江波均 周姝:法官自由裁量權與民事檢察監督

  

   【摘要】民事檢察監督工作是檢察院法律監督工作的重要內容。就理論研究和實踐的情況看,民事檢察監督工作長期受到忽視,這方面的理論成果和實踐改革不多,尤其是民事檢察監督主作中法院自由裁量權的研究和實踐非常薄弱。本文抓住相關理論研究和實踐中的不足,重點討論了民事檢察監督與法官自由裁量權之間的內在聯繫。

   【關鍵詞】民事檢察;自由裁量權;法官;監督

  

   一、法官自由裁量權的含義及存在的客觀性

   (一)法官自由裁量權的含義

   法官自由裁量權最初起源於英美法系,在英美法系國家中判例法乃重要的法律淵源,法官對部分案件的裁判具有一定的造法功能,故法官自由裁量權是司法權重要的組成部分。按照《牛津法律大辭典》的解釋,「自由裁量權,指酌情作出決定的權力,並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任,確保其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需,有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力」。[1]依《布萊克法律辭典》的解釋,自由裁量權是指法院或法官自由斟酌的行為,意味著法官或法庭對法律規則或原則的界限予以釐定。[2]根據上述兩辭典的解釋可以看出,法官自由裁量權是指法官在訴訟過程中在一定事實與法律的基礎上自由斟酌裁判案件的一種權力。具體包括三層含義:第一,自由裁量權行使的主體是法官。雖然我國法院的審判組織主要是合議庭,而且重大的疑難案件還要提交審判委員會討論,製作的法律文書也是以法院的名義對外發布,但是真正行使審判權的是法官,是法官個人意志最終以司法意志的形式表現出來。第二,自由裁量權的行使要立足事實。社會的複雜多樣性,決定了每個具體的個案事實都是獨特的、紛繁複雜的,自由裁量權就應這些獨特的個案事實的公正合理的需要而產生,並以公正合理的解決個案事實為根本目的,其運作的過程是將法律條文針對案件事實加以闡釋並具體化。第三,自由裁量權的行使要依據法律。這是對法官自由裁量權的限制和約束。該約束既來自於法律精神、立法目的和法律原則,也包括成文法一般法律條款的約束。具體來說,一是法官自由裁量權的行使必須嚴格依照法律進行,在司法過程中,法官必須根據已有的法律規定認定案件事實,作出裁判;二是法官自由裁量權的行使受法律精神、立法目的和法律原則的制約,這主要是在法律沒有規定或規定比較模糊時,對法官自由裁量權的限制,這時法官必須以法律精神、立法目的和法律原則為依據,按照公正、公平、正義、合理的價值觀念作出裁判,如果違背了上述法律的指引,法官任意的裁判便成了濫用權力,由此做出的判決也就無效。

   (二)自由裁量權存在的客觀性

   1.立法的局限性

   17,18世紀以來,歐洲大陸盛行絕對主義認識論。尤其18世紀以來自然科學的累累碩果使當時的絕對主義哲學家們相信,人具有巨大的能動性。哲學領域的思想對立法者們產生強烈的影響,使他們力圖把法律之手伸進社會生活的每一個角落,力圖構建一個結構嚴謹、內容完整的法律體系,把世間萬物需要法律規範的東西涵蓋進去,以便法官審理案件時只需引律據典。然而事實證明,絕對主義認識論片面的誇大了人類的能動性,不僅人的認識能力是有限的,而且人的表現手段也是有限的,即使預見到未來發生的一切問題,也不可能通過簡單的法律語言完全表現出來,即法律與現實之間必然存在著差距,表現為:(1)法律規範的對象是普遍的,該普遍性特徵使其只注意一般性而捨棄了特殊性,法律規定大多為一般性條款,因而在適用於具體案件時形式公正與實質公正的衝突就不可避免。(2)語言是法律表達自身內容的主要途徑,但由於語言只是一種描述客觀世界的符號,而客觀世界則遠比語言本身要豐富的多,由此造成法律規範的模糊性,人們完全可能根據自己的理解作出不同的解釋。(3)社會是不斷發展變化的,而法律是總結過去,規範現在,推測未來,因此任何一項立法必然滯後於現實,由此造成處理某些具體案件時無法可依。

   如何克服立法的上述局限性?這就需要授予法官自由裁量權使法官在司法過程中對法律進行解釋、推論和判斷,以解決法律的不確定性。授予法官自由裁量權是當前許多國家通行的做法,如瑞士民法典規定:「如本法無相應規定時法官應依據慣例,如無慣例時,依據自己作為立法人所提出的規則裁判。」土耳其民法典規定:「於無可適用立法規定時,審判官應依習慣法,習慣法亦無規定時,應依自身為立法者所應設定之法則裁判之。」[3]甚至有一些國家的立法改變過去法律語言與技術過度複雜,以及內容上祥致周密、精心設計的做法,而是故意採取留有餘地的結構體系,使法律不具有「完備性」,以突出法官對立法不可或缺的作用。

   2.審理的特點

   審判不只是一個將既定的法律運用到現實個案中去的工作,而且是一個能動的司法過程。法官不是自動售貨機,一面塞進事實和法律條文,一面吐出判決結果。依法審判意味著法官的創造性工作:(1)無論法律如何完善,其始終只能對一般和典型作出規定,而現實中的個案是具體的、特殊的、這就需要對法律條款作出解釋,對沒有規定的內容進行補充;(2)從法律的實施上看,法律適用是法律從不確定到確定的過程,是一個從法律條文轉化為法律實踐的過程,法律規定的內容只有通過一個具體的案件的具體處理才能顯示出來。法官是實現這一轉化的橋樑和紐帶,即法律規定的一般規範在現實生活中展現在相當程度上取決於法官審判實踐中的創造性思維和有效性解釋;(3)立法與司法都以公正為追求目標,立法追求的是形式公正,司法所追求的是通過一個個具體的案件審理實現實質公正。在某些特殊的案件審理中,會出現需要捨棄已經存在的具體規範,而按照法律精神和原則進行處理的情況,在這種情況下法官的自由裁量權就有利於避免嚴格準則主義對個別正義的抹殺。

   因此,法官自由裁量權對法官審判職能的發揮十分重要。如果否定法官的自由裁量權,那麼法官就成了法律的複印機,成了照本宣科的機器,現在有越來越多的國家意識到法官自由裁量權存在的客觀性,長期以來迴避法官自由裁量權的大陸法系國家也正在逐步加強「法官造法」。在我國,最高人民法院對個案的批複對下級人民法院具有約束力,各級人民法院必須遵照執行,可以作為辦案的依據。[4]實踐中,上一級人民法院的判例,在一定程度上也影響著下一級人民法院的判決。

   (三)法官自由裁量權的範圍

   法官自由裁量權的範圍分為認定事實中的自由裁量權和適用法律中的自由裁量權及處理結果上的自由裁量權。

   1.認定事實中的自由裁量權

   對案件事實的認定主要通過證據的審查和判斷來進行。以我國的民事證據制度為例,從整體上來看,我國現有的證據規則不夠完善,雖然頒布了《關於民事訴訟證據的若干規定》,對我國《民事訴訟法》的證據規則做了補充,但在某些方面仍存在問題。比如,《關於民事訴訟證據的若干規定》第55條規定:「證人應當出庭作證,接受當事人的質詢。」而未明確證人未出庭作證的後果,由此造成法官在證人證言效力的判斷上享有極大的許可權。此外,第41條對「新的證據」作出了規定:「一審程序中的新的證據包括當事人在一審舉證期限屆滿後新發現的證據。二審程序中新的證據包括一審庭審結束後新發現的證據。」由於該條僅規定了新的證據的含義,而對「新發現的證據」未做出具體的解釋,使得該條款在實踐中存在模糊性,法官對判斷何為「新證據」同樣享有極大的許可權。

   法官對證據的審查判斷主要包括以下三項內容:一是審查證據材料的真偽;二是審查證據材料與案件事實的關聯性;三是判斷證據材料的證明力,運用證據認定案件事實。而這三方面都離不開法官的主觀能動性。

   2.適用法律中的自由裁量權

   由於法律部門眾多,法律有空白地帶,法與法之間不盡一致,這導致自由裁量在法律適用中的可能,主要表現為:

   (1)甲部門法與乙部門法的選擇。以我國為例,現行立法門類廣,層次多,有憲法、法律、行政法規、地方性法規,有國內法和國際條約、地區性條約,有新法和舊法,以及不同的部門法,這些法與法之間的關係如何?如何選擇?這在一定程度上取決於法官的自由裁量。(2)甲條款與乙條款的選擇。對於不同法律中的類似條款,或者同一法律中的不同法律條款,應當適用哪一條?這取決於法官的自由裁量。(3)不同法律規範具體解釋的選擇。相同事實和法律條文,由於內容的寬泛、含糊,可能存在多種不同的解釋,究竟選擇哪一種觀點?這也取決於法官的自由裁量。

   3.案件處理結果上的自由裁量權。比如,法律對處理後果只規定了一項或多項大概的標準,法官適用哪一項標準或如何適用這些標準?取決於法官的自由裁量;再比如,法律對處理結果規定了一個幅度和範圍,在該幅度和範圍內,法官選擇哪一種處理結果?也取決於法官的自由裁量。

   總之,法官依照「以法律為準繩」適用法律是基本原則,但是在法律衝突,法律空白,法律模糊等場合,法官有必要行使自由裁量。

  

   二、法官自由裁量權價值的雙重性

   (一)積極性

   1.實現個別正義的手段

   制定法是立法者針對普遍現象,就一些共同的問題所作的規定,「法律所考慮的是多數案件,亦即典型的和一般的情形。」而不能個別調整。即在立法過程中個別正義往往被忽略了,體現的是一般正義。法律在追求實現一般正義的同時,特殊個案的當事人極有可能成為法律的犧牲品,這對社會而言是無足輕重,但對個案中的當事人則是一場災難。為了解決個別正義與一般正義之間的衝突,就必須引入人的因素,發揮主觀能動性,法官自由裁量權的行使恰恰能彌補立法的這一缺陷,能使個別正義得以實現,法官-可以根據個案的具體情況,依法行使自由裁量權,維護個別正義。

   2.填補法律的漏洞

   如前所述,由於社會生活的複雜性,立法的滯後性,人的認知的局限性,以及語言文字表意功能的局限性等,使法律從其制定之日起就不可避免的存在法律漏洞。行使法官自由裁量權能動的通過對現有法律規則作擴大解釋,援引法理學說、習慣,類推適用,創製新的規則等,以解決具體的個案,是對法律漏洞的填補。比如我國現行法律解釋體制下的最高人民法院和最高人民檢察院的解釋,除部分系對法律文本含義的明確外,相當多的實質上是對法律文本本身所存在漏洞進行填補的活動。當然,法官這種填補漏洞的行為是針對具體訴訟案件進行的,法官或法院不能對法律做一般性的、抽象的解釋。

   3.保證法律的靈活性以適應社會的需要

   社會生活的不斷發展變化決定了法律也是發展的,但法律穩定性的特點又決定了它自身不可能隨著社會的發展而自行漸進變化,為了解決這一矛盾,需要保證法律的靈活性,而保證法律的靈活性就要賦予法官自由裁量權。

   (二)消極性

   首先,法官作為自由裁量權的主體,具有普通人的感情偏好,利益傾向,正如張宏生先生指出的:「人,即使可以是聰明睿智的,然而他有感情,因此就會產生不公道,不平等而使政治敗壞。」[5]因此,賦予法官享有自由裁量權為「人情案」、「關係案」提供了充分的「依據」,這時法官思想道德水平如何直接決定了法官是否受外界其他因素的干擾進而影響案件的結果;其次,對法律規定的解釋,對立法目的的理解取決於法官的業務能力和綜合素質。由於法官素質、閱歷、法律知識水平、科學文化知識水平等的不同,「一個案子,往往會有一千個結論。」如此必將損害法律的權威性。另外,自由裁量權過大而不加約束,還會導致徇私枉法、枉法裁判的腐敗現象。法官不秉公執法就使立法失去本來意義,長此以往必將影響人們對通過司法途徑解決衝突的信心,進而影響我國的法治進程。

  

   三、檢察監督的必要性

   (一)法官自由裁量權的制約機制

   如前所述,法官自由裁量權存在雙重性,我們既要充分發揮其積極性,又要對其消極的一面加以制約,「任何有權力的人使用權力都要到邊界時才停止,沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力,必然弊害無窮。」因此必須控制法官對自由裁量權的濫用。當前普遍認為對法官自由裁量權應從以下三方面進行制約:

   1.立法制約。立法制約是指通過詳盡而完備的實體規範來實現法律對法官自由裁量權的控制。主要制約手段有:(1)實現立法的超前性,盡量縮小法律與現實之間的差距,適應社會生活的發展變化。(2)完善立法技術,提高立法的精密性。宜粗則粗,宜細則細,力求立法的周密嚴謹。當然,該原則規定的要原則規定,以便法官擁有充分的自由裁量餘地,實現個別調整與法律的衡平。(3)加強司法解釋,對易造成歧義和爭議的條文、詞語,對司法實踐中出現的新情況新問題進一步予以明確,補充,以指導具體個案的裁判。法官自由裁量權是基於「立法的不足」而產生的,為制約法官的自由裁量權必須完善立法,提高立法的質量,法律規定的越嚴密,留給法官自由裁量權就越小。

   2.法院內部制約。法院內部制約是指自由裁量權的主體及其所在的組織自我尋求權力不被濫用的保障。具體有以下兩種方式:

   (1)組織制約。主要制約手段有:A.嚴格實行合議制。合議制是我國審判工作貫徹民主集中制原則的表現形式,在行使自由裁量權時,要嚴格實行合議制,少數服從多數,避免「合而不議」,由單個法官自由裁量的主觀臆斷造成畸輕畸重。B.充分發揮審判委員會的監控作用。對於案情複雜自由裁量權不確定的案件可提交審判委員會,集體討論,集體進行自由裁量。C.加強院長、庭長的監督作用。法院應當建立錯案糾正制度,由院長、庭長對法官自由裁量權的案件定期進行抽查,並將結果作為法官任職考核的依據之一,發現法官自由裁量違法或違反合理性的案件應及時予以糾正。(2)主體制約。主要途徑有: A.提高法官業務素質和職業道德。『法官是自由裁量的主體,法官的業務能力強弱,認識能力的高低,個人道德的好壞,是自由裁量權是否正確行使的關鍵。因此,必須改進法官任職制度,強化法官職業培訓,建立一支高素質的法官隊伍,為法官自由裁量奠定堅實的基礎。B.保證法官獨立審判的地位。排除外界各種因素的干預是法官行使自由裁量的前提,只有如此,法官在自由裁量時才能體現其真正的個人意志,使法官不會也不可能為了個人私慾濫用自由裁量權。

   3.外部制約。外部制約是指通過法官或法院以外的其他組織對自由裁量權的依法監督實現制約的目的。主要方式有:(1)人大監督。人大作為權力機關,有權依法對法院和法官進行監督,監督的方式主要是定期聽取法院的報告,審查法官的執法情況,發現法官濫用自由裁量權時有權提出質詢並督促法院糾正等。(2)檢察監督制約。檢察院作為國家法律監督機關,同樣肩負對法官行使自由裁量權的監督職責,對違法行使自由裁量的,有權依法提出抗訴。

   (二)檢察監督制約的必要性

   對法官自由裁量權的制約有上述多種方式,但筆者認為立法制約和法院內部制約的手段均存在缺陷與不足。一就立法制約而言,其設想是好的,但由於立法主體是人,人的認識能力和表現能力都是有限的,立法的完善始終無法追趕現實生活的變化,而且基於法律穩定性的考慮,法律不可能朝令夕改,同時還要考慮避免部門法之間的衝突。因此它所產生的制約效果是有限的。二就法院內部制約而言,雖採取了許多制約措施,但該措施實施的主體即自由裁量權的主體,權力的行使者與制約者的角色集於一身,使人們不禁對這種制約的真實性產生疑問,西方社會的三權分立,行政機關的決策、執行、監督職能的分配,都表明不同的權力應當屬於不同的主體,只有這樣才能真正達到權力制衡的作用。另外,當前各地法院還存在較為突出的本位主義和地方保護主義傾向,法官整體的業務素質和職業操守還不盡如人意,法院在憑藉自身力量和條件尚不能充分保證審判公正性的情況下,如何對自身的裁判進行監督和制約?所以,筆者認為應當強化自由裁量權的外部制約。在外部制約中,人大監督是制約方式之一,但它的監督內容、方式局限於宏觀層面上,很少有對當事人具體個案的監督,即使有,由於缺少可操作的程序支持,它的監督力度尤其對法官自由裁量的監督更是十分有限的。而檢察監督恰恰相反,其監督內容主要是具體個案,對具體個案的監督在大多數情況下必然包括對法官自由裁量權的監督。同時,檢察機關作為專門法律監督機關的中立地位保證了檢察機關能夠獨立公正的行使監督權;檢察監督的程序性,保證了監督的統一與透明;檢察機關的法律專業人員,保證了檢察監督實施的人員要求。基於以上理由,檢察監督在法官自由裁量權制約方面擁有其他制約方式所不具備的優勢,因此,必須加強檢察監督的外部制約。

  

   四、民事檢察監督的原則和範圍

   (一)民事檢察監督的原則

   檢察機關對法官自由裁量權的監督應當採取「有限監督」的原則。「有限監督」是指在保證法官獨立審判的前提下,對法官正確行使自由裁量權的行為給予尊重,對法官違法行使自由裁量權或行使不當的行為必須予以監督糾正。那種對法官自由裁量權不予監督或對法官自由裁量權不分情況全面監督的做法都是錯誤的。

   (二)民事檢察監督的範圍

   對法官自由裁量權的民事檢察監督的範圍分為兩個部分,包括合法性的監督和合理性的監督。

   1.對自由裁量權行使的合法性進行監督。

   合法行使自由裁量權必須滿足兩個條件:一是法官擁有自由裁量權。如前所述,法官自由裁量權是客觀存在的,但只在法律空白、法律衝突、法律模糊等場合,自由裁量權才得以產生,如果法官在其他情況下也行使自由裁量權,那便是違法行為;二是自由裁量權的行使必須符合法律規定,不得突破法律的強制性規定。例如,裁判的被動性決定了自由裁量內容以當事人的訴訟請求為限,不得違反不告不理的原則;如果法律對案件處理結果設定具體的範圍和幅度的,不得超越該範圍和幅度。只有滿足上述兩個條件,自由裁量權的行使才具有合法性。按照現行法律規定,民事檢察對法官自由裁量權的合法性問題的監督主要是事後監督,採取抗訴的方式。

   2.對自由裁量權行使的合理性進行監督。

   自由裁量權行使的合理性是指自由裁量應在法定的範圍內,體現立法目的、法律原則,做到公平、公正、合情合理。凡不符合立法目的或有悖於立法目的的行為都是不合理的,不合理的自由裁量主要有以下三種:一是背離立法目的的自由裁量。法官在裁判具體案件時,除了適用一般的法律規定以外,還要以法律的立法目的和基本原則作為指導。我國首例「第三者」遺產繼承案就產生了究竟是正確行使自由裁量權還是濫用自由裁量權的爭議。2001年10月11日,備受關注的「第三者」因遺贈糾紛狀告合法妻子案最終以法院駁回原告訴訟請求而告終。該案據說是我國法院運用民法基本原則中的「社會公德」作為判案依據的首次實踐,它體現了我國法官在自由裁量權上的運用和把握。但筆者認為,該案的法官沒有正確理解立法目的和民法的基本原則,屬濫用自由裁量權,因為《民法通則》的立法目的是為了弘揚財產所有權神聖不可侵犯,而不是為了杜絕或控制「第三者」「包二奶」等不良社會風氣。我國《憲法》明確規定:「國家保護公民的合法收入,儲蓄,房屋和其他合法財產的所有權。」「國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。」《憲法》和《民法通則》的上述規定所表明的指導思想即自由處分自己的合法財產是公民的一項神聖不可侵犯的基本權利。這一指導思想體現在《繼承法》中就是遺囑自由的原則。如果法官能夠理解這一立法精神,法官就不會不支持原告「第三者」的訴訟請求。因為支持「第三者」的訴訟請求並不表明法院對「第三者」行為的認可和縱容,而是表明法官對死者自主處分自己財產權利的尊重。該案中法官行使自由裁量權背離了法律精神,為濫用自由裁量權的行為。二是顯失公正的自由裁量。自由裁量是否顯失公正主要從案件的裁判結果上進行判斷。如前所述,法官在案件的處理結果上享有很大的自由裁量權,例如,《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10項規定:「精神損害的賠償數額根據以下因素確定:1.侵權人的過錯程度;2.損害的手段、場合、行為方式等具體情節;3.侵權行為所造成的後果;4.侵權人的獲利情況;5.侵權人承擔責任的經濟能力;6,受訴法院所在地平均生活水平。」該條款只規定了確認損害賠償數額的各種因素,而對具體賠償數額沒有一個「說法」,這使得法官在具體賠償數額確定上具有很大的自由裁量權,以至於在處理性質幾乎相同的案件時,有做出幾十萬元精神撫慰金的判決,也有對精神撫慰金賠償請求不予支持的判決,法官的裁判雖然沒有違反法律的規定,但如此懸殊的判決明顯缺乏合理性。此外,法律還有對案件的處理結果規定具體的範圍和幅度的,法官應當在該範圍和幅度進行裁量,如最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定了受害人分別遭受一般損害、致殘、致死等情形的賠償範圍,以及各類費用的計算標準,但即便如此,同區域的不同法官對同一案件中具體賠償數額的確定也會產生不同認識,導致相同案情不同裁判,這顯然也存在自由裁量權是否合理,裁判是否公正的問題。三是未考慮相關因素的自由裁量。所謂考慮相關因素的原則是指行使自由裁量權時,要把法律因素與社會因素,道德因素等非法律因素綜合平衡,全盤考慮。法官在裁判時應當考慮的非法律因素包括:(1)社會利益因素,如上市公司提供虛假信息欺騙、誘導普通股民的民事損害賠償案件,法官除按照法律規定裁判外還應當考慮是否有利於安定團結,是否有利於交易安全和經濟秩序的穩定;如環境污染案件,對於一些確實造成周圍環境污染的企業,法官也必須考慮它在當地經濟發展,擴大就業等方面的作用。(2)道德因素,要考慮裁判是提高了人們的道德修養,還是破壞了社會風氣;是有利於社會善良風尚的形成,還是破壞了社會公序良俗。「法官只要可以說明他的主張反映了公共道德的價值,而不是自己的一孔之見,他們的判決就獲得了合法的性質。」[6]此外,還包括其他因素,如當事人的心理狀態因素,裁判被執行的因素等。某些案件的判決不僅關係到案件雙方當事人的利益,而且還會產生其他諸多影響,因此法官在自由裁量時對應當考慮的相關因素未考慮就會有損判決的合理性。

   綜上所述,民事檢察應對法官行使自由裁量權的合法性與合理性進行監督。對於合法性的監督,《民事訴訟法》第187條已明確授權。至於合理性的監督,有觀點認為,合理性問題不屬於檢察監督的範圍,但筆者認為,鑒於社會的複雜性、立法的局限性、具體個案的特殊性,法官在自由裁量權行使的合法性之外還有很大的「自由」空間,對該空間也必須加以制約,因此立法應當完善對這部分自由裁量權的監督,即授予檢察機關對法官自由裁量權合理性監督的權力,只有這樣才能真正有效限制自由裁量權,真正實現依法治國。

  

   江波均,單位為浙江省建德市人民檢察院;周姝,單位為浙江省杭州市人民檢察院民事行政檢察處。

  

   【注釋】

   [1][英]戴維.M.沃克:《牛津法律大辭典》,北京:光明出版社1988年版,第261頁。

   [2]Black"s Law Dictionary (5th Ed),West Publishing Co.1979, p.419.

   [3]參見肖文:《法官自由裁量權略論》,載《中山大學學報(社會科學版)》1997年第5期。

   [4]參見法發(1993)8號:最高人民法院《關於印發〈全國經濟審判工作座談會紀要〉的通知》。

   [5]李燕芳:《法官自由裁量權的賦予及阻卻》,載《福建政法管理幹部學院學報》2002年第2期。

   [6]參見何德龍、張曉蓉:《論民事審判中自由裁量權的正確行使》,載《社會科學研究》1999年第4期。

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