論刑法上的佔有及其認定

論刑法上的佔有及其認定發布日期：2011-08-06 文章來源：互聯網 【摘要】佔有在財產罪的認定中具有重要意義。刑法上的佔有與民法佔有概念除佔有類型稍有差別外，兩者沒有不同。佔有概念的核心是人對物事實上的控制與支配，但由於人們社會生活實際的需要，佔有概念被擴張與限縮，並形成了觀念佔有概念，即推定佔有與輔助佔有。佔有的構成要件，包括佔有事實與佔有意思。對佔有的認定應從有無佔有事實與是否形成佔有意思二個方面加以把握。 【關鍵詞】佔有；刑法佔有；民法佔有；佔有認定 　一、佔有的刑法意義 　 大陸法系刑法理論，一般將財產罪劃分為取得罪與毀棄罪。取得罪是指不法取得他人財產的犯罪，如盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等；毀棄罪是指使他人的財產價值毀滅或減少的犯罪，如毀壞財物罪。取得罪是財產罪的中心，毀棄罪是財產罪的邊緣犯罪。{1}(P527) 　 就取得罪而言，除侵占罪外，盜竊、詐騙、搶劫等罪在本質上都表現為二個行為過程：首先是破壞他人對財物的佔有關係，其次是建立新的財物佔有關係。用何種手段破壞原財物佔有關係往往揭示行為的犯罪性質，而是否建立了新的財物佔有關係通常反映行為的既遂與未遂問題。其中，對確定財產犯罪性質具有決定意義的第一個過程中又包含二個要點：一是原財物佔有關係的狀態；二是破壞原財物佔有關係的手段。在一般情況下，根據行為手段確定犯罪性質並不困難。例如，行為人使用秘密竊取的方法取得財物的構成盜竊罪；採用虛構事實或隱瞞真相的方法取得財物的成立詐騙罪。但是，有時當行為手段不典型或多種行為交織在一起，單靠分析行為手段的方法仍不能準確定罪時，就需要進一步分析行為前原財物的佔有關係狀態—即財物有無佔有、由誰佔有，這對解決因手段特徵不典型的財產罪的定罪問題具有特殊意義。例如，盜竊罪與侵占罪，兩者區分的根本標誌與其說是行為手段，不如說是財物佔有狀態。因為，盜竊罪是破壞他人對財物的佔有並建立自己對財物佔有的犯罪（侵害佔有關係）；而侵占罪是僅侵害所有，未侵害佔有的犯罪（不侵害佔有關係）。因此，兩者區分的關鍵就看行為人在非法取得財物前，該財物由誰佔有。如果財物由被害人佔有，構成盜竊罪；如果由行為人佔有或脫離佔有則構成侵占罪。再如，盜竊罪與詐騙罪的區分，並非只要行為人實施了欺騙行為進而取得了財產就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。例如，A打電話欺騙在家休息的老人B:「您女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去。」B連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，A趁機取走了B的財物。{2}(P20)雖然A實施了欺騙行為，但B並沒有因為受騙而產生錯誤認識並處分佔有的財產，故A的行為只能構成盜竊罪。 　 近年來司法實踐中有關財產罪的爭議，很多問題都涉及到佔有問題。例如，深圳的梁麗案，[1]存在「盜」還是「撿」的激烈爭論，問題的焦點在於該財物是否脫離了主人的佔有而成為遺忘物。如果認為該財物並未脫離他人佔有，可能構成盜竊罪；但如果認為該財物已脫離他人佔有，則可能構成侵占罪。再如廣州的許霆案，[2]也存在是盜竊還是侵佔的爭議。同樣，如果認為許霆所取的17.5萬元錢屬於銀行佔有，則是破壞了銀行對財物的佔有關係構成盜竊罪；反之，由於沒有破壞佔有關係則構成侵占罪。可見，財物佔有關係對於解決因行為手段不典型的財物犯罪的定罪問題具有特殊的意義和價值。大陸法系刑法理論對佔有問題已有較深入系統研究，過去我國刑法理論對這一問題關注不夠，鮮有研究。從現有研究成果上看，主要存在以下問題：一是對刑法佔有概念的論述不夠清晰，如佔有概念是如何從物理佔有擴展至觀念佔有的，刑法佔有與民法佔有到底有何區別；二是對具體種類佔有的研究不夠深入，對司法實務缺乏指導意義。因此，本文從民法佔有概念出發，對刑法佔有概念、構成要件以及各種類型佔有的認定進行深入探討。 　 二、佔有的概念及構成要件 　 佔有概念首先起源於民法，最早可以追溯至羅馬法和日耳曼法。羅馬法上的佔有（posses-sio），是指管理支配財物的一種事實狀態，其與真實的支配權相分離，專就佔有本身承認其效力；日耳曼法上的佔有（Gewere）則是與真實的支配權相結合，並表現為該真實支配權外部的事實支配狀態。{3}(P42)從淵源上看，現代各國民法所確立的佔有制度是羅馬法和日耳曼法相融合的產物。我國民法理論認為，佔有是指佔有人對物的事實上的控制和支配。{4}(P342)具有如下含義： 　 第一，佔有的主體，是自然人和法人，並且不限所有人。由於佔有只是一種事實狀態，並非法律行為，無民事行為能力人、限制民事行為能力人也可成為佔有人。第二，佔有的客體是物，包括動產和不動產。其中，無論是公物與私物，還是物的全體與部分均為佔有的客體，甚至對限制流通乃至禁止流通之物，如毒品、槍支等，以及在國有土地上興建的違章建築，也得成立佔有。{5}(P181)對於不是因為物的佔有而成立的財產權，如商標權、專利權等，不能成立佔有。第三，佔有的內容是人對物事實上的控制與支配，又稱事實上的管領力。佔有並非民事權利，而是一種事實狀態，是否具有正當性均不影響佔有的成立。對物的控制與支配必須是現實的，即主體的支配力及於物，物處於佔有人力量作用的範圍內。對物的控制和支配必須是確定的，即人和物在時間上須有相當的繼續性結合關係；對物的控制和支配還必須具備一定的外觀，為外人所識。{6}(P489)雖然強調佔有是對物事實上的控制和支配，但根據人們生活習慣和社會觀念，在有的情況下，即使行為人沒有實際控制財物，也要承認其對財物的佔有；相反，即使行為人事實上控制了財物，也要否認其對財物的佔有。這就是佔有概念的觀念化，即對佔有概念進行了擴張與限縮。「為了滿足社會生活的現實需要，現代民法佔有觀念已通過人為的加工與擬製得到了擴大與限制，佔有概念也隨之觀念化，並納入了法律上的因素，鬆弛了時間和空間上的關聯。」{7}(P24)佔有概念的擴張，是指雖無事實上的管領力，仍成立佔有的情形。主要包括兩種：一是間接佔有，如出質人作為間接佔有人通過質權人的直接佔有也成立佔有。二是佔有繼承，如被繼續人遇空難死亡，其珠寶存放於銀行的保險箱，作為繼承人的即使為胎兒、植物人，或居住國外，不知道珠寶的存在，仍可因繼承而取得對珠寶的佔有。佔有概念的限縮，是指對物雖有事實上的管領力，但仍然不成立佔有的情形。如佔有輔助者，雖然實際管領物，但仍不取得佔有。所謂輔助佔有，是指基於特定的從屬關係，受他人的指示而對物為事實上的管領和控制。就受僱人而言，他是受僱主的指示而為佔有，故僅為佔有輔助人。{5}(P199)此時，僱主才是佔有人。觀念佔有是對事實佔有的加工和變形，之所以如此是為滿足人們社會生活的實際需要。 　 筆者認為，刑法上的佔有概念與上述民法佔有概念大體是相同的，對佔有主體、佔有客體、佔有內容的理解上也是一致的。如果說兩者存在差別，只是在佔有種類上稍許差別，例如，雖然刑法也承認觀念佔有，但對於通過法律關係而成立的抽象佔有，如間接佔有、佔有繼承、佔有改定、代理佔有等予以排除。這是因為民法上的佔有制度主要在於確定佔有人的地位並以此明確佔有人與他人的權利義務界限；而刑法上的佔有，只在於確認財產被現實控制支配的事實，以維護財產秩序。除此之外，刑法上的佔有與民法沒有區別。值得注意的是，有些刑法學者過於強調刑法佔有與民法佔有的不同，這樣會造成概念上的混亂。對此，有學者指出：刑法與民法在佔有上的差別不是含義上的差別，而是刑法在某種場合下是否承認某些類型的佔有（如間接佔有）。既然如此，一般場合下刑法佔有的有無完全可以根據民法中的佔有理論來確定，人為地製造刑法佔有與民法的區隔，反倒有害無益。{8}(P87) 　 佔有的成立須具有事實上的管領力（體素，corpus）已成共識，但是否需要佔有的意識（心素，animus）民法理論上存在爭論。有主觀說、客觀說與純客觀說等觀點。我國學界較為一致的觀點是客觀說，即佔有應當具備佔有意思。{4}（P344）所謂佔有意思，是指佔有人意識到自己正在佔有某物，如果對自己佔有的某物毫無意識，或者意識到或者應當意識到是在為他人佔有某物，則不具有佔有意思，如無意識地佔有物、佔有輔助人的佔有都不構成佔有。 　 構成刑法上的佔有也包括佔有事實與佔有意思二個要件，德國學者Welzel認為佔有應包括三個要素：一是現實的要素，即事實上支配著財物；二是規範的、社會的要素，即事實上的支配應根據社會生活的原則進行判斷；三是精神的要素，即有佔有的意思。{1}(P541)其中，前兩個要素為佔有的客觀要素，後一個要素為佔有的主觀要素。成立佔有必須同時具備客觀與主觀兩個要素，缺少任一要素，佔有即歸消滅。實踐中判斷是否成立佔有應把握兩個要件：一是看客觀上行為人對財物有無事實上的支配力，如上所述，事實上的支配既包括物理上的支配，也包括觀念上的支配；二是看行為人在主觀上是否形成支配財物的意識。佔有意思不要求必須是對個別財物的具體支配意思，抽象的、概括的意思即可以。佔有也不要求持續不斷的顯示，只要佔有人沒有放棄該物的意思，就可以認定存在潛在的佔有意思。一般來說，佔有本身具有公示意義。當客觀佔有事實十分明確時，即使佔有意思很弱也不妨礙佔有的成立；但客觀佔有事實很弱甚至並不明確時，必須有積極的佔有意思才能成立佔有。正是在這個意義上，日本學者認為在認定佔有的時候，佔有的意思只是起著補充作用而已。{9}(P150) 　 三、刑法佔有的種類及其認定 　 筆者從人對物控制力由強到弱、以及控制者的單一與複合的角度將佔有種類劃分為：事實佔有、觀念佔有、遺忘物的佔有、上下從主關係佔有、對等關係佔有、封緘物佔有等幾種情況，下面針對不同情況，對刑法佔有予以認定。 　 （一）事實佔有 　 所謂事實佔有，是指財物處於行為人物理控制力所及予的場合，此時財物屬於行為人佔有。這種佔有具有明顯的排他勝，故僅從客觀事實即可認定。具體包括：(1)財物處於行為人身體控制之下，屬於行為人佔有。這是佔有最典型的形態，例如，隨身穿著的衣服、佩帶的首飾、拎著的提包等；(2)財物處於行為人監視之下，屬於行為人佔有。例如，學生在操場上打球時，將財物近距離置於自己視線之內；坐火車的乘客將行李放在座位附近的行李架上等，財物都屬於行為人佔有。此時，不需主人時時刻刻盯著，他人非法竊取的成立盜竊罪；(3)財物處於行為人器械控制之下，屬於行為人佔有。此時，實際上是以器械代替了身體對財物的控制。例如，將自行車上鎖，即使主人沒有在旁邊也屬於主人佔有；(4)主人將財物置於住宅或辦公室等自己能夠支配的場所，場所內的財物由主人佔有。有時，主人即使外出旅遊不在家，財物仍由主人佔有。因為住宅本身具有強烈的排他性，不經允許外人不得擅自進人。即使是家中聘請的保姆，只要主人沒有授予支配權，拿走財物的仍然構成盜竊罪。同理，具有封閉性的辦公場所內的財物屬主人佔有。但如果住宅內的財物被他人有意控制，則否定主人的佔有。如甲到他人家裡做客，將女主人的一枚戒指藏匿於某個角落，準備伺機拿走的情形，此時雖然戒指仍在主人的住宅內，但客人已排除了主人對戒指的控制，形成客人的佔有。 　 （二）觀念佔有 　 所謂觀念佔有，是指財物雖處於行為人物理控制力之外，但根據社會一般人的觀念和習慣，存在可以推知由行為人支配時，該財物也屬於行為人佔有。這種情況下的佔有實際上已超出上述事實佔有的範圍，屬於觀念上的佔有，是佔有概念的擴張。在進行這種推定時，必須考慮多種因素：如作為客觀支配對象的財物的自身特性；其所處位置，和被害人之間的距離等。{10}(P113)具體表現為：(1)停放在門前的自行車或停放在路邊的汽車，只要不能表明主人已經放棄的，即使沒有上鎖也應認為由主人佔有；(2)主人飼養的具有回到原處能力或習性的寵物，即使主人沒有在周圍看管，不管寵物處於何處，只要能回到原處的，都應認定為飼主佔有。(3)即使財物是他人短暫遺忘或者短暫離開，但明顯屬於有人支配的場合，也應認定為他人佔有。例如，近期發生在深圳機場的梁麗案，主人將裝有黃金飾品的紙箱放在行李車上，因事離開幾分鐘，距離財物僅22米。從財物本身的大小和形狀、所放置的位置以及主人離開的時間等分析，很難得出該物已脫離主人的佔有成為遺忘物。因為，遺忘物是指非基於佔有人的本意，偶然喪失佔有的財物。此時，財物雖然沒有被物理力控制，但根據社會一般觀念該物仍可認為有人佔有，並非遺忘物，因此，認定該案成立侵占罪的結論值得商榷。(4)在發生地震、洪水等災害時，人們為了躲避災難逃離現場，主人的財物因房屋倒塌而散落在地，即便財物的主人遠在千里之外，該財物仍然認為由主人佔有，不能認為是無主物，行為人拿走財物的，構成盜竊罪。 　 （三）遺忘物的佔有 　 即使是遺忘物，如果遺忘在他人排他性實力支配下的場所，該財物轉歸場所的管理者佔有。如果第三者非法取走財物，不能認為是侵犯他人的遺忘物而定侵占罪，而是侵犯了特定場所管理者對財物的佔有而構成盜竊罪。例如，旅館的客人遺失在旅館屋內廁所里的錢包，歸旅館主佔有。在銀行的事務室內，付款主任沒有發覺從桌子上掉下的金錢，該金錢就屬於銀行大樓管理人佔有。{11}(P214) 　 成立遺忘物佔有除遺忘在他人排他性實力支配下的場所，是否還要求場所的管理者具有佔有意識，對此學界有三種不同的觀點：一種觀點認為，人們遺忘在車站、飯店、郵局等特定場所的財物具有雙重控制關係，一是財物所有人的控制，二是特定場所的有關人員的控制。在財物所有人對財物暫時失去控制的情況下，特定場所的有關人員（如門衛、保安員等）便是財物新的佔有、控制人。{12}(P180)另一種觀點認為，至於第二重佔有、控制關係的成立，則應堅持主客觀相統一的認定標準，只有特定場所的有關人員以佔有支配意識控制他人的遺忘物的，始得成立新的佔有支配關係。{13}(P46)還有一種觀點認為，特定場所應劃分為公共空間與非公共空間。在公共空間里，管理人必須對遺忘物有明確的控制或支配意識，才能成為該空間內的遺忘物的第二控制人（第一控制人即為被害人）；在非公共空間里，管理人或控制人當然成為該空間內的遺忘物的第二控制人，不需要對其有明確而具體的控制意識或支配意識。{14}(P53-54) 　 筆者認為，上述第一種觀點過於寬泛，遺忘在車站、飯店、郵局等場所財物的佔有並非當然就能轉歸這些場所的門衛、保安員。由於這些場所屬於公共空間，人們可以自由出入，並且人員流動性也大，門衛、保安等人員只具有維持該場所內活動秩序的義務，不可能對進入該場所內的每個人的遺忘物都能形成有效的管理和支配，沒有形成控制和支配，又怎麼能說佔有財物。第二種觀點又過於嚴格，因為並非財物遺忘在任何場所都需要場所主人具有明確的支配意識時才能成立佔有，因為刑法上佔有意思還包括概括性的或潛在的意思。如果該場所是很強的排他性的封閉空間，即使場所主人沒有明確的佔有意識，仍然成立佔有。如甲到乙家做客，將手機掉在乙家的沙發縫隙中，甲乙均未發覺。甲離開後，丙又來乙串門，丙發現沙發縫隙中的手機後悄悄拿走。此時，不能因乙沒有意識到手機的存在而否定其佔有，因為在住宅這樣絕對封閉的空間，無論乙有無具體意識，對住宅內的財物都具有潛在的佔有意思而成立佔有。第三種觀點將特定場所劃分為公共空間與非公共空間，並分別界定的主張較為妥當。因為，在公共空間內，如公共汽車、火車、地鐵、網吧、商場、飯店、銀行等場所，由於這些場所人員流動比較大，管理人員對遺忘的財物控制力極弱，只有在管理人員具有佔有意識並實際控制財物時才能取得佔有。在管理人員沒有取得佔有前，行為人取走他人的遺忘物，只能構成侵占罪；反之，才構成盜竊罪。而在非公共空間，如私人住宅，旅館房間等，在這種場所，只要主人沒有明確表示放棄，他人的遺忘物就當然轉歸住宅的主人佔有。 　 （四）上下、主從關係的佔有 　 上下、主從關係的佔有，是指數人共同管理財物，但數人之間存在上下、主從關係，此時，財物屬於誰佔有。如司法實踐經常發生的店員未經店主同意而擅自拿走商店商品或貨款，對店員應該如何處理就涉及到這種佔有的認定問題。對此，日本刑法理論上主要有三種觀點：一是共同佔有說。認為處於從屬地位的下位者取得財物的行為，無疑也是對處於主要地位的上位者的佔有的侵害，這種複雜的從內部對佔有關係的侵害，相對於那種從外部對無關係者的佔有關係的侵害，有重要差別，其實質是侵害了處於主要地位的上位者對他的信賴關係，所以，構成侵占罪。另一種是上位者佔有說。認為處於主要地位的上位者與處於從屬地位的下位者之間，不存在共同佔有問題，下位者只不過是上位者佔有財物的輔助者，或者說是上位者佔有財物的手段，因此，財物的佔有應該歸屬於處於主要地位的上位者，處於從屬地位的下位者私下拿走財物構成盜竊罪。這是日本判斷和多數學者所採取的主張。另外，還有一種折衷說，認為不可一概而論，應根據情況分別認定上位者或下位者佔有。{15}(P46-47) 　 對於上述觀點，我國有學者指出，既然下位者也是財物的佔有者，那麼，他拿走自己所佔有的財物，當然就談不上是奪取佔有，而盜竊罪是一種奪取罪，其基本特徵是奪取佔有。即便是在共同佔有的場合，取得自己所佔有的他人財物，同接受他人委託單獨佔有之後予以侵吞，也並無實質的差別，沒有理由區別對待。{15}(P48)還有學者認為，在這種情況下，刑法上的佔有通常屬於上位者（店主），而不屬於下位者（店員）。即使下位者事實上握有或者事實上支配財物，也只不過是單純的監視者或者佔有輔助者。因此，下位者基於非法佔有目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關係，下位者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的佔有；下位者任意處分財物，就不構成盜竊罪，而構成其他犯罪。{16}(P725-726) 　 比較上述各種觀點，筆者贊同最後一種主張。共同佔有說混淆了佔有與輔助佔有的關係，下位者雖然接觸財物但不等於就佔有財物，由於缺乏佔有意思，只是按照上位者的佔有意思以及指示行事，是在上位者的監督之下管理財物而已，屬於上位者佔有財物的手段或工具，是佔有輔助者。在民法中設立輔助佔有制度的根本目的就在於否定這種形式的佔有，刑法同樣亦應適用這一理論。上位者佔有說過於絕對，因為即使存在上下、主從關係，但當上位者授權於下位者時，下位者基於對財物的處分權而獲得了佔有，這種情況在該說中並沒有體現。如被委託管理商店的掌柜、經理等，雖然是下位者，但是，與屬於上位者的主人、僱主之間存在高度信賴關係，對其現實支配的財物被委以某種程度的處分權時，應該認為下位者具有其佔有。{11}(P218)折衷說的(1)(3)種情況成立，但(2)並不成立。因為在具有上下、主從關係的佔有之間，只能存在一方佔有，如果是共同佔有那屬於對等關係到的佔有情況，其前提發生了錯誤。因此，具有上下、主從關係的佔有，通常屬於上位者，但如果上位者特別授權，下位者也可以成為佔有者。 　 （五）對等關係的佔有 　 對等關係的佔有，是指數人共同管理財物，但數人之間具有對等關係，此時財物由誰佔有。例如，甲乙二個共同出資購買一台電腦共同使用，其中一人未經對方同意擅自將電腦賣掉將錢款佔為己有。對此，日本刑法理論通說認為，數人基於平等關係共同佔有財物的場合，其中一人排除其他佔有者而取得該財物的話，就是對其他共同佔有者的佔有的侵害，成立盜竊罪。{9}(P192)對此，我國學者有兩種對立的觀點。一種觀點認為，甲擅自處理筆記本電腦的行為，侵害了乙的佔有，構成盜竊罪；另一方面，甲的行為當中，也有處理自己佔有的電腦的性質，所以，也能成立侵占罪，二者之間是想像競合的關係。但由於盜竊罪和侵占罪之中，盜竊罪屬於重罪，因此，按照對想像競合犯從一重處罰的處理原則，以上行為最終還是要成立盜竊罪。{10}(P115)另一種觀點認為，在共有財產沒有分割之前，每一方既是自己財物的佔有者，同時又佔有著對方的財物，反過來，也都基於信賴自願將自己所有的部分財物交對方佔有，如果一方避開另一方私自拿走共有的財物，這其中自然有一部分是屬於對方所有的，也就是將對方交給自己佔有的財物侵吞了，這無疑是侵佔而不是盜竊。{15}(P49) 　 上述問題的複雜性在於共有財物的雙重屬性。一方面共有財物有屬於行為人自己所有的那一份，這也是侵占罪說的理由；另一方面被侵害的財物確實也有不屬於行為人那一部分，這也是盜竊說所強調的。但筆者認為，在分析對等關係的佔有時，要分清共同佔有的對外關係與對內關係。對外關係是甲乙對第三者而言，均屬於佔有人，第三者非法竊取構成盜竊罪，對此比較明顯；但從對內關係看，甲乙都是基於高度依賴將自己所有的部分交由對方佔有，如果一方擅自將財物變賣後非法侵吞，本質上是對對方委託物的非法侵吞，因此，侵占罪說是合理的。 　 （六）封緘物的佔有 　 財物被密封或上鎖時稱為封緘物。受委託保管、搬運封緘物時，對於封緘物裡面所裝的財物（內容物）歸誰佔有，是委託者，受託者還是屬於兩者共同佔有。如果受託者打開封緘物從中取走財物的，是構成盜竊罪還是侵占罪。司法實踐中，司機竊取加封的集裝箱內貨物的行為就是典型示例。關於封緘物的佔有問題，理論上存在很大爭議，主要存在以下幾種觀點：一是受託者佔有說。認為委託者既然將財物交給受託者保管、搬運，財物的整體已與委託者相分離，轉由受託者掌握控制，就應該認為財物完全由委託者轉向受託者。因此，受託者無論是取得被包裝物的整體，還是抽取其中的內容物，都構成侵占罪。二是委託者佔有說。認為這種被加了封印或被鎖住的包裝物，雖然已交給受託者保管、搬運，但受託者並不能拆封或開鎖，更不能對內面所裝的財物加以處分，實質上對財物沒有支配權，而只不過是委託者支配財物的一種手段，所以，受託者無論是取得被包裝物的整體，還是抽取其內容物，都構成盜竊罪。三是區別說。該說認為，對被包裝物的佔有問題，不可一概而論，應該將被包裝物的整體與其內容物分別開來談論。由於被包裝物的整體已交給受託者，受託者現實地支配著它，當然是由受託者佔有。但是，對其內容物，由於委託者加了封印、上了鎖，受託者不能拆封也不能打開，根本無處分的權利，這就意味著受託者只是委託者支配這部分財物的工具，因此，對被包裝的內容物委託者仍然保留佔有。如果受託者取得了被包裝物的整體，就構成侵占罪；如果只是抽取被包裝的內容物，則構成盜竊罪。此說是日本判例所持的觀點。{15}(P50) 　 筆者認為，受託者佔有說從客觀事實角度著眼，應該說有一定道理。但既然委託者對財物進行了封緘，其用意就是防止受託者任意利用其中的內容物，這本身就表明是在排除受託者對內容物的任意支配。而委託者佔有說從觀念佔有出發，強調財物封緘的一面，雖也有道理，但畢竟財物已整體交給受託者，財物與委託者已分離，受託者事實上已掌握該財物。委託的前提是基於信任，侵占罪的基礎是對高度信任關係的侵害，因此從信任關係為切入點，對事實佔有與觀念佔有加以調和的區別說具有合理性。既然受託者基於委託而事實上支配了封緘物的整體，那麼封緘物整體就應該由受託者佔有。但考慮到財物被封緘這一事實，說明對內容物排斥受託者支配，可以理解為委託者仍然保留佔有。因此，行為人如果非法侵吞封緘物整體，則成立侵占罪；但如果非法取得封緘物中的內容物，則構成盜竊罪。也有學者提出質疑，按照區別說處理案件，還會產生刑罰不均衡問題。如果取得被包裝物的整體構成侵占罪，抽取其內容物的一部分構成盜竊罪，這就意味著侵害程度嚴重反而比侵害程度經者處更輕的刑罰，這當然不合理。{15}(P52)筆者認為，即使受託者不法取得了封緘物的整體，只要受託者沒有打開封緘物佔有其中的內容物，委託者對內容物的佔有就沒有受到侵害。如果打開封緘物佔有內容物，已侵害了委託者的佔有，當然成立盜竊罪。因此，區別說表面上有自相矛盾之嫌，其實質上具有合理性。 【注釋】 [1]《清潔工「撿」 14公斤金飾或被起訴》，廣州日報2009年5月11日。 [2]《櫃員機出錯取款17萬餘元逃逸》，廣州日報2008年1月22日。 【參考文獻】 {1}張明楷．外國刑法綱要[M]．北京：清華大學出版社，2007. {2}顧軍．侵財犯罪的理論與司法實踐[M]．北京：法律出版社，2008. {3}周光權，李志強．刑法上財產佔有概念[J]．法律科學，2003,(2). {4}王利明．民法[M]，北京：中國人民大學出版社，2008. {5}申衛星．物權法[M]．北京：中國人民大學出版社，2008. {6}馬俊駒，余延滿．民法原論[M]．北京：法律出版社，2007. {7}王澤鑒．民法物權．佔有[M]．台灣：三民書局，1999. {8}童偉華．所有權與佔有的刑、民關係[J]．河南省政法幹部管理學院學報，2009,(4). {9}[日]大谷實．刑法各論[M].黎宏譯．北京：法律出版社，2002. 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