中國法學創新講壇第七期舉行

第七期中國法學創新講壇舉行時間：2012年6月15日（周五）15：00地點：清華大學法學院明理樓主辦單位：中國法學會 清華大學主講嘉賓：中國政法大學鄭永流教授評論嘉賓：人民大學法學院學術委員會主席朱景文教授上海交通大學凱原法學院院長季衛東教授主持人：清華大學法學院院長王振民教授即時消息>>更多·中國法學創新講壇第七期舉行[法制網]:為了進一步推動法學創新，繁榮法學研究，推進依法治國，中國法學會與清華大學特聯合創辦「中國法學創新講壇」，至今已經舉行六期，反響十分熱烈。[09:50][法制網]:2012年6月15日（周五）15：00，第七期「中國法學創新講壇」將在清華大學法學院明理樓舉行。本次講壇的主題為「實踐法律觀」，中國政法大學鄭永流教授將擔任主講嘉賓。[09:50][法制網]:屆時，法制網將進行全程圖文直播，敬請關注！[09:51][法制網]:本次直播正式開始[15:08][清華大學法學院院長、教授 王振民]:中國法學會和清華大學共同主辦的中國法學創新講壇第七期今天正式開幕，非常高興的邀請到中國法學會黨組書記、常務副會長、全國政協社會與法制委員會副主任、原中央政法委副秘書長、中央綜合治理辦公室主任陳冀平同志參加今天的開幕式。今天主講人是中國政法大學中國法學院鄭永流教授，還請到了兩位重量級點評人，一位是中國人民大學朱景文教授，還有一位是上海交通大學凱原法學院季衛東教授，專程從上海飛過來，點評完之後又要飛回去，非常感謝，非常歡迎！首先邀請中國法學會黨組書記常務副會長陳冀平同志講話。[15:10][陳冀平]:各位專家學者，老師們，同學們：大家好！今天，我們在美麗的清華園迎來了第7期中國法學創新講壇。中國法學創新講壇是中國法學會和清華大學成功合作的典範，也是不斷推出法學大家和法學創新理論的平台。在這兒，我謹代表講壇的主辦方中國法學會和清華大學，向主講嘉賓鄭永流教授和評議嘉賓朱景文教授、季衛東教授三位法學大家表示衷心的祝賀和感謝，同時也對今天到場的各位老師和同學表示熱烈的歡迎！[15:11][陳冀平]:中國法學創新講壇作為我國高端法學學術講壇，其目的主要包括兩個方面：一是倡導創新，就是致力於推出一批具有鮮明原創性的法學理論；二是呼喚大師，就是匯聚和成就一批學養深厚的法學家，尤其是在國際上具有相當影響的中國法學家。[15:11][陳冀平]:周永康同志多次強調指出，中國法學會要建立健全有利於優秀法學、法律人才健康成長、脫穎而出的體制機制，努力造就一批立足中國、面向世界、學貫中西、在國際上有重要影響的馬克思主義法學大家，一批理論功底深厚、實踐經驗豐富、在國內外有影響的法學研究領軍人物，一大批政治和業務素質好、勇於開拓創新的中青年法學、法律專業骨幹，為繁榮發展中國特色社會主義法學事業，為全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家作出新貢獻。應當說，從當前的形勢來看，造就一支在國際上具有一定影響力的法學家隊伍十分必要，具有極為現實的緊迫性。[15:13][陳冀平]:當今世界正處於大發展大變革大調整時期，各種政治力量縱橫捭闔，思想文化交流交融交鋒更加頻繁，意識形態領域鬥爭尤其尖銳複雜。國際敵對勢力不斷對我實施細化、分化戰略，極力推銷其法律制度和價值觀念，在人權、民主、法治、司法制度等方面肆意攻擊我國。在這種情況下，我們的法學家應當具有大局觀念和責任意識，堅持從我國法治實踐出發，自覺以社會主義法治理念為指導，努力提高理論修養和研究水平，在國際上敢於並善於發出我們的聲音，對國際敵對勢力的滲透和攻擊進行有理有力有據的反擊，建立中國特色社會主義法治話語體系，牢牢把握法治意識形態的主導權。[15:13][陳冀平]:與此同時，隨著綜合國力的顯著增強，我國與其他國家在國際秩序、領土主權、國際貿易、知識產權、氣候變化、資源能源等涉及國家重大利益的鬥爭和摩擦呈加劇之勢。隨著法律全球化的深入發展，法律作為促進、保障和穩固國家間經濟關係、政治關係的重要手段，發揮著日益重要而獨特的作用。因此，我們也急需一批在國際上有一定影響的法學家參與國際規則的制定，推動國際秩序朝著更加公正合理的方向發展。尤其是在「南海之爭」等重大問題上，法學家應當具備國際眼光和戰略思維，從國際法、國際準則等角度深入研究，形成國際影響力，充分發揮法治「軟實力」的作用，通過法律手段有效地解決國際爭端和地區問題。[15:20][陳冀平]:新中國成立以來，特別是改革開放以來，我國的民主法制建設取得了巨大成就。黨的十五大明確提出了依法治國基本方略，十六大、十七大不斷深化中國特色社會主義法治的內涵，中國特色社會主義法律體系也已形成。在看到這些成績的同時也應當注意到，當前我國法學研究還存在一些亟待解決的問題，尤其是在一定程度上存在著對西方盲目崇拜的現象。我們要吸收、借鑒人類法治文明的優秀成果，但決不能以西方的法治理念、法治模式來評判我國的法治建設，更不能脫離我國實際照搬西方的法律制度。在法治建設中，我們既要遵循人類法治文明發展的一般規律，又要體現社會主義的本質特徵，更要符合社會主義初級階段的基本國情，努力走出一條具有中國特色的社會主義法治道路。因此，我們急需一批法學家深入了解中國實踐，兼采中西法治文明之長，加強我國法治意識形態的自主化建設，構建中國特色法治話語體系。[15:20][陳冀平]:那麼，如何才能成為在國際上有一定影響的法學家呢？我談以下幾點意見，供大家參考。一是要有愛國精神。愛國精神是優秀法學家的基本素養。只有深深地熱愛著我們的這片土地，我們才有可能深入了解我國社會，持續關注實踐中的重大問題，自覺運用我們中國人的智慧，從而創造出具有中國特色的法學理論，形成國際影響力。因此，我希望我們的法學家們要傳承中國幾千年來的優秀法治文化，要堅信中國特色社會主義法律體系和法治理論的正確性，要理直氣壯地宣傳中國特色社會主義司法制度，不能自我矮化，妄自菲薄。通過主動了解法治實踐，善於接引中國傳統及西方的各種理論資源，解決當前中國的現實問題，在注重批判的同時更注重建設，我們一定能形成法學界的「中國學派」，展示法學研究的「中國氣象」，創造法治之路的「中國模式」。[15:22][陳冀平]:二是要有創新意識。創新是理論發展之魂。優秀的法學家要麼能夠善於發現新領域和新問題；要麼能夠突破舊思維的條條框框，提供新思路和新方法。當前我國的改革開放和社會主義現代法建設進入了一個新的時期，我們遇到了許多國家沒有的或者以前未曾遇到過的新情況、新情況。這對我們的法學研究提出了新的要求。中國法學創新講壇正是以推動法學學術創新為己任。今天鄭永流教授提出的「實踐法律觀」關注反思和創新，強調踐行和行動，試圖提煉出一種既普適中西又關照中國特殊的法律觀，就是創新的典型。講壇前六講，羅豪才教授的「中國行政法的平衡理論」、李龍教授的「人本法律觀」、張明楷教授的「行為功利主義刑法觀」、季衛東教授的「法制重構的新程序主義進路」、范愉教授的「多元化糾紛解決機制與可持續發展」、龍宗智教授的「相對合理主義及其現實挑戰」也都是具有重大原創性的研究成果。我希望講壇能夠繼續堅持以「重大創新」作為硬標準，不斷展示法學家的風采和法學研究的頂尖級成果。[15:23][陳冀平]:三是理論法學與應用法學並重。理論法學和應用法學構成了法學研究的全部內容。當前，我國法學研究既要重視應用法學研究，也要重視理論法學研究。要打造一支在國際上具有一定影響力的法學家隊伍，基礎理論研究也非常關鍵。法學研究如果沒有形成系統的理論，很多對策建議就沒有說服力，難以真正地指導實踐；沒有形成系統的法學理論體系，我們就難以形成自己的話語體系，無法在世界法學的大舞台上說服別人，法治的「軟實力」也就無從發揮。應當說，近些年來我國部門法研究取得了重大進展，許多成果都已經轉化為法律和司法政策。我希望，廣大的法學工作者們在繼續深化應用法學研究、實實在在地為具體問題提供好的對策和建議的同時，要注重中國特色社會主義法學理論體系的建設，加強對法治理論和法治實踐中全局性、前瞻性、戰略性問題的研究,關注中國特色社會主義法治的頂層設計，提煉出一些核心概念、命題和主張，提升在國際學術界的競爭力，傳播中國人的智慧，為世界法治文明做出我們的貢獻。[15:23][陳冀平]:四是要關注實踐。實踐是創新的源泉。實踐出真知，理論來源於實踐。法學理論要有生命力，必須堅持法學研究與法律實踐緊密結合。中國的法學研究如果不植根於中國活生生的實踐，脫離中國的國情和特色，就迷失、淹沒在外國浩如煙海的理論中，就成了不能解決實際問題、空洞的玄學，同時無法在法治話語權的爭鬥中形成核心競爭力。我國進行的是前無古人的法治事業。偉大的實踐需要偉大的理論的指導。因此，我希望廣大法學工作者應當走出書齋，走向實踐，走向人民大眾，創造出對世界法治文明具有重大貢獻的法學理論。[15:24][陳冀平]:我注意到，擔任本期講壇主講嘉賓和評論嘉賓的三位法學大家都在國外作過較長時間的講學，都毅然回國報效國家和民族；都致力於法學理論創新，並提出了諸多很有價值的新理論；從事法學基礎理論研究，但都非常注重結合中國國情和法治實踐研究問題，比如朱景文教授近些年就特別重視中國特色社會主義法律體系研究；都積极參与國際交流，發出自己和中國的聲音，在國際同行中具有良好的口碑和影響力。因此，我提議大家用熱烈的掌聲對他們表示感謝！[15:26][陳冀平]:同志們，同學們：當前我國正處於發展的重要戰略機遇期和矛盾凸顯期，我們的民主法制建設取得了巨大成就，同時也面臨著一些問題急需新思維、新機制和新方法。當前，黨和國家提出加強和創新社會管理，這為廣大法學工作者提供了大有作為的舞台和難能可貴的機遇。可以說，這是一個需要和催生法學大家的時代。希望大家能夠樹立國情意識、大局觀念，努力鑽研，創造出更多更好的法學理論服務於實踐，湧現出一大批在國際上具有影響力的法學家，更好地為中國特色社會主義偉大事業服務！[15:26][陳冀平]:最後，預祝本期講壇圓滿成功！感謝講壇合作方清華大學為本期講座付出的努力！謝謝大家！[15:26][王振民]:下面請鄭永流教授做今天的主旨報告。鄭老師1982年畢業於湖北財經學院法律系，也就是現在中南財經政法大學法律系，1986年畢業於中南政法學院獲得法學碩士學位，鄭老師是粉絲「四人幫」之後最早幾期的法學博士，1989年博士畢業。1989-1993年執教於中南政法大學，1993-1996年擔任德國薩爾州立大學法律經濟學院客座教授，2004年擔任德國弗萊堡大學法學院代理教授，現任中國政法大學中歐法學院法哲學交叉法學研究所所長，中國政法大學教學指導委員會副主任，鄭老師主要研究領域是法學哲學、法社會學、人權法，已經在中德兩國出版多本著作。今天鄭老師給我們講一下他的法學基本理論和實踐的認識，今天主題是實踐法律觀。下面有請鄭永流教授開始演講。[15:33][中國政法大學中歐法學院教授　鄭永流]:各位下午好！來到中國法學創新講壇，在興奮和高興之餘，更多是沉重，為什麼是沉重呢？當然不是心情沉重，而是步伐沉重，因為「創新」兩個字好說，但是做起來非常困難，尤其是在中國這樣一個到處看到Made　in　China，已經變成世界的工廠，同時也是世界的市場，但是中國的設計、中國的創造，與中國大國的地位相當不符。在座各位都肩負了創新的任務。這個認識是我步履沉重的第一個原因。[15:33][鄭永流]:第二個原因可能有一些歷史的包袱。如PPT是《禮記?大學》里的一句話，「苟日新、日日新、又日新」，商朝開國君王陳康刻在他的洗澡盆上的一句話，意義是每天要洗澡，保持清新，更重要的是保持思想銳意進取。從商湯王開始已經3000多年了，從文字上參考一個概念的起源，據說「創新」兩個字就是從「苟日新、日日新、又日新」這句話當中發源的。這九個字可以作為我們中國法學創新講堂的座右銘未嘗不可。背著這麼沉重的三千多年的創新，但是現在我們沒有多少創新，我們的步履當然顯得格外沉重。儘管如此，還是想把我所謂的創新理論拿到這樣一個講壇上與大家共同再次檢驗一下。[15:34][鄭永流]:　　　剛才主持人也講到，法學是一個應用性非常強的學科，使我想起波普爾的一句話，在他逝世前三年，在德國做了一次報告，報告題目用了一句話，他說「所有的生活都是來解決問題」。法學是應用學科，是實踐性非常強的一門學科，一個哲學家說出所有生活都是來解決問題的，法學更應該這樣。今天的社會是一個風險社會，應用中國的話語來講，是一個問題社會。我們面臨著許許多多的問題，尤其是法學，大到治國安邦，小到定紛止爭，面對的都是問題。這樣的風險社會、問題社會的狀態，首先可以用一個謎語的謎面來形容一下，看看是否貼切。因為很多問題我們沒有明確的答案，謎面是這樣的「一個不是男人的男人，看見又沒看見，用一塊不是石頭的石頭打了又沒有打中一隻站在不是棍子上不是鳥的鳥。」請允許我暫時不揭開謎底，我只想用這樣一個謎面來說明我們是面對一個沒有多少現成答案的，就像這個謎面所說的，是這個又不是這個，像它又不像它的一個社會。[15:34][鄭永流]:　回到我們主題，因為我們通常把法律作為一個準繩，或作為準則，是否應該重寫我們時代的法律觀呢。帶著這個問題，下面要講六個部分內容。[15:34][鄭永流]:一、法律觀要回答什麼？似乎一下子跳到一個非常抽象的法學命題上，但是任何對法律觀的回答，或者任何對什麼是法律這樣一個問題的回答，既是抽象的，同時更是具體的。這是由於我們對種種具體的問題沒有一個明確的答案，才需要我們回溯到法學的層面來考量什麼是我們應該堅守的法律。利用專業術語來講，什麼是法律觀？法律觀要回答的問題什麼是正確的法律，以及怎麼認識和實現它。法學應用性非常強，通過條文表現出來的無非就是公法和私法，我們面對的都是一些大大小小的案件，在大大小小的案件中，事實上都蘊含著要我們去回答什麼是法律問題。[15:47][鄭永流]:最近我看到一個案件，通過這個案件來說明一下為什麼法律觀是我們的生活，是我們執法、司法，誇張來說幾乎天天連在一起的。在四川發生的一個案件，有一個農民在自己的家裡承包地里挖出了陰沉木（又稱烏木），就產生了所有權的問題。按照《民法通則》和《物權法》，還有《礦產資源法》，似乎都不能回答烏木的歸屬問題。為什麼？因為烏木是長期自然形成的，不屬於礦藏，而是屬於特有樹木，經過自然演變而形成的，不屬於礦藏，在礦藏里找不到烏木這個種類。《礦產資源法》對此不能作出解釋。[15:50][鄭永流]:　再來看看《民法》或《物權法》，規定了埋藏物，規定了隱藏物，規定了拾藏物。這個烏木不是埋藏物，也不是隱藏物，到底是什麼物？《物權法》的這個物字能否涵蓋烏木這樣一種物呢？當然從自然意義上說可以涵蓋，但從法律意義上來講，不是能輕易回答的。這就產生一個問題，我也看到民法學界關於這樣一個問題的討論，有的人說不是屬於承包地主人，鑒於這個承包地在農村裡屬於集體所有，應該屬於集體的。還有人提出不同的意見，誰是發現者，他就是物的主人。[15:50][鄭永流]:種種觀點似乎都沒有很明確的依據，同時合理性似乎都會受到一些質疑。類似烏木這一個最新的案件，因為中國是一個問題社會，或是一個大案要案的社會，我們這幾年看慣了引起社會轟動的，從延安的黃碟案到蘆州遺產繼承案，一直到今天的烏木案，似乎都很難從法律迭出當中找到明確的答案，所以我們才可以把法律觀看似是一個神秘、高深莫測的法學哲學問題，實際上是我們生活，和司法執法是連在一起的。[15:50][鄭永流]:這是為什麼值得重新討論的問題？我們回溯一下，前面舉了一些例子，怎麼從理論上進行總結？覺得法律觀真的是一個值得我們思考的問題。法律觀產生於事實與規範之間的不對稱，產生這樣一種狀態的問題。這樣一種不對稱也可以從兩個層面來進行分析：[15:50][鄭永流]:一是從認識上來進行分析，認識上事實與規範的不對稱，在認識上的不對稱又可以從更細微的兩個層面進行考察：1、個案事實與規範不對稱。剛才我講的這些案件，更多的是屬於個案事實，烏木案、黃碟案或遺囑案，更多是一種個案事實和規範不對稱，意味著規範不能很好的直接的解決個案問題。這樣一種不對稱，在任何國家，在任何時代，都是存在的。具有很強的普世性，所以無論是在美國還是在德國、在中國，都可以看得見類似這樣的烏木案所謂的疑難案件。2、社會事實與規範不對稱。在中國表現的程度遠遠超過其他國家，社會事實講的就是因為我們獨特文化傳統，因為我們的政治結構，還有我們的民意和法律所強調的法制精神存在比較大的差距。這就是我們今天為什麼有很多法律得不到貫徹，更多的不是個案事實與規範不對稱所造成的，這是原因之一，更重要的是社會事實與規範不對稱性造成的，具有一定中國特殊性，我們也可以稱作為是中國問題。中國問題並不是中國獨有，而是在中國表現的突出一些。[15:51][鄭永流]:二是從倫理上的不對稱性。它直接和社會事實與規範不對稱性聯繫的比較緊，但是我上升到了認識論，又上升到倫理上不對稱性，指的由於不同倫理觀，也就是不同對待法律的看法而導致了對規範的不認同、不遵守，所以使我們規範很難，或者比較少的進入到我們生活當中去。所以使我們今天看到大量的制定法普遍的失效，在倫理上的不對稱性，也就是說對待法治的看法的不同，所以也產生了很多的理論，比較強調本土的文化，強調中國國情，而使我們制定出來的這些制定法在很大程度上空轉、輪空了。正是由於在認識論上和倫理上不對稱性，使我們回過頭來反問我們要遵守的、要遵循的法律到底是什麼，所以它才值得我們今天來重新討論。[15:59][鄭永流]:　既然要討論，就要找到我們討論的起點。我們的起點是別人的終點，反過來說別人的終點就是我們的起點，我們稍微要簡要回顧一下以往對法律觀問題的回答有哪些研究，同時更要看到這些研究當中存在哪些缺陷。[16:00][鄭永流]:如圖進行簡要描述，如果把以往所有的研究能夠歸納為兩大類，一類是所謂的規範法律觀，一類是事實法律觀。可以看到，以往研究總是偏向一方，或者比較重視事實的因素，或者比較重視規範的因素，所以形成了如圖所展示出來的內容。[16:00][鄭永流]:什麼叫規範法律觀？規範法律觀在我的概念體系中，當然大家熟悉的話語體系概念，比如自然法是一種預設的東西，一種用原則表現出來比較抽象的法治形態，這是大家公認的。但是我下面講到的可能沒有得到大家公認，我把法律實證主義所強調的制定法也歸到規範法律觀當中去，同時也把法社會學意義上強調的，包括中國本土學者所強調的習慣、習俗也看作是一種規範法律觀，似乎在不同陣營當中的學說，為什麼統統歸納到規範法律觀陣營中去，有一個共同的特徵，或者他們在所謂的缺陷或不足上有共同的幾點：[16:00][鄭永流]:　1、在哲學上講都是所謂的實體本體論，也就是說把法律看作是一個外在於我們實用主體的東西，就像桌子，就像建築，是外在的，我們只要去發現它就可以了。自然學也好，習慣法也好，只不過是它們表現的形態不同，都是外在給我們的。如果從缺陷來講，這是它的第一點。[16:00][鄭永流]:　　2、都有公理化的傾向，都以為在自己的陣營體系中，能夠滿足所有問題的需要。只要遵循這樣一個公理，就像1 1等於2一樣就能獲得答案。[16:01][鄭永流]:　3、所採用的方法是演繹的方法，既然大前提已經設定好了，碰到具體問題只要通過演繹得出結論就好了，沒有考慮到活生生的實踐，沒有對實踐付出必要的關照，所以在很大程度上就變成了無本之木，沒有事實的根基。[16:01][鄭永流]:中國哲學最強調踐行和行動的問題，解決行的問題。中國哲學當中知行的問題始終是一個困擾著我們哲學家的一個問題，是知易行難還是行難知易，歷史上有很多論辯，但是我們今天不討論這個論辯。[16:07][鄭永流]:實踐哲學另一個源頭可以追溯到亞里士多德那裡去，亞里士多德強調了實踐哲學，不像中國哲學強調踐行和行動，而是強調在具體的情景當中根據具體事實反思性的行動，在反思當中創新，這是亞里士多德的傳統。這個傳統中間經由伽德默爾、到今天的哈貝馬斯，包括英美的學者，羅爾斯，德沃金，受到這個傳統很厚的影響。我借鑒實踐哲學中國的元素和亞里士多德哲學當中反思和開新的元素，來建立起自己所謂對什麼是法律觀或什麼是法律問題回答的理論基礎。[16:07][鄭永流]:下面我用實踐哲學兩大元素，或一個中國元素、一個西方元素來回答我前面所提出的問題，這種不對稱性，認識論上的不對稱性和倫理上的不對稱性。我這裡顛倒了一下，因為重點要講認識論上的不對稱性的解決辦法，而後面不對稱性具有更大的普世性。[16:07][鄭永流]:倫理上的不對稱性，運用實踐哲學來解決倫理上的不對稱性所形成的倫理上的實踐法律觀，這樣一個實踐哲學或中國元素的實踐哲學強調踐行和行動，恰恰是我們今天所缺乏的，今天的法治不張，或者法律不能暢行，是來自於知行分立，同時也來自於我們對現在所張揚法治觀在倫理上，也就是在立場上，可能沒有多少理性成分，但是從情感成分的不認同，甚至批判。[16:08][鄭永流]:在我看來還是要堅守我們現在的一種法律觀，我認為這是經過了各個國家反覆實踐所證明的，當然不是最好的，但可能不是最壞的一種治理國家的方法。有時候是從理想主義層面去苛求這樣一種現代法治文明，當然會存在很多缺陷，從這種法律觀出發，我們更多要強調踐行和行動，來解決傳統中國哲學當中，或者中國人在生活中並沒有很好完成的一個任務就是知和行的問題。我們不更多討論知和行誰易誰難的問題，但在踐行法治上我們可以這樣回答，知並不難，知是非常容易的，再艱深的理論我們都會理解，最難的是行的問題，所以我為什麼要強調踐行和行動。[16:08][鄭永流]:怎麼樣踐行和行動？或者怎麼樣獲得對現代法律觀的認同？我覺得不是教育的問題，不是我們理論能夠貢獻多少的問題，更多的是在實踐當中產生認同的問題。就像我們通常所說的，游泳並不需要進游泳訓練班學多少知識，而更多的是你在游泳池裡或在河裡、江里游上十天半個月肯定就會了，是實踐的問題，只有在實踐當中才能獲得這種認同。所以更多的不是理論的問題，倫理恰恰就是這樣一個意義。[16:08][鄭永流]:下面把更多時間放在認識論上的實踐法律觀。前面講到認識論上實踐哲學更多的是關注反思和開新，是在具體的情景當中，在具體的事態案件當中進行反思，進行創新的，把認識論上實踐法律觀提煉為一個命題：[16:08][鄭永流]:　1、法是關係的本體。我們過去都把法看作是外在理解者或行動者的一個客觀的文本，我們只要去發現它、去了解它就夠了，但法真的是這樣嗎？真的能完全外在於我們嗎？當我們聯繫一個案件對它進行判斷，作出裁決時，事實上是把我們很多理解投入到了所謂的外在法律文本當中去的，所以我們經常在法庭上爭論不休，誰和誰爭論不休？是理解主體對一個問題或對一個概念，比如什麼叫拒載，比如剛才烏木案在物上屬於礦藏還屬於埋藏物、隱藏物，是我們的主體對這個問題發生了爭論，只有當主體達成大致的共識以後，我們才依照這個共識來作出判斷。那麼作為判斷依據的這個東西是發生在主體之間的，所以法不是體現主客體關係，而體現主體和主體之間的關係，用術語來講就是體現的是所謂主體間性。[16:08][鄭永流]:　　2、法是規範與事實相互關照的續造性結果。我們很難像自動售貨機一樣，這一頭輸進去事實和法條，另外一條出現判決，這種情況不是百分之百沒有，至少99%不可能存在。既然不可能存在，既然普世性不能做到這一點，那麼真正約束到我們的行為，約束到我們作出判決的東西，並不是我們形式上外在的文本，而一定是我們把外在的文本和我們要處理的個案事實進行相互關照，是一種續造的結果。[16:09][鄭永流]:舉例，前幾天爭論非常激烈，到現在沒有塵埃落定的延安黃碟案。在自己居所和營業場所之間的地方觀看黃碟，在我們法律上是找不到這樣一個集公私於一身混合地帶的概念，我們只有很私的概念，如住宅，我們也有很公的概念，就是公共場所，而這在中國尤為普遍，比如在延安這個地方，又如在北京城鄉結合部，到處可以看到這種情況，白天開餐館，晚上就在上面打地鋪睡覺，是這樣一種場合，我們到底怎麼樣對它進行定性，找不到明確的法律依據，如果找到的話就很簡單，只要用推理和演繹的方法作出結論。[16:17][鄭永流]:在我看來，如果要對這樣一個問題作出判斷的話，我們只有依照一些抽象的法律原則，比如「有疑從輕」原和適用於公民的「法不禁止即為允許」的原則，用我們一定的法律方法，比如用限制解釋的方法，將這樣一種場所從公共場所中排除出去，或用擴大解釋的方法，將這種場所納入到住宅的範圍。只有在具體的情景下，才能夠對我們預先設定的法律作出具體化的意見。[16:17][鄭永流]:3、法是一元的如圖能夠很好地詮釋第二個命題，法是規範與事實相互關照的續造性結果。事實上是在相互續造的，最終這些東西是左手換右手，右手換左手的結果。同時這幅圖也能夠說明第三個命題，就是法是一元的。[16:17][鄭永流]:我們過去把法律分成自然法，就是超實證的，還有實證法，這個法律形成二元的對立。但通過前面的分析來看，我們真正所適用的法是理想和現實的一種對接，或用專業術語來講是實然與應然的對應，只有實然和應然在意義上存在同意關係的時候，我們才能對實然和應然進行相互的推導，如果是兩個世界的東西，一個是客觀世界的東西，一個是主觀世界的東西，一個是理想的東西，一個是現實的東西，讓我聯想到「理想很豐滿，現實很骨幹」，如果是這樣一種關係的話，永遠是不可相互推導的，永遠是不可利用規範來框定事實的，只有在意義上成同意性以後，才能相互推導，相互續造。所以真正的法是一元，而不是二元的。[16:19][鄭永流]:4、法是具有說服力的意見我的每個命題和前面的命題都有很緊密的關聯。既然前面講到法是關係的本體，而不是外在認的客體，因為關係的本體是人與人之間形成的共識，即使這樣一種共識，所謂你的理論、你的學術只能說是一種意見，而不能說是一種知識，這就是柏拉圖所區分的意見和知識，知識具有普世性，意見具有相對性，具有相對的合理性。尤其在今天更能夠看清楚我們所謂的裁判也好，包括我們學說也好，更多不具有知識的特性，而更具意見的特質。因為解釋的主體不可能是一張白紙，任何成見、立場都沒有，來解釋一個問題，這是不可能的，因為我們法律視角總是參與者視角，而不是旁觀者的視角，儘管法官是參與者，應該是立於之間的，但是能夠完全做到這一點嗎？不可能。因為你生活在這個一個場合，生活在這樣一個事件，不可能對這個事件熟視無睹，而產生自己的先見或立場。[16:19][鄭永流]:今天我們是一個價值多元的社會，很難說你的意見一定是知識、是真理，打破我們過去講的主觀符合客觀的真理觀，而真理只是一種共識的結果，而它並不存在著永恆不變的一種意見。同時，我們今天的社會，儘管民主化程度，自由的程度不一樣，但是我們有許許多多途徑發表個人意見，即使你說的不對，被批評的人在今天這個社會還只能夠忍受，還只能夠讓他發表不正確的意見。在這樣一種情況下，我們很難說法制是真理的化身，和你的判斷就是真理，我們只能說法是具有說服力的意見。[16:19][鄭永流]:5、法是實踐智慧。這個命題想留在最後一部分分析，這是核心命題，也是和我們今天講的標題聯繫最緊密的。[16:23][鄭永流]:5、法是實踐智慧。這個命題想留在最後一部分分析，這是核心命題，也是和我們今天講的標題聯繫最緊密的。[16:23][鄭永流]:6、如何看待制定出來這麼多法律，或者大家所熟知的這些原則，它們到底起到什麼作用？前面的說法，似乎也走到規則懷疑主義的立場上面去，認為制定出來的法律完全沒有用，我們就要按照我們的立場作出判斷就好了，不是這樣的。我覺得預設的法律仍然有應有的作用，它對人的行為，對我們的裁判起到一般性的指導、指引作用，但並不構成具體的判斷的理由。可以說預設的法是法的淵源或叫做法律淵源，可以在這一大堆中去找判斷的依據，但是真正作為判斷依據的是什麼？是我們把預設的法律和要處理的個案事實關照以後所形成的認識、判斷，這種判斷是在主體之間，經過協商、商談所形成的結果，所以這樣一個結果才是真正的法律，它就是我們判斷的根據和具體的理由。這樣一個過程，我用了一個圖進行表現。它是不斷的把規範與事實拉近的過程，最後形成所謂的意見，我把這個意見稱之為法。要對我所講的法作出一個判斷，只給出一個定義。法是善和正當的實踐社會。這話並不是我個人完全的獨創，是在前人基礎之上的一種續造。烏爾比安在他的《法律階梯》里引用塞爾修斯的定義，很多人以為是烏爾比安說的，其實不是他說的，是烏爾比安記下來的，實際上是塞爾修斯說的，他是羅馬時代著名的法學家之一，他說法是善和正當的藝術。我把這句話進行了小小的改造，法學既有知識的含義，更具有智慧的含義，法是善和公正的智慧。這是我給法下的定義，對這個定義做簡短的解釋：[16:23][鄭永流]:1、法不是指預設的知識，而是形成於應用預設的法律的活動中；2、在法律應用當中要聯繫到具體的情境，要考慮個案事實及其變化，隨歷史變遷而動；3、這是實踐法律觀尤為強調的，要重視判斷者的反思和自我調整的能力，個人的經驗；4、這樣一種反思和自我調整能力是在實踐當中得出來的；5、作為實踐智慧的法律和法，追求的目標為恰與其份，個別正義。[16:23][鄭永流]:這是我今天要和大家進行交流的實踐法律觀最主要的內容，最後感謝各位的光臨。在結束我的報告之前，想把我前面講的謎語的謎底揭曉，可能在座有很多人知道，儘管這樣，我還是想告訴大家一下，我前面講的謎面是「一個不是男人的男人看見又沒有看見，用一塊不是石頭的石頭打了又沒打中一隻站著一根不是棍子上的棍子上的不是鳥的鳥」，「一個不是男人的男人」指的是太監，「看見又沒看見」是一個獨眼龍，「用了一塊不是石頭的石頭」指的是他用了一塊浮石，不是真正的石頭，他扔過去但是沒有打中一隻站在不是棍子上的棍子就是蘆葦，不是鳥的鳥就是蝙蝠。謝謝！[16:24][王振民]:非常感謝鄭永流教授精彩的演講，之前有些同學已經看到大綱了，今天來參加的還有很多老師，估計大家都有很多問題，先請兩位點評嘉賓做評論。首先有請朱景文教授。[16:34][朱景文]:非常高興參加中國法學創新講壇，首先談一點感受，剛才陳書記都在談中國法學創新的問題，我覺得好像是我們這一代的使命，到了已經不得不提出來了的時候，我們這一代基本是改革開放以後進入大學，研究生、本科生，成長起來的，對這個問題有自己的看法，把中國法學和國外法律的關係分為三個階段，改革開放之後，最有發言權的就是這一塊。[16:35][朱景文]:第一階段，剛剛改革開放時期，剛剛經歷了文化大革命，過去毛主席、鄧小平都曾經講過這樣的話，「民主法制這一套不是我們的強項」，或蘇聯30年肅反，文化大革命踐踏了民主法制，這樣的事情在西方國家不可能發生，這時候我們要建立法制國家，和我們剛開始提出的把重心放在經濟建設上，是同時提出來的。法治國家的模式是什麼？從過去蘇聯的經驗，從我們文革前中國的經驗，很難找到這樣的東西，所以這是自然而然向西方學習。這一代經過學習，大量翻譯了西方的著作，包括名著，還有鄭永流教授提到的一些東西都是那個時代學到的，這是80年代甚至到了90年代中期以前。[16:36][朱景文]:第二階段，用中國法治建設的實踐來證實或者證偽西方理論，也就是西方理論拿到中國，如果正確的話，當然能得到論證，如果不正確的話或者不適合中國國情的話自然就被證偽了，各種問題可能都出現了。[16:37][朱景文]:第三階段，我大學以後這個時期，我們對這些問題，尤其一些西方理論碰到中國實踐的時候，有的時候根本解釋不了問題，這個時候我們中國一些學者，包括法學界一些學者，開始有意識，拿什麼東西到國際的法學上去對話。在國內好說，可以拿哈特的，或者拿哈貝馬斯的東西來說，但是到國際上拿什麼東西去對話呢。我們這一代人如果不做的話，或者不開始去想這樣問題的話，是我們的失職。[16:37][朱景文]:鄭永流教授提到的實踐法律觀。一個理論之所以有生命力，判斷的標準無非是兩個：一是理論面對的現實是非常有普遍性的，這當然是我們中國所面對的現實，但同時也是其他國家都面臨的現實。一方面是規範，另一方面是事實。規範和事實之間又應該是怎麼樣一種關係，這是普遍性的，世界各個國家都遇到的問題，大量的問題都這樣。規範制定地再好，由於規範的普遍性和個案的特殊性，由於規範的路徑性和社會關係的複雜性、變革，有矛盾是必然的，怎麼銜接起來，這是一個普適性問題，哪個國家都會涉及到這個問題。[16:37][朱景文]:二是他提出這個問題在理論上，世界各國的法學家們都在關注。實施法律過程絕不像計算機執法那樣設定大前提、小前提，把事實輸入，自然就出現一個結果，根本不是這麼回事，那樣太簡單化了。這個理論大家都在關注，但理論的解釋、理論的形態不同，大家都看到這個問題。[16:38][朱景文]:當然他主要想從中國古典哲學、實踐哲學當中找到答案，同時他有德國的背景，對德國的東西比較理解，對德國很清楚，其他國家的理論面對的都是這個問題，大家熟悉的哈特和德沃金的爭論，爭論就是規範與事實的關係，當規範不能完全涵蓋事實時，怎麼解決？這個問題怎麼做，哈特談到自由裁量問題，實際上自由裁量有大量的問題，我們中國面臨也是自由裁量的問題，這是不可避免的，法律規定的再細膩，自由裁量都不可能避免。包括規範內的自由裁量問題，比如罰金從多少錢到多少錢，這是裁量；判刑從多少年到多少年，這也是裁量。還包括規範之間，用這個規範還是那個規範，這也是裁量，這個問題非常普遍。還包括完全規範之外或抽象原則的一種自由裁量，比如什麼叫顯失公平，鄭教授提到的許許多多的問題，公序良俗怎麼判斷，社會公共力怎麼判斷，都依賴於法官的自由裁量，這就是事實和規範之間。[16:38][朱景文]:德沃金對這個問題又有一種不同的解釋，他解釋這並不是自由裁量，這是靠法律原則來辦的。也就是說規則沒有那麼具體，在缺乏規則情況下，很多靠原則來辦案。他們在回答事實和規範之間出現某種空缺的狀態，或矛盾狀態時，怎麼解決。[16:38][朱景文]:這裡還有一個傳統，就是法社會學的傳統，對這個問題他也有自己的想法，比如剛才提到美國威斯康星麥考利講的法，法庭最後判決的結果並不是完全適用法律的結果，一個法律自由裁量，一個是交易，最後是法律自由裁量和交易共同作出的。各個國家不同的學術背景，不同的法律傳統，對這個問題作出了不同的理論解釋，我們的理論是從中國實踐哲學當中所尋找到的根基，這種表述是很好的，結合了中國的實踐。[16:38][朱景文]:這個問題對我們當前來講很有迫切性，中國社會法律體系已經形成了，這個體系相對來講還不完善，在30年時間裡，走了西方國家用幾百年走過的道路，很多東西很難做到面面俱到，可能這種東西需要執法者在發揮自己的積極性、主動性來填補空白，這種作用在中國顯得尤為突出，再加上我們國家相對來說有法官法律意識、法律文化的水準不是很高，可能這個問題顯得尤為突出。這是我的感受。[16:48][朱景文]:下面提點意見。關於所謂規範和事實之間的一種緊張關係，主要是制定法為中心來談這個，好像知和行的問題，在大陸法系國家，在判例法的國家更明顯、更突出，這個問題在英美法系更能說明問題。在普通法系遵循的原則就是遵循先例，也就是先例或判例規範。特別有趣的是，什麼叫做遵循先例，先例就是一個判決書，遵循先例的判決當中哪一部分，在普通法系國家先例分成兩部分，一部分叫做決定的理由（所說的先例規範），另一部分就是所謂附帶意見。但特別有趣的是，在決定的理由（先例規範）和附帶意見之間，誰也沒有划出哪個是屬於決定的理由，哪個又屬於附帶意見，這個區分是誰來區分，而以後的法官引用這個的時候，這一個屬於決定理由，另一個屬於附帶意見。在實踐過程中，往往你認為決定理由，再往下的法官推翻你的判決時，覺得那不是決定理由，是附帶意見。鄭永流教授講的所謂實踐法律觀更是好的支撐點，對這個問題有比較好的解釋。[16:48][朱景文]:鄭永流教授講的很多東西值得我們思考，就是未來的路該怎麼走，是不是像以前有些人講的，過去主張宜粗不宜細，現在把法律搞得越來越細，認為這樣做就能解決事實和規範之間矛盾的問題，還得從多方面角度，各個方面都得抓，不能只看一點。[16:48][朱景文]:許多地方鄭永流教授講到事實與規範之間的續造，把法這個概念提出來了，不同於法律或不同於規範，這是很有意思的事情，但這又是我們在法學界上經常遇到的老問題，法和法律的基本問題，這是非常哲學化的問題，而且搞法學界的人喜歡用這麼一套概念，法和法律的區分。事實和規範相互之間的互動續造，這是法，而那個是法律，如果進入這麼一個體系的話是否有點繞舌頭。這個問題其實說得明明白白，法官判決的過程就是不斷發揮法官的主動性、積極性，然後把事實和規範之間怎麼作出銜接，特別是通過法律解釋環節，把這個問題很好的和有說服力的意見連在一起，這就是技術。這個問題如果讓大家都能夠接受的話，就我個人來說，還是不要法和法律作出非常哲學化的一種區分，使我們更好的論證。謝謝大家！[16:48][王振民]:感謝朱教授，下面請上海交通大學凱原法學院院長季衛東教授進行點評！[16:58][季衛東]:我這次擔任點評人是受命於危急之中，是來救場的。中國法學會是中國法學者之家，清華大學是上海交通大學的嫡親兄弟，我肯定要來救場。鄭永流教授切入點很好，從實踐哲學切入，一方面確實抓住了當代法學非常前沿的問題，就是如何看待規範與實事求是之間的關係；另一方面，在全國人大宣布中國特色社會主義法律體系建立起來之後，下一個問題是這個法律如何實施，永流教授恰好抓住體系與實踐的關係，是目前法學理論界非常重要的問題，我覺得這個切入點抓得非常好。我就鄭永流教授提出的這個問題，從四個方面談談自己的一些感想。[16:58][季衛東]:一、如何看待法律秩序、法律規範這個問題有兩個，一是體系理性，二是實踐理性。因為法律是一套規範，體系是一套規則體系，這個時候如果沒有考慮法律的正當性的話，從體系理性的角度來看，首先這個體系得一以貫之，比如凱爾森，從根本規範概念中尋找所有的法律運作過程中的正當性，最後要還原的是規範，這是社會基本共識。哈特也是從體系理性角度看待法律規範，找到的是承認規則，這個承認規則是在一定法律共同體的成員中能夠達成共識的規則。把法律體系正當性還原到了一定法律共同體中。這個東西都是從體系理性角度來看了。[16:59][季衛東]:　鄭永流提醒我們另外一個方面，就是實踐理性，最主要的觀點，比如德國法哲學家費維克提出的「法律要提出論據」，所以從實踐角度來看，提出法律論據的方法是我們考慮法律正當性最重要的問題。這時候把問題還原到具體操作過程中的正當化過程。比利時學者從修辭學角度也提出來這是一個討論對話，用什麼辦法卻說服別人，所以是正當性的。在這樣意義上來說，無論是體系理性還是實踐理性，最根本的是回到了法律規範為什麼能夠對大家行為約束，正當性在哪。過去也許不追究，在現代社會依然會追究，法律的正當化在哪，根據在什麼地方。[16:59][季衛東]:這個時候可以看到鄭永流教授提出這個問題非常重要。[17:07][季衛東]:二、鄭永流教授將中國作為一個理論出發點。德國著名法哲學家阿列克西教授的法律理論指出，歸結到討論的過程，這個事情法律之所以正當，就是經得起討論，經得起變革。既然他把法律的正當化歸結為一個討論的過程，顯然這個時候主張就得到支持，以合理的公認的程序為基礎來進行討論，才能夠使法律規範、正當化。阿列克西和哈貝馬斯觀點是一致的，相通的，在當代西方社會在這個地方不同的理論找到了結合點，這是理論背景、理論基礎的說明。[17:07][季衛東]:三、從理論角度來看，特別是解決中國的問題，針對中國獨有的思想傳統，看一看討論中實踐理性的原理究竟是什麼內容，然後看看中國能夠提出什麼新的東西。[17:08][季衛東]:這樣一個討論的過程，從阿列克西理論中可以分成兩個部分，一是議論，包括老百姓在內的，所有市民在一起進行自由的議論的過程。這個議論最重要的是對話的程序保證，因為他們立場不同，如何保證能夠做一個很好的議論。二是涉及到在座的人，法律推論，主要法理論證性，就是鄭永流教授所說的主觀間性，你的立場不一樣，不同主觀性的內容互相碰撞，所以鄭永流教授提出來不同主觀之間的關係就是主觀間性。既然你也是主觀的，我也是主觀的，客觀的標準在什麼地方。如果說你的地位比我高就可以拍板決定，說明它的正當性是有問題的，這個時候主觀與主觀之間的關係，如何找出客觀性，大家都能接受，以及這樣的主觀與主觀之間的碰撞所得出來的結論大家都能接受，檢驗標準是什麼，這是我們要考慮的問題。[17:08][季衛東]:從這個角度來看，要分兩個方面來看：一是老百姓參與、議論的檢驗標準在什麼地方？二是法律人進行推理時，是不是做得很妥當，要有檢驗標準來判斷你的正當性。先看老百姓，這個時候主要是哈貝馬斯所說的論證的倫理：[17:08][季衛東]:　1、哈貝馬斯說的理想對話。意見不一樣，你說了，我沒有說，我就不能肯定這個結論一定是正確的，要營造一個理想的對話狀態，讓你在法律上地位是平等的，哈貝馬斯提出四條標準，最重要的有兩個，一是對比機會；二是說真心話，不能說假話，所以你說的類似是真實的。[17:09][季衛東]:2、說話不著邊際，你說話跟我說話像京劇《三岔口》一樣對不到一塊去，我說出來的東西你要反駁我，要拿出根據，不能顧左右而言他。你的邏輯關係要有慣性，你過去怎麼說的，現在還要怎麼說。[17:09][季衛東]:　3、公說公有理，婆說婆有理，從法律角度來看要形成共識，所以最後怎麼形成合意，除了本身要有說服力之外，更重要要有普遍化的可能性。[17:09][季衛東]:　從法律的角度來看推論怎麼樣，體系理性強調的是一種體系化的合理性，但是實踐理性不是僅僅看形式上、規範上的，要注意因地制宜具體情況當中的合理性，同樣也要強調邏輯性，不能你今天說這個，明天說那個，自相矛盾是絕對不行的。法律人這個時候提出，提出一個意見，必須拿出證據，要有正當性責任，對於法律人來說，推論是論證責任，不是論證倫理。[17:09][季衛東]:實踐理性對中國司法的意義以及缺陷。鄭永流教授反覆強調中國法律傳統是以實踐理性為特徵，特別是改革開放時期非常重要的、著名的論據，實踐是檢驗真理的唯一標準，從這個角度來看，實踐理性確實在中國應該加以強調，應該大書特書，因為根據實踐進行自我反思的能力，中國人這一點是很了不起的，要有反思理性，這個事情我做得不對，社會反映是這樣的，就有反思，反思之後就會糾錯，反思理性和糾錯理性，這個我們一定要強調。[17:09][季衛東]:重視事實認知層面。事實認知層面，鄭永流教授在報告中說到規範與事實。以事實為根據、以法律為準繩。在這個過程中，如何把事實認知層面和規範理性適當結合起來，有顯得很重要。[17:10][季衛東]:為什麼不能過於片面強調規範，尤其是美國，你講反覆的議論來達到公平，每一個人個人權利都比地球很重，至少跟地球一樣重。這個問題是實踐理性也沒有解決的。在這個過程中，鄭永流教授提出一個很有意思的觀點，法律是關係性，這是中國特有的概念。關係性就是把法律思維中，無論是體系理性還是實踐理性都是特別重要的內容呈現出來，而這個內容是由法理經濟學提出來的。中國強調關係資本，關係成本，關係破裂以及關係修復，從關係角度來看成本和效益，這很有意思。[17:10][季衛東]:最後說一點意見。鄭永流教授談到了很重要的一些方面，但是有一個關鍵因素沒有提到，就是實踐理性最根本是對法律理性正當化激勵的追求，這恰恰很重要，中國傳統最強調的是正當性，道德規範，上位規範很重要，這就是對法律正當性的追求。在當前中國尤其不能忘了中國有這樣良好的做法，就是反思對法律正當性的質問。[17:11][王振民]:感謝季衛東教授的點評，下面進入互動討論環節。歡迎大家提問！[17:16][劉桂明教授提問]:很高興能參加這樣的活動，一個小時的時間只是講了一些概念，知與行不對稱性，思與行的問題，解釋言與行的問題。我個人認為從法學上也有三個不對稱性，法律主觀和客觀，法律一元和多元，意圖在這三大矛盾或三大不對稱之中尋找結合點，還要花很多時間去給我們闡述，讓我們更多的理解實踐法律觀。[17:16][劉桂明教授提問]:用實踐法律觀如何解決現在三個不對稱：如何解決良法與惡法之間的矛盾，如何解決法律可用和不用的關係。現在社會主義法律體系已經建成，但是現在法律還處於沉睡階段。最直接的例子，12年前還有所謂憲法、司法案件，如齊玉玲案件，這個案件最高法院已經廢除了相關司法解釋，但這個案子當時引用的是憲法，有人提出我們有教育法為什麼不引用教育法，如何解決法律可用和不用之間的關係，而不是更多把法律貼在牆上，掛在嘴上，我們如何去用？現在實踐中存在審而不立，立而不審，真正審理案件的人無法對案件作出決定，而對案件作出決定的人又不審理，我個人認為這三大不對稱或三大矛盾的突出，怎麼樣用實踐法律觀來解決？[17:17][ 中國政法大學應屆畢業生張建一提問]:請教鄭老師一個問題，剛剛聽了鄭老師的演講以及兩位點評人的評論以後有一個疑問，似乎兩位點評人都是從方法論的角度對鄭老師提出實踐法律觀的理論進行解讀，我剛才注意到朱老師是自由裁量等類似角度和實踐技術來對鄭老師的實踐法律觀進行點評，而季老師一開始講到因為我們中國特色的社會主義法律體系已經建成，接下來最重要的問題是如何在實踐中實踐這些法律，他們所用的這些話語修辭顯然都是直接面向實踐或面向方法論的，從我個人角度來講，我覺得鄭老師的理論意圖表面上是停留在方法論上，但是從我對鄭老師一些著作的閱讀以及對這些著作的理解來講，我覺得鄭老師最終理論意圖還是想回到本體論上，我不知道鄭老師對自己的理論意圖是如何解讀的？[17:29][法制日報社社法學新聞部主任蔣安傑提問]:剛才這位同學提的問題挺好，我來得比較晚，沒有完全領會到鄭老師的理論意圖，剛才朱老師在點評時提到三個時代，也提到當前中國法學家的責任，談了一個很重要的問題，我們必須要解決什麼是中國的問題，可能在評論時把這個問題只是點一下就過去了，我們也等著他來評論這個問題。季老師引用哈貝馬斯等好多西方法哲學觀點，主要一種理論和方法論觀點進行呼應。鄭老師的這篇文章原來曾經在《中國法學》發表過一些基本的觀點，提出實踐法律觀主要針對中國法律的問題，您到底基於什麼樣的出發點提出這樣實踐法律觀，或者您覺得從路徑上來說要對應的是怎麼樣的路徑？您演講談到了黃碟案件，把法律觀和實踐怎麼樣結合在一起，精華是什麼，能給我們解釋一下嗎？[17:29][鄭永流]:謝謝三位的提問。首先回應一下劉桂明先生提的三個問題，良法與惡法之間的關係；法律可用和束之高閣的問題；審的人不判，判的人不審的問題。這三個問題不是我這篇文章或今天演講當中重點要解決的問題，儘管用了實踐法律觀，「實踐」在中國語境下可能會給大家帶來一些與我想法不太一樣的地方，你們考慮更多的是怎麼樣用我的這套理論去解決我們司法實踐或執法過程中存在的種種問題，我的理論沒有那麼大的包容性，或沒有那麼大解決問題的能力，我今天的報告，包括我的文章重點只是要解決什麼是法的問題。怎麼解決？在法律應用過程中去解決，制定法的中心，包括自然法、習慣法，不是真正意義上的法，真正意義上的法只有在具體情景當中對具體的案件作出理由，這是真正意義上的法，只有這個東西約束到我們的行為和判決。[17:29][鄭永流]:回到劉桂明的問題，良法與惡法的問題，在我的體系中是屬於預設法律的問題，預設的法律當然有一些是惡的，有一些是良善的，我們去完善良善的預設法律，即使預設法律都是良法，同樣存在規範與事實不對稱的問題，我恰恰解決的是這樣的問題。[17:30][鄭永流]:法律可用不可用，在中國帶有一定的政治性，同時帶有一定的策略性的問題。比如你舉的例子，開始說可以用憲法，和不用憲法，當中有很大的政治性考量，當然也不排除有策略性。法律適用受司法政策影響很大，司法政策帶有很大的政治性和策略性，我覺得是政治性和策略性的問題。[17:30][鄭永流]:第三個問題是體制性的問題，我對你提的這幾個問題沒有很好的對應方案，至少從我今天主題報告中所表達的東西，很遺憾，不能給你作出一個很好的回答。[17:31][鄭永流]:張建一對於我的文章的意圖是很好的把握，我不僅僅停留在方法論上，如果從我整個文章或整個實踐法律觀提出的過程來講，的確從方法論開始的，形成這樣一個理論，大概有八九年的時間，我開始注意到方法論的問題，主要回答怎麼用法律的問題，因為我在法大任教這麼多年，感覺到學生對法條知道的很多，對名人名言背誦了很多，但遇到了事實案件不知道從何下手。首先要解決方法論問題，在研究這個過程中發現不僅僅是方法論的問題，更重要的是本體論的問題，因為我們用方法事實上在重塑這樣一個法律，我們得出法律的結論和預設法條之間有時候有相當大的距離，有時候在法律存在空缺結構，存在漏洞的時候，我們又不得不作出裁判，這時候我們要去造法。事實上我們在司法實踐過程中，本身是在創造這樣一個法律，本身就是在回答法律是什麼，這不是方法論的問題，而是本體論的問題，但這兩個法律是聯繫在一起的，我們不像過去那樣抽象的回答，分開回答本體論和方法論，這就是法律，法律制定好了以後再去應用，這就是方法，不是這樣的，而是我們在應用方法過程中，在創造這樣一個法律，所以本體論的問題，或什麼是法律的問題，是寓於方法論之中。今天我的立場是從方法論的立場過渡到了把方法和本體融為一體的狀態當中。部分回答了蔣安傑的問題，直接回答了張建一的問題。[17:31][鄭永流]:具體回應一下蔣安傑提出的問題。我是在中國背景下來寫這樣的文章，不對稱性上存在兩種，一種是倫理學上的不對稱，一種是認識論上的不對稱性，認識論上的不對稱性具有普適性，不僅中國有，西方或任何國家都會存在這樣的問題，一般是抽取個別當中普世性的問題，不能把個別的東西全部包含進去，而且從法律來講，法律總是過去式，但我們面臨的問題總是現在式，甚至還面臨將來式，所以有一個時間上很大的差異。在中國認識論上的問題也非常普遍，從黃碟案到烏木案都屬於認識上的問題，但在中國認識論上的問題又和另外一個社會事實和個案事實，社會事實和規範事實不對稱性攪在一起，對司法公正的不滿，對法官行為的憤慨，或種種不滿，把個案當中事實和規範不對稱性放大，這個放大有時候是理性的放大，有時候是非理性的放大，所以具有中國一定的特殊性。[17:31][鄭永流]:在這個問題上，從社會事實與規範不對稱性到倫理上不對稱性，今天的法制、今天的法律體系是怎麼看待這樣的問題，這時候我們學界發生了中西法律文化之爭的問題。當然這一點上我還是堅守現代法治觀念，我覺得今天的中國不像在鴉片戰爭以前相對封閉的中國，那時候才是完整意義上的文化中國，而今天的中國不是完全中國化意義上的文化中國，是摻雜了很多東西，文化上不存在根本上的中西對立，這就是我對你的回答。[17:31][中國政法大學王磊提問：]:非常感謝鄭老師深入淺出、智慧的演講。據我對鄭老師實踐法律觀的理解，他是在規範法律觀和事實法律觀基礎上提出的，針對規範法律觀與事實法律觀的缺陷提出了創新，是一種第三條道路，因為規範法律觀過多強調規範，他認為規範的適用是一種演繹，從大前提到小前提是一個演繹的過程。事實法律觀更強調的是法官在個案判決中的主觀性的個人判斷，因此鄭老師在實踐法律觀中提出非常重要的觀點，等置模式。法學界在事實法律與規範法律觀中走出第三條道路的是德沃金，建構性詮釋和等置模式有什麼樣的關係，這兩個概念都強調法官在適用中的主觀性，又強調客觀性。法官一定程度受到法律的制約，也一定程度上受到了個案事實特殊性的影響。想問等置模式和建構性詮釋有什麼樣的關係？[17:32][學生提問]:不對稱，不平衡，是哈貝馬斯首先關注行為理論中提到言語行為，言語行為三個層面，言語可以行事，陳述、表達、規範行為，這三個行為相對應的是三個層面，後期推出來商談理論，實用商談、倫理政治商談、道德商談、法律商談，實用商談作為個人和利益共體之間的博弈；倫理政治商談狹義理解為倫理共同體之間或者民族之間、不同信仰人之間相互利益的博弈；道德商談，作為人行為的正當性角度行為進行考核。不管這三個不平衡，惡法還是良法，還是可用與不可用，都可以從這方面來考慮。說白了，不管哪個政黨，不管哪個利益共同體必須考慮這四個層面，如果滿足這四個層面，我們認為法律是善的，也是正當的。[17:39][中央財經大學法學院講師 法學博士 白斌]:我覺得鄭老師今天報告非常重要的意義在於他似乎把事實因素引入作為我們傳統理解中大前提的規範之中，也就是說試圖用實踐把規範和事實傳統上分裂，用實踐這個概念把它統和起來。這種統和於是產生鄭老師在六個命題中，比如法是規範和事實相互的續造，法是應然和實然的對應等等，這裡會導致我產生一些疑惑，當把這兩者統和起來之後，第三個命題法是一元的，這種一元性是不是只是一種文字上或表述上的統一，但事實本相仍然是二元。我是非常堅定的二元主義者，認為確實很難統一。[17:40][白斌]:第二個問題，由您的第五點導致法是實踐智慧，這樣的話會不會片面強調兩者的統一性，最後使得這樣一種非常有趣的理論會墮落為一種非常庸俗的有用性。[17:41][白斌]:第三個問題，第四個命題法是具有說服力的意見。您的這種說服力是如何產生的？是由應然與實然相對應或相契合產生的，還是由規範本身所產生的？我的問題和季老師有些契合。[17:41][張龑提問]:鄭老師這條思考道路我很敬佩。確實鄭老師是跟著國際前沿發展前進的，西方現在也在追求理論與實踐，規範與事實統一性的方向，但是我覺得這種國際前沿性也是中國值得追求的，有一點小的疑問，我們古代確實有知行合一，知和行，如果回到康德哲學的話，就是一個理論理性和實踐理性的東西，在沒有達到理論理性系統理論高度的時候，講實踐行動的話，我們前提性，除了理論的前提，是否足以支撐鄭老師所講的實踐法律觀？包括西方現在建構法院，司法體制本身，更大程度上承載的是一個完備的認知哲學基礎上的理論、理性的命題，我們要認知事物就近是什麼樣，真相是什麼樣，證據是真的，我們能夠作出一個判斷。這是第一個問題。[17:43][張龑提問]:　第二個問題，鄭老師非常精到概括出六個命題，鄭老師認為法是關係的本體，我認為這樣一個判斷過於寬泛，語法是否也在鄭老師這個法的定義之內？語言本身的語法能不能也說是一個法律，這樣您的法律概念能否區分出社會意義上的法和制定法二者區別在哪？[17:43][張龑提問]:第三個問題，鄭老師講到很多法是事實與規範的相互續造，在規範層面上再提出一點看法，包括第三個命題法是一元的，這和凱爾森相關，提出國家和法律秩序一元論，這背後涉及到一個問題，凱爾森所提到的規範性和古典意義上的規範是不一樣的，這種不一樣，在規範層面上，我們是否還要再區分出形而上學和一般現代理性的哲學規範層面的區別，如果您在追求法律作為時間命題、知和行相統一的同時，是否在您之前文章已經做過表述？[17:43][鄭永流]:德沃金的建構性的詮釋，我在文章中講到等置模式的關係，也有相同的地方。德沃金建構性的詮釋結構了過去把法看作是一個自給自足的完整知識體系的理論，他說法要經過再解釋，經過建構性解釋才是真正意義上的法，沒有不經過解釋的法。這一點上我是贊成的，我的理論中也借鑒了。這個理論不發源於德沃金，發源於伽達默爾。我提出一個問題，這個理論和伽達默爾的詮釋學之間有什麼關係，他沒有回答。在我看來，是伽達默爾理論美國化，他本身不太想承認這一點，所以沒有回答我這個問題。[17:47][鄭永流]:不同在什麼地方？德沃金缺乏一種實踐觀，缺乏對事實實踐的關照，更多還是在規範層面做文章，在這一點上可以歸到規範論中去。[17:47][鄭永流]:關於一元的問題，為什麼是一元的？我想法是一元的，因為法是規範與事實相互關照的結果，當然是一元的。我本來考慮到這一規範，同時也考慮到事實性的因素，肯定把兩者都考慮進去以後，才是一元的，不是分立的，從邏輯上可以推導出來的。[17:47][鄭永流]:第二個問題，會不會導致庸俗性的有用性？任何一個理論，應該都是有用的，當然不是所有理論都有很強的實用性，比如分析哲學的理論，很難拿過來直接辦案子，但是它的用處在於你的邏輯思辨的倫理，不能直接解決黃碟案、繼承案。是否導致庸俗的有用性，很難說是庸俗的。解決問題，大家認為解決的比較滿意，不能說是庸俗的，只能說解釋的結果是否正當，有沒有說服力。跟你第三個問題連在一起，我認為法是意見而不是知識，這的確不是在傳統語境下。過去自然法也是這樣的，很自負的，我們制定法也是這樣，也是很自負的，我這個體系是完備的，自給自足的，但事實上不是那麼回事。[17:48][鄭永流]:　有說服力的意見中，說服力從何而來，我覺得這是你關心的最關鍵問題，也是我提的命題當中最核心的問題，什麼叫對你有說服力，如果從哈貝馬斯角度來講，包括阿列克西，更多強調的是程序的正當性，是程序的正當性保證了它的說服力。我對哈貝馬斯理論不是十分贊同，強調程序肯定是應該的，但是不夠的。季衛東教授也講到，他說我這篇文章當中可能缺乏正當性的追問，但這一點可能由於我的表達不是十分清楚，但我恰恰要回答這一問題，因為單純從事實性出發，也失去了正當性，這兩種東西不能很好的解決問題，這恰恰是對正當性的一種追問。[17:50][鄭永流]:回到你這個問題，說服力從何而產生？一是要有程序，一套論辯理論，哈貝馬斯的商談理論的確給我們提供程序上的保證，但不夠。考夫曼已經去世了，對哈貝馬斯提出了嚴厲的批評，包括對阿列克西，僅僅強調合意，強調商談，他說我們合意完全在一種理想的情景下，合意一個惡的東西，還要有實體的成分在裡面。實體的成分可以借鑒考夫曼理論，這是他提出來的，不是他首先提出來的。在合意過程中還要根據正當性的東西進行結論，就正當性進行論辯。今天帶有討論式的講座，它的本性就是要無知出的討論，這個講座的本性就是無知出的討論，我們一定要把握事情的本性，然後在平等商談過程中，才能夠得出有說服力的意見，即使是有說服力，同時仍然是一種意見。[17:50][鄭永流]:　張龑提了三個問題，他認為西方理論體系對規範層面解釋的比較好，更關注是把兩者怎麼統合起來的問題。在他看來，中國理論體系或規範的問題還沒有建立起來，這個時候我們去追尋或世界法哲學和西方法哲學問題是否超前？我推測你可能對於兩個問題的把握上有一些混淆。中國理論問題要完全建立和達到西方水平是不現實的，但到了今天，我們理論上的共建，尤其是西方理論的採納、借鑒，大體上建構起了我們理論理性。[17:54][鄭永流]:　你說的這樣一種情況更多的是知和行的問題，即使我們有這樣理論理性，但有了倫理上的不對稱性，比如受到政治結構、傳統文化，以及其他因素的影響，使我們理論理性顯得不是十分成熟，而這是兩個層面的問題。你講得更多是認識層面的問題，畢竟是和我講的倫理層面的問題是連在一起的。我認為即使沒有達到像西方那種成熟的高度，但我們面臨更多論證的問題。[17:54][鄭永流]:你講的第二個問題，語法是不是法，語法是一種規範，顯然我講的法不是事實與規範上的規範，我講的是規範與事實對接形成的東西，當然不包括所謂的語法。謝謝大家！[17:55][王振民]:今天鄭永流教授進行了非常精彩的演講，兩位點評人也進行了非常好的點評，並回答了各位的問題，今天的活動進行得非常圓滿。下面請尊敬的陳書記給我們主講人和兩位點評人頒發演講紀念牌。　[17:55][王振民]:本次活動到此結束，感謝各位領導、老師、同學們的光臨。謝謝！[17:55][法制網]:本次直播到此結束，感謝關注！[17:55]
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