【實務】法官的「能力」及能力以外的……

作為一名法官，既能通過判決，在個案中實現具體的正義，又能通過創設新的法律原則，「以自己的司法能力擔負起改變法律的任務」，夫復何求！

文 | 馬建紅

來源 | 馬建紅的法律博客

（漫畫/曹一）

阿爾弗雷德·湯普森·丹寧勛爵的系列叢書，是法學院學生案頭的必備讀物。他於1899年出生，從1923年開始當律師，1982年在英國民事上訴法院院長的任內退休，到1999年去世，活了整整100歲，和法律打了一輩子交道，被稱為「第二次世界大戰以後英國最著名的法官和享有世界聲譽的法學家之一。」他在八十歲以後完成的幾部著作《法律的訓誡》、《法律的正當程序》、《家庭故事》、《法律的未來》、《最後的篇章》和《法律的界碑》，則為中國法學院學生了解英國法律的歷史和現狀提供了一個門徑。當然，閱讀丹寧勛爵系列叢書，多少有點兒「追星」的嫌疑與私心，因為叢書中《法律的正當程序》的中譯者之一，正是當國的李克強總理，法科出身的人在治國理政過程中，能不忘正當程序的初心，乃學科訓練使然。

不過，今天寫這篇文章的目的，倒不是為了介紹丹寧勛爵某本書中的某個觀點，而是為了抒發一下讀他的書後的一點兒感慨，那就是做法官不易，做英國（也包括美國等判例法國家）的法官更不易。亨利三世時代的法官布雷克頓（1200-1268）說過的幾句話「如果出現了相同的案件，就應該用一種相同的辦法來判決：因為從判例到判例比較好處理」，開創了英國判例制度的先河，當然也使此後的英國法律人，跌進了判例的「深淵」。由於判例法的規則並不總是清晰可見，所以幾乎所有法律人的職業訓練，都要從通過閱讀大量的判例，來歸納和總結法律規則和原則的能力開始，而作為法律人中的精英的法官，這只不過是具備了履責的基本素養而已。僅從這一點而言，就明白做英國法官真不是件容易的事。

丹寧勛爵的系列叢書，大多以其辯護和審判的案件為例，以類似講「故事」的形式，介紹了戰後英國司法機關審案和判案原則的確立過程，內容幾乎涉及憲法、民法、刑法、行政法和國際法等所有法律分支，其影響所及，「可以說，在英國和使用英國法律的國家和地區，不讀丹寧的書就無法從事司法工作。」他在闡釋法律規則和原則的時候，對判例的了解和把握，可謂信手拈來，「以判例說話」正是他的寫作風格。即便在《法律的未來》這樣的書中，他也沒有為英國的法律發展「建構」個宏觀的框架，而是一如既往地將各個主題淹沒在對判例的述評中。談陪審團審判、談法律援助、人身傷害、誹謗罪、隱私與秘密、談權利法案和權力的濫用，等等，無不從案例開始。他介紹相關判例爭論的焦點，其他法官的觀點，自己的觀點，上議院的觀點，如數家珍，娓娓道來。他還要在此基礎上，對法律的發展提出建議或預期。他的腦子裡究竟裝了多少個判例，可能永遠是個謎。

做好英美法系國家的法官，要能跳進判例這個無底洞，同時還要能跳出來，在面對時代的挑戰時，要有能力在空白處做填補工作，「以追求自由和進步，實現公平和正義為目的」，對法律進行大膽的改革。要做到這一點，就需要做法官的人具備各種素養，諸如淵博的專業知識，冷靜理性的思考，維護公正公平的使命感，對人類生命的憐惜和悲憫，等等。丹寧勛爵的身上具備了這一切，所以成就了他職業生涯的優秀和輝煌，也使其成為二戰後「英國最偉大的法律改革家」。作為一名法官，既能通過判決，在個案中實現具體的正義，又能通過創設新的法律原則，「以自己的司法能力擔負起改變法律的任務」，夫復何求！

當然，我們也不能忽視丹寧自身「能力」之外的那些因素。丹寧所受的法律教育與職業訓練，英國從優秀的、有經驗的、閱歷豐富的律師中遴選法官的方式，都使法官這一群體能保持專業和精英的水準。而更為人們所歆羨的則是英國法官的從業環境，在高薪制與終身制保障下的司法獨立傳統，使法官可以心無旁騖地專註於公正與公平的事業，實踐自己的司法哲學而不必慮及其他。

與此相似，中國的法官同樣需要具備與丹寧勛爵一樣的履職能力，只是因為法典法的體制，使我們的法官無須在浩如煙海的判例中去發現法律，只要了解和掌握法條即可，當然我們的法官也不存在「造法」的空間。不過，因為執業環境的不同，中國的法官似乎更著力於職業素養之外的其他能力的「培養」。比如我們現在正在進行的司法改革，將法官精英化通稱為實行員額制，那麼入不入「額」，就有許多裁判能力以外的考量；立案登記制實行後，在案件數量大幅增加的情況下，法官需要有在不變的審限內審結案件的能力，於是法官們只好犧牲休息日，集中「精力」和「體力」來提高結案率；由於法官要對承辦案件終身負責，而敗訴當事人又極有鬧訪的可能，法官只好在審前即有精準的「預判力」，讓本來沒什麼疑難的案件「上審委會」，讓院領導在鬧訪實際發生時有個抵擋和緩衝；因為有「調解撤訴率」的考核，法官會「發動」好友打個不必要的官司，再在「程序進行」中通過「調解」而「撤訴」；不是要求百分之百的人民陪審嗎？那正好可以安排一些人做陪審員，讓他們掙個小錢，既可完成任務，還交了朋友，何樂而不為！司法要「為民」，所以法官們就拿起國徽，把法庭開到田間地頭；而隨著互聯網+時代的到來，就有了通過微信開庭的「創新」之舉！

如果以此為標準來考核丹寧勛爵，他肯定是一個不合格的法官。然而，當法官們都致力於這些「能力」的培養時，又會花多少心思在案件的公正審判上呢？談到這些，法官們也是一臉的委屈，因為制度設計本身有諸多違反司法職能和司法規律之處，身處其中的法官又能奈之何？丹寧所處的英國自有其特殊的法治環境，我們無法照搬也無須照搬，不過，為法官發揮其司法裁判力，為實現社會公正創造條件，不也正是我們司法改革的初衷嗎？

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