對執行標的提出異議時，執行申請人將面臨該執行被中止、解除或撤銷的風險。因為根據最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第71條至73條的規定，案外人異議成立的，其所提異議的執行標的物是法律文書指定交付的特定物的，中止執行；所提異議的執行標的物不屬生效法律文書指定交付的特定物的，停止執行，已經執行的立即解除或撤銷，並將該標的物交還案外人。（二）執行風險防範為了能夠正確並及時地獲得判決的執行，在申請執行中應注意以下程序和方法：一、應了解案件執行的管轄法院。我國民事訴訟法規定：發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。二、法院受理執行的條件：1、申請或移送執行的法律文書已經生效；2、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人；3、申請執行人在法定期限內提出申請；4、申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確；5、義務人在生效法律文書確定的期限內未履行義務；6、屬於受申請執行的人民法院管轄。三、向法院申請執行所需提交的主要文件：1、申請執行書；2、作為執行根據的生效法律文書；3、申請執行人的身份證明；4、繼承人或者權利承受人申請執行的，應當交繼承或者承受權利的證明文件。四、先予執行。有些性質特殊的案件可以不經當事人申請，直接將案件的生效判決移送執行庭執行。由於有些案件涉及國家利益、社會利益和婦女、兒童、老人的生活急需，因此判決一經做出，就應立即執行。這類案件包括：1、人民法院製作的具有給付贍養費、撫養費、撫育費內容的民事判決書、調解書。2、人民法院製作的具有財產內容的刑事判決書、裁定書。3、人民法院製作的罰款決定書。4、人民法院製作的財產保全和先予執行的裁定書。此外，從被申請執行人角度，當申請人向法院遞交申請執行書並被受理後，三日內會收到法院發出的執行通知，指定履行期間，若在此期間被申請執行人仍不履行，則法院會採取強制執行措施，包括：凍結、劃撥存款，扣留、提取收入；查封、扣押、拍賣、變賣財產；搜查隱匿財產；強制遷出房屋，強制退出土地等。總之，在申請執行期間作為申請人應具備兩個意識，第一，繼續舉證意識。應當向人民法院提交必要的文件和**，包括向人民法院提供其了解的被執行人的財產狀況或線索。這是民事訴訟中，誰主張誰舉證責任制度原則的延伸。申請執行人應承擔的舉證責任主要包括提供被執行人住所地、工作單位、收入情況、銀行賬號及財產狀況，包括動產、不動產、知識產權或其他可供執行的權益；如果被執行人為法人，還應註明該法人的出資人是否投資到位，是否抽逃、轉移註冊資金。申請人若沒有履行這些責任則可能帶來執行中止或終結的後果。第二，市場風險意識。在實踐中，並不是所有的裁判文書都能得到執行，司法文書只是對雙方的權利義務做出的判斷和確定，能否實現還取決於很多因素。如被執行人是公民的，他生活困難無力償還欠款，無財產，亦無收入來源；被執行人是企業的，該企業可能停產甚至破產。那麼，此類案件只能中止執行，待他有執行能力時再恢復執行。像這樣的案件執行不了，應該說不是法院的原因，而是當事人應該承擔的市場風險。任何人搞經營做買賣，都應有市場風險意識，不可能保證只賺不賠，更不能保證對方永遠都能有償付能力。
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