打架後被抓獲，等傷勢鑒定出來刑事立案後又主動投案的，能否認定自首

06-06

作者：董玉龍（黑龍江省牡丹江市愛民區檢察院），作者原稿

違法行為發生後被抓獲歸案、刑事立案後又主動投案能否認定為自首

自首制度作為我國刑罰體系中量刑制度方面的重要一環，在司法實踐中適用十分廣泛。隨著我國刑罰理論的不斷完善與進步，有關自首制度的法律規定與司法解釋也在與時俱進，致力於解決刑事案件中認定自首時的重點與難點。然而我國每年偵破的刑事案件不止百萬，案件事實更是萬別千差，所以通過立法或司法解釋的途徑難以將自首制度規定得面面俱到。如此，公、檢、法三機關面對五花八門的刑事案件時，必須做到頭腦清醒，釐清案件的個性，嚴格遵守法律規定，既要將「寬嚴相濟」的刑事政策落實到位，同時也要秉公用權。而一如前面所言，刑事案件中的到案情況各式各樣，本文不能一一列舉，筆者只就違法行為發生後被抓獲歸案、刑事立案後主動投案能否認定為自首予以淺析。

本文所提到的違法行為，是指違反《治安管理處罰法》、依法應當受到治安行政處罰，由公安機關依法立案查處的違反治安管理行為，即通常我們所稱的治安案件。治安案件與刑事案件相對應，根據案件事實與證據的變化，二者可以相互轉化（詳見《公安機關辦理行政案件程序規定》第一百四十七條、第一百五十二條）。那麼，在辦理治安轉刑事案件時，就不能將二者割裂開來，應謹慎審查影響定罪量刑的客觀因素與案件情節，尤其對於行為人的到案情況，不能單獨考慮刑事立案後的情形予以認定。而所謂自首，根據《刑法》第六十七條第一款的規定，系犯罪以後自動投案，並如實供述自己的罪行。我們在這裡討論治安轉刑事案件後是否應認定自首，首先需設立的大前提是行為人到案後均如實敘述、供述。另外，也並不細化兩個程序下何種情形能認定為自動投案，最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》、《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》已有明確的規定。

言而總之，關於違法行為發生後被抓獲歸案、刑事立案後自動投案是否應該認定為自首的問題，無論是理論界還是司法實務中均存有爭議。一種觀點認為構成自首，理由主要如下：雖然是治安轉刑事案件，但偵查的方向及審查的重點應放在刑事立案後，無需考慮治安案件時行為人的到案情況。所以刑事立案後行為人自動投案並如實供述自己罪行的，就應當認定為自首。甚至有人強調，公安機關尚未刑事立案，又如何能苛求行為人認識到自己觸犯刑法並主動投案。另外一種觀點認為不構成自首，理由主要是該情形認定自首違背立法初衷。

筆者同意第二種觀點，理由有如下三方面：

第一，違法行為發生後被抓獲歸案缺乏自首的主動性。這裡不得不重提自首制度的立法初衷：既給予了犯罪分子主動悔罪的機會，又節省司法資源的投入，提高了訴訟效率。那麼，我們回過頭來看一看，行為人在違法行為發生後未主動歸案，其首先對自己的違法行為缺乏正確的認識，沒有主動悔罪。同時，正是基於行為人的這種表現，導致公安機關投入警力對其予以抓捕，間接延誤了偵查活動的展開。另外，《刑法》六十七條第一款規定的是犯罪以後自動投案，這裡的犯罪我們也不能理解為刑事立案後。行為人是否構成犯罪應由審判機關予以判決，偵查機關、檢察機關均無權直接認定有罪。因而對於行為人而言，六十七條第一款所規定的犯罪應系可能構成犯罪。既然如此，在實施了違法行為後，行為人應該預見自己的行為可能構成犯罪，只有主動投案才能為自己爭取到從輕處罰的機會。

第二，治安與刑事案件均基於同一事實，首先進行治安立案體現了程序正義。既然是治安案件轉刑事案件，就不能以點概面、忽視前者對後者的影響，拋開治安案件下的到案情況不聞不問。雖然二者適用法律不同，卻基於同一事實。《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條第一款第四項規定：因特定違法行為被採取行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的，應當視為自動投案。言外之意，向執行機關交代已經掌握的犯罪行為的，不能認定為自動投案。《解釋》雖然規定的是在行政、司法強制措施期間，但基於同一犯罪行為（同一事實），在執行完畢尤其是進行刑事立案後，就能認定為自動投案嗎？答案當然是否定的。能不能認定自首應依據行為人在案發後的表現，不能因刑事立案就阻卻了案件整體的聯繫。況且，犯罪嫌疑人在刑事立案後所謂的自動投案，不得不說，這是基於對可能到來的刑罰的一種畏懼，畢竟司法機關已經掌握了案件事實，掌握了其基本信息。此時，再選擇拒不歸案，只能給其犯罪行為雪上加霜，尚不論很難在司法機關的掌控下逃脫。而且，通過查閱多數故意傷害、尋釁滋事等案件可以發現，上述案件在治安轉刑事案件後，多數犯罪嫌疑人均是被公安機關電話傳喚到案。這種到案方式的主動性本就有待商榷，因此更不宜將此認定為自動投案。

另外，《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十一條規定：對發現或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。在辦理過程中，認為涉嫌構成犯罪的，應當按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》辦理。尤其需要注意的是，《治安管理處罰法》管轄的範疇為擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理等尚不夠刑事處罰的行為，這些案件多數需要進行相關領域的鑒定，而在鑒定意見出具之前，公安機關基本會進行治安立案。程序上的特殊要求難以避免的導致同一違法行為在刑事立案前先進行治安案件立案。因此，公安機關對行為人首先進行治安處罰，既是遵守程序正義的體現，也間接的保障了行為人的權益。

第三，行政拘留是否執行完畢將導致刑事案件認定自動投案的基礎不同。治安案件必然涉及治安處罰，法律所規定的警告、罰款、行政拘留等處罰措施中，罰款與行政拘留適用最廣，同時二者亦可並處。另外，前面已經提到過，很多案件是否達到刑事案件的追訴標準需要專業性鑒定意見予以佐證，民警不會根據自己的主觀臆判進行刑事立案，所以涉及需要鑒定的治安案件，公安機關都會第一時間委託鑒定機構進行鑒定。而鑒定意見的作出從委託到完成鑒定事項一般不超過40日（複雜、疑難等事項除外），同時，行政拘留的期限最高為15日（多個違法行為合併執行為20日）。因此，行政拘留的長短與鑒定意見作出的快慢會影響到刑事案件的進展與強制措施的執行。

具體而言，一方面，行政拘留尚未執行完畢，鑒定意見已經作出，此時，公安機關依法進行刑事立案後，一般都會將行政拘留直接轉刑事拘留，待期滿後變更其它強制措施。此種情況下，犯罪嫌疑人將缺乏主動投案的機會。另一方面，行政拘留已經執行完畢，鑒定意見尚未作出，行為人自然會被拘留所釋放，待刑事立案後，犯罪嫌疑人將會有機會前往公安機關主動投案。

在這裡我們不妨舉一案例予以說明。甲、乙二人在歌廳醉酒後隨意毆打他人，被害人報警後，甲、乙被公安機關抓獲。公安機關對到案的甲、乙進行了治安處罰，分別為行政拘留15日、10日。同時，委託鑒定機構對被害人傷情進行鑒定。10日期滿後，乙被釋放，第12日，鑒定機構出具鑒定意見，被害人構成輕傷，公安機關以尋釁滋事罪進而刑事立案，並對甲由行政轉刑事拘留。乙得知後前往公安機關投案。本例中，甲的情形明顯不是主動投案，但乙卻在刑事立案後有主動投案的情節。那麼在這裡如果只考慮刑事立案後的到案情況，顯然乙構成自首，而甲則不是。

可見，同一個案件的兩名行為人（共同故意違法）在被抓獲歸案後，因行政拘留的期限不同，一人可能直接由行政拘留轉刑事拘留，而另外一人可能存在機會自動投案；對於不同案件的不同行為人，也是同樣的道理。只要行政拘留的期限與鑒定意見作出的時間存在先後關係，就會自然造成刑事立案後到案情況的差別。無論是《治安管理處罰法》還是《刑法》，都可以根據情節的不同，區分主要、次要違法行為人（主、從犯），卻不能因此導致到案情況不同、進而導致量刑情節存在明顯偏差。對於犯罪嫌疑人而言，這顯失公平；對於執法者而言，這違背罪責刑相適應原則；對於《刑法》本身而言，則背離了立法初衷。

以上三點，是筆者將工作中所遇的該類到案情況彙集起的一點認識。當然，正如文首所言，刑事案件變化多樣，刑事政策也可能隨著社會發展而變化，影響筆者本文觀點的核心理由是行政案件與刑事案件的銜接性問題。該問題如若得到解決，那麼相信無論是司法機關還是刑辯律師，將不會有此認識上的分歧。但在當下，筆者認為，無論基於何種理由，均不宜將此認定為自首。