吳曉芳：婚姻家庭糾紛審理熱點、難點問答（一）第三部分｜來源：《民事法律文件解讀》2011年第11期（總第83期）

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婚姻家庭糾紛審理熱點、難點問答（一）第三部分

　　三十六、夫妻一方擅自出賣共有房屋情況下，如何判斷第三人是善意的？由誰舉證？

　　答：1．如何認定第三人是善意非常重要，對作為不動產的房屋而言，應當以第三人對登記的信賴作為判斷是否構成不動產善意取得的標準。在通常情況下，只要第三人信賴了登記，就應推定其為善意，除非有證據證明其事先明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。這裡的善意不以第三人進一步核實登記事項為前提。將善意僅限於登記信賴，則在司法認定時，只需考量登記記載的所有權人是否與夫妻一方一致且無異議登記即可。有一點需注意，如果房產登記在夫妻兩人名下，夫或妻一方出售能否認定第三人為善意呢。筆者以為，如果房產登記在夫妻兩人名下，應當排除第三人為善意，其應該知道與其交易的夫或妻沒有完全產權，仍與其交易，應當承擔交易不能的風險。

　　2．「善意」的證明責任分配。在不動產善意取得中，登記簿是以國家信譽作為保障，具有高度公信力，應首先推定取得人是善意的，取得人不負證明自己是善意的舉證責任，如果產權證上未載明的夫妻一方不能證明取得人為惡意，就應推定第三人為善意。

　　3．第三人「善意」狀態的時間節點。由於房地產變更登記流程需要一段時間，不可能瞬間完成。應當把判斷第三人是否為善意的時間點確定為應在記載於登記簿時。這不僅更符合《物權法》的立法本意，也有利於夫妻另一方權益保護。雖然善意取得制度是為交易安全所設，但這並不意味著其對真正權利人所有權的漠視。基於誠信原則的要求，在變更登記尚未完成，第三人對房產還未以登記取得公信力的情形下，應當在知道登記簿不實後撤回登記申請。事實上，相關規章也對撤回申請作了規定。例如，《房屋登記辦法》第二十一條明確規定：「房屋登記機構將申請登記事項記載於房屋登記簿之前，申請人可以撤回登記申請。」

　　三十七、雙方登記結婚後，用夫妻共同財產以男方名義購買了一套經濟適用房，產權登記男方名下。女方起訴離婚被法院判決駁回後，又以房屋所有權確認糾紛為由提起訴訟，請求確認該房產為夫妻共同所有，並將該房屋產權登記在雙方名下。男方同意將房屋產權登記在雙方名下，但是主張應明確各自的份額。這種情況如何處理？

　　答：本案其實涉及兩個問題，即女方要求確認房屋共同所有能否得到支持？男方請求在婚姻關係存續期間分出夫妻各自所佔房產份額能否得到支持？涉訟房產雖以男方名義購買並登記在男方名下，但其實為夫妻共同財產，應為雙方共同共有。對女方要求確認其為夫妻共有並登記在夫妻雙方名下的訴請，應予以支持；男方提出應明確雙方各自房產份額的主張，因雙方仍系夫妻關係，對涉訟房產共同享有所有權，男方只能在共有基礎喪失或者有重大理由需要分割時其主張才能得到法院支持。根據《婚姻法司法解釋（三）》的規定，「婚姻關係存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外：（一）一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的；（二）一方的法定扶養義務人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。」男方主張分割房產因不具備上述重大理由，不應予以支持。

　　三十八、一方個人財產婚後產生的收益如何認定？

　　答：這個問題法律並無規定，學術界也有不同的觀點。著名婚姻法專家楊大文教授主張，依據《婚姻法》之婚後所得共同制的精神，個人財產婚後收益應當歸屬夫妻雙方共同所有。但也有不少學者認為，從國外立法看，夫妻一方財產在婚後所得收益的所有權之歸屬，在採取婚後所得共同制的一些國家，主要有三種不同的立法例：一是一律屬於夫妻共同財產，如《義大利民法典》的規定；二是一律屬於夫妻個人財產，如《俄羅斯聯邦家庭法典》的規定；三是部分歸夫妻共有，部分歸個人所有，如《法國民法典》的規定。從我國的實際情況出發，法國的立法例值得借鑒，即對夫妻個人財產在婚後所得收益應當區別對待。

　　從各地法院實際操作情況來看，對個人財產婚後產生收益的性質認定上差別較大。廣東省高級人民法院制定的《廣東省高級人民法院關於審理婚姻糾紛案件若干問題的指導意見》第八條規定：「雙方對婚前財產的歸屬沒有約定的，該財產不因婚姻關係的存續或因財產存在形態的變化而轉化為夫妻共同財產。但在婚姻關係存續期間，一方以個人財產投資取得的收益屬於夫妻共同財產。該投資收益包括：(1)一方用婚前財產投資而成為有限責任公司股東或持有股票、債券、證券投資基金份額等有價證券，在婚姻關係存續期間取得的紅利或利息；(2)一方將婚前財產存入金融機構或出租給他人，在婚姻關係存續期間產生的利息或租金；(3)一方在婚姻關係存續期間因轉讓其個人的所有的股份、有價證券等投資性資產而取得的增值部分；(4)一方用婚前財產在婚姻關係存續期間進行其他生產、經營活動而取得的增值部分。」從該規定可以看出，廣東省高級人民法院對「投資」作了非常寬泛的理解，並將夫妻一方婚前財產在婚姻存續期間所得的大部分收益類型都納入了夫妻共同財產的範疇。

　　上海市高級人民法院對該問題的理解則與廣東高院有所不同。《上海市高級人民法院關於適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）》第一條對於「夫妻一方個人財產在婚姻關係存續期間所取得的收益中，哪些屬於《婚姻法司法解釋（二）》第十一條（一）項規定的應當歸夫妻雙方共同所有的投資收益」是這樣解答的：「由於司法解釋（二）對『投資收益』的概念並無明確界定，在訴訟中，對於當事人主張的所謂『投資收益』，應根據不同財產形態的性質區別認定：(1)當事人以個人財產投資於公司或企業，若基於該投資所享有的收益是在婚姻關係存續期間取得的，則對該公司或企業生產經營產生的利潤分配部分如股權分紅等，依照《婚姻法》第十七條第（二）項的規定，應為夫妻雙方共同所有；(2)當事人將屬於個人所有的房屋出租，因對房屋這類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進行經營管理，包括維護、修繕，所取得的租金事實上是一種夫妻共同經營後的收入，因此，婚姻關係存續期間所得的租金一般認定為共同所有。但若房屋所有人有證據證明事實上房屋出租的經營管理僅由一方進行，則婚姻存續期間的租金收益應歸房產所有人個人所有。(3)當事人以個人財產購買債券所得的利息，或用於儲蓄產生的利息，由於利息收益是債券或儲蓄本金所必然產生的孳息，與投資收益具有風險性的物質不同，應依本金或原物之所有權歸屬為個人所有。(4)當事人以個人財產購買了房產、股票、債券、基金、黃金或古董等財產，在婚姻關係存續期間，因市場行情變化拋售後產生的增值部分，由於這些財產本身僅是個人財產的形態變化，性質上仍為個人所有之財產，拋售後的增值是基於原物交換價值的上升所致，仍應依原物所有權歸屬為個人所有。」該文件進一步規定：「具體實踐中，判斷個人財產在婚姻關係存續期間所取得的收益是否屬於夫妻共同所有時，人民法院可根據案件實際情況，對各種形式的個人財產的婚後收益，從是基於原個人財產的自然增值還是基於夫妻共同經營行為所產生來判斷，前者原則為個人所有，後者原則為共同所有。此外，若收益是基於個人財產與共同財產混同後進行投資行為所產生，無證據證明具體比例的，推定為共同財產投資收益，歸夫妻共同所有。」

　　根據婚後收益性質以及取得方式的不同，對夫妻一方婚前財產在婚姻存續期間獲得的收益大致可以分為以下幾類：

(1)孳息，包括天然孳息和法定孳息

(2)自然增值

(3)主動增值

(4)投資收益，包括直接投資收益和間接投資收益

(5)知識產權收益

(6)生產經營收益

　　按照民法的添附理論和制度，非財產所有人對他人的原財產投入了新的財產和一定的勞務，從而使他人的原財產增值，投入新財產和勞務的人有權要求與原財產的所有權人分享增值後的財產中的合理利益。就夫妻一方婚前個人財產而言，如果婚後夫妻雙方對該項財產共同管理、共同修繕、共同投入了新財產，從而使該項財產主動增值的，夫妻另一方有權主張對該項財產增值的部分享有權利和利益。

　　投資，是指企業或個人以獲得未來收益為目的，投放一定量的貨幣或實物，以經營某項事業的行為。12投資可以劃分為直接投資和間接投資兩種方式。將貨幣或實物直接投於企業生產經營活動的，稱為直接投資；將貨幣用於購買股票、債券等金融資產的，稱為間接投資。投資收益應當具備以下特點：一是通過讓渡一種財產而換取另一種財產，進而從新獲得的資產中取得的收益；二是收益的取得具有風險；三是需要投入時間、精力、智力、體力才能取得。根據《婚姻法司法解釋（二）》的規定，一方婚前財產婚後投資取得的收益應認定為夫妻共同財產。

　　《婚姻法司法解釋（三）》用「除外」的表述方式規定了一方個人財產婚後產生收益的歸屬，即：一方個人財產婚後產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。換句話說，一方個人財產婚後產生的生產經營收益、知識產權收益、投資收益、主動增值收益都應認定為夫妻共同財產。

　　三十九、《婚姻法司法解釋（三）》第十一條中的支付「合理對價」的認定標準是什麼？

　　答：可參照《合同法解釋（二）》第十九條的規定，對於《合同法》第七十四條規定的「明顯不合理的低價」，人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷，並參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高於當地指導價或者市場交易價30%的，一般視為明顯不合理的高價。債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請，參照《合同法》第七十四條的規定予以撤銷。

　　四十、認定夫妻一方財產在婚後的收益性質應注意什麼？

　　答：《婚姻法》本身規定了婚姻關係存續期間所得的生產、經營收益及知識產權收益，歸夫妻共同所有，《婚姻法解釋（二）》已經明確規定一方以個人財產投資所得的收益為夫妻共同財產，但孳息和自然增值這兩種情形在法律上和司法解釋層面仍然是空白。孳息包括天然孳息和法定孳息，對於孳息所有權的歸屬，現代物權法一般采原物主義，《物權法》第一百一十六條規定：「天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。」在法律適用層面考慮，《物權法》與《婚姻法》同屬於全國人大制定的法律，但《物權法》是新法，《婚姻法》是舊法，新法應優於舊法。因此，按照《物權法》的規定精神，夫妻一方的財產在婚後產生的孳息仍然屬於一方的個人財產。

　　有觀點認為，一方婚前就擁有的果園，夫妻婚後共同生產經營，共同出資出力，所得孳息如果認定為一方個人財產的話，對另一方相當不公平。我們認為，天然孳息一般應包含三個因素：一是原物須為有體物；二是孳息的產生主要是自然因素；三是孳息可以與原物分離。需要共同生產經營才能獲得的收益，不屬天然孳息的範疇，應作為《婚姻法》第十七條「生產、經營的收益」來處理更為合適。如《法國民法典》中除了天然孳息和法定孳息外，還有一種稱之為人工孳息，主要是指因耕作獲得的果實。由於該孳息是由耕作勞動產生，類似於我國《婚姻法》規定的生產經營收益。法定孳息是指因財產交他人用益而產生的收益，其本質是用益的對價。台灣地區「民法典」第69條規定：「稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益。」我國學界對法定孳息的定義或解釋多參照上述規定，認為法定孳息是因法律關係所得的收益。但這種說法無法解釋買賣合同的價金、委託合同的報酬為什麼不是法定孳息。如果因法律關係所得的收益都概括為法定孳息，這個概念也就失去了應有的意義。

　　夫妻一方個人財產在婚姻存續期間的自然增值，是指該增值的發生是因通貨膨脹或市場行情的變化而致，與夫妻雙方的協作勞動、努力或管理等並無關聯，比如夫妻一方個人婚前所有的房屋、古董、字畫、珠寶、黃金等，在婚姻關係存續期間因市場價格上漲而產生的增值，由於拋售後的增值是基於原物交換價值的上升所致，是不以人的意志為轉移的市場行為作用的結果，仍應依原物所有權歸屬為個人所有，將該部分增值認定為一方的個人財產基本得到理論界及實務界的共識。

　　應當注意的是，審判實踐中對一方所有的房屋婚後出租獲取的租金如何認定，觀點分歧比較大。傾向性觀點認為，房屋租金與存款利息相比，是由市場的供求規律決定的，並且與房屋本身的管理狀況緊密相連，出租方應當履行租賃物的維修義務，應當保障租賃物的居住安全，其獲得往往需要投入更多的管理或勞務，產生的租金收益應當屬於夫妻共同所有。有人將租金看作法定孳息的一種，我們更傾向於將租金作為經營性收益看待。

　　本條規定一方個人財產婚後產生的自然增值歸個人所有，如果屬於主動增值，則應當認定為夫妻共同財產。在對增值的個人財產進行定性時，應區別是主動增值還是被動增值（即自然增值），因通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化產生的增值屬於被動增值，沒有所有權的配偶對增值部分無權要求分割。當一方的個人財產由於他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞務而增值的，應屬於主動增值，離婚時將增值部分作為共同財產予以分割比較公平。

　　婚前購買的股票、基金，婚後要保值和增值，股票、基金投資的賣出和買進也需要投入大量的時間和精力去經營，因此婚後股票、基金增值部分認定為夫妻共同財產比較適宜。台灣學者黃立先生認為：「因擁有公司股票所獲得之紅利，繫於公司經營有盈餘時才會有紅利的分配，若有虧損則無法分派紅利，此種屬於投資風險所得之利益，並非法定孳息。」筆者傾向於這種觀點，在認定屬於投資收益的前提下，按照《婚姻法司法解釋（二）》的規定，當然屬於夫妻共同財產。

　　四十一、一方婚前價值100萬元的房子，婚後出售產生自然增值100萬元，其用該200萬元又買了一套房子，離婚時應如何處理？

　　答：一方婚前的房子婚後出售產生的自然增值，根據《婚姻法司法解釋（三）》的規定，應當認定為一方的個人財產。一方用賣房的錢又購入一套房子，此行為是否屬於投資行為，應當根據具體情況作出認定。如果一方買的房子是用來自住，不宜認定為投資行為，離婚時產生的增值部分不能按照投資收益認定為夫妻共同財產；如果一方買房的目的是投資經營，甚至屬於專職的「炒房客」，婚後又購置房產的行為就應認定為投資行為，所得收益自然應認定為夫妻共同財產。

　　四十二、當事人拒絕做親子鑒定時應如何處理？

　　答：親子關係糾紛主要在於釐清當事人之間是否具有法律上的親子關係，以及因此而衍生的權利義務，而親子鑒定的獨特功能可以鑒別當事人之間是否具有真實的血緣關係，可以幫助完成對身份的辨認，其應用具有法律上的重要價值和意義。親子鑒定是近代法醫學術語，是指用醫學、人類學等學科的理論和技術來判斷有爭議的父母與子女間（特別是父子間）是否存在著親生血緣關係，後來發展至可以用來判斷其他個體之間如同胞間以及隔代間是否存在血緣關係，因而也稱為親權鑒定。13

　　親子關係訴訟屬於身份關係訴訟，主要包括否認婚生子女和認領非婚生子女的訴訟，即否認法律上的親子關係或承認事實上的親子關係。親子關係訴訟中直接證據的缺乏和親子關係證明責任的高標準，使得親子鑒定成為認定或否定親子關係的關鍵性證據。但有些當事人在無法律直接約束力的情況下，出於各種原因拒絕作親子鑒定，無疑給人民法院查明事實真相設置了障礙。

　　對拒絕做親子鑒定的當事人能否強制進行鑒定，我們可以借鑒國外的親子鑒定法律規定，通常有兩種形式的強制方法：一種是直接強制鑒定，如德國規定，拒絕受檢者不僅要負擔因拒絕所生費用，併科處罰金。應受檢查者無正當理由，一再拒絕受檢時，法院得加以強制，可對其強制抽血；另一種是間接強制鑒定，是在獲取親子關係事實真相和保護當事人隱私權、人格權之間作出的平衡。如英國、美國、法國等規定相對人無正當理由拒絕配合法院命令進行親子鑒定時，法院得依其拒絕之情事，推認不利於相對人的事實。比較這兩種強制規定，我們認為間接強制的規定更為人性化，更能被大眾所接受。

　　借鑒國外相關規定以及總結審判實踐的經驗，《婚姻法司法解釋（三）》規定了當事人拒絕做親子鑒定的處理方法，即在處理有關親子關係糾紛時，如果一方提供的證據能夠形成合理的證據鏈條證明當事人之間可能存在或不存在親子關係，另一方沒有相反的證據又堅決不同意做親子鑒定的，人民法院可以按照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定做出處理。從以往的審判實踐來看，實際上也是這樣操作的，最高人民法院的一些指導性案例也體現了這種裁判規則，但一直缺乏明文規定，《婚姻法司法解釋（三）》的規定實際是把司法實踐中的做法確定成文。

　　需要注意的是：第一，提起婚生子女否認之訴的權利人只能是夫或妻。本著法律上的親子關係原則應以真實血緣關係為基礎，同時兼顧親子關係的安定性，應將否認權人限制在較小的範圍內。之所以沒有賦予子女的否認權，是因為子女未成年時需要由其父母代理，而當子女成年後，即便父母與其沒有血緣關係，但對付出心血將其撫養成人的父母而言，允許子女行使否認權則有失公允。

　　因此，否認婚生子女之訴的權利人必須適格，該權利人在世界各國與地區的規定是不相同的。日本規定為夫一人，瑞士規定為夫或子女，我國台灣地區規定夫妻之一方。父母對子女的血緣真實情況享有知情權，如果局外人提出否認婚生子女之訴，法院不應受理。因為局外人探究別人的隱私本身就是違法行為，由違法行為來啟動的訴訟程序，當然不應支持。

　　第二，由於兄弟姐妹之間鑒定的準確率在60%至80%，還不能達到準確認定的程度，故不能適用本條司法解釋的推定原則。比如一方請求確認與父親的親子關係，但其父親死亡，無法進行親子鑒定採樣。一方要求與其同父異母的兄弟或姐妹之間進行血緣關係鑒定，對方如果不配合做鑒定，在缺乏必要證據的情況下，法院不能推定一方的主張成立。

　　四十三、請問親子鑒定程序上的一個問題，《婚姻法司法解釋（三）》第二條第一款中，應該列誰為被告？是列夫妻另一方還是子女？還是兩者作為共同被告？

　　答：這個問題需要看當事人的具體訴訟請求指向誰，比如夫妻一方請求確認親子關係不存在，並要求對方返還已支付的撫養費並賠償精神損失，這時應列夫妻另一方為被告，因為涉及到夫妻另一方是否違反忠實義務，是否應承擔返還撫養費及賠償精神損失的責任，而子女對此是毫無責任的；如果原告起訴的目的僅是否認親子關係，抑或將來不讓該子女享有繼承權，這時可以將該子女列為被告，如果其尚未成年，應由夫妻另一方作為法定代理人參加訴訟。

　　四十四、在雙方關係被認定為事實婚姻的情形下，一方堅決主張解除婚姻關係，而另一方堅決不同意，如果雙方以夫妻名義共同生活多年，經調解無效，人民法院能否判決不準離婚? 2001年《婚姻法》修訂後，最高人民法院在此前出台的司法解釋有關條款是否還可繼續適用？

　　答：在審理離婚案件時，對雙方屬於事實婚姻的情況，要特別注意與合法登記婚姻的不同之處。《最高人民法院關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第六條就明確規定「審理事實婚姻關係的離婚案件，應當先進行調解。經調解和好或撤訴的，確認婚姻關係有效，發給調解書或裁定書；經調解不能和好的，應調解或判決准予離婚」而不像合法登記結婚的當事人提出離婚時，法院經調解不能和好的，如果認為夫妻感情沒有破裂，也可以判決不準離婚。因為事實婚姻在一定條件下被認可，並不意味著其就是完全合法的婚姻，故在具體處理上要與登記婚姻有所區別。也就是說，如果法院認為夫妻感情沒有徹底破裂，可以在調解和好無效的情況下，判決登記婚姻的當事人不準離婚，再給雙方當事人一次挽救婚姻關係的機會，而對事實婚姻關係的當事人就只能調解或判決准予離婚。

　　1989年11月21日，最高人民法院作出了《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的司法解釋，要求人民法院在審理離婚案件時，要從雙方的婚姻基礎、婚後感情、離婚原因、雙方有無和好可能等多方面綜合判斷夫妻感情是否確已破裂，並列舉了14種視為夫妻感情確已破裂的情形。2001年4月28日修訂後的《婚姻法》實施後，該司法解釋中與《婚姻法》規定不一致的，應當適用《婚姻法》的規定；《婚姻法》中沒有規定而該司法解釋中有明確規定，內容又與《婚姻法》不相衝突的，在審判實踐中仍然可以參考使用。

　　四十五、我國的現實生活中是夫或妻一方搬離居所形成的事實分居，而在此期間內，如雙方又有性行為是否構成分居時間計算的中斷？

　　答：如果夫妻雙方已經事實上分居，偶爾的性行為並不構成分居時間計算的中斷。因為夫妻雙方偶爾發生性行為並不意味著感情一定有所好轉，一方仍堅決要求離婚，只能表明一方離婚的決心。故夫妻因感情不和分居已滿二年，即便雙方存在偶發的性行為，也應視為夫妻感情確已破裂而准予離婚。在這個問題的認定上可能存在重大分歧，因為《婚姻法》中本身就對分居的客觀標準沒有界定。但從分居的一般意義而言，法律的側重點在於審查夫妻是否持續地分開居住，至於夫妻雙方是否發生性行為並非法律所關注的問題。這個問題在《德國民法典》中就規定的很明確：「婚姻雙方為和解所為之短暫的共同生活並不導致分居期限的中止或停止。」

　　四十六、對假離婚應如何處理？

　　答：假離婚，是指當事人為了滿足一方或者雙方的某種利益騙取對方的同意或者雙方協商後，通過婚姻登記機關或者法院調解離婚，雙方當事人離婚後，又繼續以夫妻名義同居生活。出現矛盾後，一方甚至雙方要求撤銷離婚登記或離婚調解書。對於這種假離婚糾紛，筆者認為，作為具有完全民事行為能力的自然人，對於解除夫妻身份關係的離婚，應該十分清楚其法律後果。無論出於何種目的，該行為的意思表示都是當事人自己做出的，不存在一方受對方或者第三人欺詐、脅迫的問題。雙方一旦在婚姻登記機關辦理離婚登記領取了離婚證書或在人民法院調解離婚簽收了調解書，其婚姻關係即正式解除。儘管離婚後雙方還以夫妻名義在一起共同生活，但這種同居關係是不受法律保護的。對於事後一方或雙方翻悔要求撤 銷離婚登記或法院調解書的，一般不予支持。最高人民法院早在1979年就對假離婚問題有過復函：「從法律上說，張某某與陳某某的離婚是合法的，張某某與朱某某的結婚也是合法的。現在陳某某以他們的離婚登記，是張某某用先離婚後復婚的欺騙手段造成的假離婚，要求予以撤銷，並要求廢除張某某與朱某某的婚姻關係，維持她與張某某的夫妻關係。這種要求，在法律上是站不住腳的。陳某某與張某某在離婚當時，都是具有法律行為能力的公民，雙方依法辦理了離婚手續，並已經發生了法律效力，從那時起，他們之間的婚姻關係，在法律上已經消滅。」

　　四十七、離婚案件中如何利用視聽資料舉證？

　　答：從證據學上講，視聽資料是指利用錄音、錄像、光碟等反映的圖像和聲音，以及電腦儲存的資料來證明案件真實情況的證據。根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為評定案件事實的依據。因此，證據收集是否合法，關鍵在於是否侵犯了他人合法權益或者違反了法律禁止性規定。

1．為了調取證據而侵入第三人住宅，是侵權行為，當然取得的證據不具備合法性；但如果是在自己家取證，就不存在這個問題。

2．如果取證目的已經達到，卻又對第三人的人身進行侮辱，則又構成了侵權。

　3．在自己家安放錄音設備不構成侵權，但如果安放在第三人辦公室或第三人家中，則不具備合法性。

　4．通過法律禁止出售的竊聽設備獲得的證據不具備合法性，而在公共場合獲取的照片就具有合法性。14

　　四十八、在婚姻關係存續期間，用夫妻共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下的，離婚時應當如何處理？

　答：在婚姻關係存續期間，雙方用夫妻共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下的，因房屋原來屬於一方父母承租的公房，購買房改房的價格一般會參考工齡、職務、級別等因素，具有比較強烈的福利色彩，其購買價格往往與市場價格相差甚遠，如果認定為夫妻共同財產，顯然會損害一方父母的財產權益，與國家有關房改政策精神也不相符。對於購買房屋時的出資，作為夫妻雙方離婚時的債權處理較為適宜。

　　四十九、婚後父母為子女購買的不動產離婚時應如何處理？

　　父母為子女結婚購房有兩種情況，一是一方父母出資為子女購買不動產，二是雙方父母各自出資為子女購買不動產。《婚姻法司法解釋（三）》分別情況，在第七條規定了兩款。第一款規定的內容是：「婚後由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。」這是因為，儘管是婚後父母出資買房，但登記在自己子女一方名下就意味著只贈與自己子女，這種財產的屬性是個人財產，不因為夫妻雙方共同使用而改變財產的性質。第二款規定的內容是：「由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約 定的除外。」共有的性質應當是按份共有，而不是共同共有，因為出資份額清楚，認定按份共有更為公平、更為適當。

現在房價問題困擾著許多人，年輕人結婚時僅憑自己的收入，一般沒有能力買房，只得依靠父母的資助。父母為了子女結婚買房，可能傾其所有，透支了準備養老的積蓄，如果房屋產權登記在自己子女名下，按照父母的內心本意，應該認定為明確只向自己子女一方的贈與。《物權法》第九條「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力」確定了「物權公示」原則，也就是說，不動產登記在誰的名下，誰就是權利人，這是最簡單的判定物權歸屬的辦法。雖然《婚姻法》規定婚後所得財產是夫妻共同財產，但是涉及到房屋，還是應該以《物權法》為依據確定權利人。否則，把財產共有權與房屋物權平等對待的話，在房屋登記上未顯示的配偶一方憑結婚證就能享有物權，那麼房屋登記制度也就失去了意義。有人認為，只有父母明確表示不贈與對方，才能認定為只向自己子女贈與。我們認為，這種觀點是不符合中國國情的，極少有父母會在子女結婚時簽署書面協議，明確房屋與子女的配偶無關，如果離婚時一概將房屋認定為夫妻共同財產，勢必違背了父母為子女購房的初衷和意願，實際上也侵害了出資父母的利益。房屋產權登記在出資父母子女名下的，視為父母明確只對自己子女一方的贈與比較合情合理。

　　本條規定從我國的實際出發，將「產權登記主體」與「明確表示贈與一方」進行鏈接，可以使父母出資購房真實意圖的判斷依據客觀化，便於司法認定及統一裁量尺度，也有利於均衡保護結婚的雙方及其父母的權益。

　　值得注意的是，父母婚後給子女買房的規定，是指父母支付全款給子女購買房屋且產權登記在出資方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚後支付首付款，夫妻共同還貸，產權登記在出資方子女名下，首付款可以認定為只贈與出資父母的子女，離婚時該房屋應認定為夫妻共同財產，對首付款部分應認定為出資人子女的個人財產。由於個人財產婚後的自然增值仍然歸個人所有，故離婚時首付款的增值部分也應判歸一方所有。

　　五十、以子女名義簽訂不動產合同，而由父母繳納相關款項時，如何認定出資的性質？

　　從司法實踐來看，所謂「出資為子女購買的不動產」主要有兩種情況：(1)父母以自己名義購買不動產，然後將不動產產權登記在其子女一方名下；(2)子女以自己名義簽訂不動產買賣合同，由父母繳納相關出資款項。前一種情形是典型的父母向子女贈與不動產的行為，如果將產權登記在其子女名下後，即便其無明確意思表示，也可視為是對其子女一方的贈與。因為如果其想將取得的不動產贈與給子女夫妻雙方，則完全可以將不動產登記在子女及其配偶兩人名下。

　　至於後一種情況則比較複雜。在子女以自己名義簽訂不動產買賣合同的情形下，父母顯然只能以其子女名義出資繳付購房款。此時，單就出資行為本身而言，不排除父母將出資借貸給子女買房的可能。而一旦有關父母是將出資借貸子女一方的主張成立，則在該子女與其父母之間存在的就是借貸關係而非贈與關係。相應地，該房屋即應為夫妻婚後共同所有。因此，這種情況下，應注意考量主張借貸一方提供的證據是否充分，而不宜簡單適用《婚姻法司法解釋（三）》第七條的規定一概認定該出資為對自己子女一方的贈與，進而認定該不動產為夫妻一方的個人財產。

　　五十一、婚前買房登記在一方名下，另一方有證據證明自己也一起出資買房，離婚時應如何認定？

　　答：在離婚訴訟中，房產證上登記的一方往往主張另一方的出資是借款或者贈與。如果簡單地把這種情況定性為借款或者贈與，對實際出資一方很不公平。考慮到雙方當事人婚前買房的目的是為了結婚共同生活，並沒有明確的借款或者贈與的意思表示，從公平角度考慮，可以認定雙方按照各自的出資比例共有該房產。

　　五十二、離婚時如何處理一方取得的知識產權的收益？

　　答：知識產權的收益是指作品在出版、上演、播映後而取得的報酬，或允許他人使用而獲得的報酬，專利權人轉讓專利權或許可他人使用其專利所取得的報酬，商標所有人轉讓商標權或許可他人使用其註冊商標所取得的報酬等。審判實踐中，可將知識產權的收益已經明確取得的時間是否在婚姻關係存續期間內，作為判斷該部分收益歸屬的標準。如果知識產權財產性收益明確的時間系在婚前，即便收益實際取得是在婚姻關係存續期間，該收益仍為個人財產；如果知識產權財產性收益明確的時間系在婚姻關係存續期間，則無論收益的實際取得是在婚姻關係存續期間還是在離婚後，該收益均為夫妻共同財產；如果知識產權財產性收益明確的時間系離婚以後，則該收益為個人財產。

　　對於離婚時一方尚未取得經濟利益的知識產權，比如寫好的書稿還沒有聯繫到出版單位，已完成的繪畫作品還沒有賣出，享有知識產權的一方可能以後將自己的作品售出，也可能自己收藏品味，還可能贈送給朋友。知識產權是一種智力成果權，具有很強的人身依附性，與人身密不可分，作者的配偶無權在作者自己的著作中署名，也無權決定作品是否發表。如果作者的手稿、字畫、設計稿等在離婚時還沒有出版或未被採用，那它就僅僅屬於夫妻一方的精神財富，離婚時應歸一方所有。考慮到夫妻一方從事創作，另一方會承擔更多的家務勞動，其知識產權的獲得離不開配偶一方的支持和幫助，根據《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第十五條的規定精神，在分割夫妻共同財產時，可根據具體情況，對另一方予以適當照顧。

　　五十三、夫妻分居期間各方所得的財產離婚時如何處理？

　　答：不少學者認為，夫妻分居期間各方所得的財產應歸各自所有。因為：第一，雙方分居期間儘管在形式上還保留夫妻關係，但實質上這種關係可能已經中斷，他們以自己的收入購置財產，單獨對這些財產行使佔有、使用和處分的權利。客觀上已形成了兩個各自獨立的生活經濟單位，如將夫妻分居期間所得的財產一律認定為共同財產，則有悖於民法物權取得原理。第二，不符合公平合理的原則。夫妻關係的內容，包含人身關係和財產關係兩個方面，權利的享有和義務的承擔都是相輔相成、互為前提的。在夫妻分居期間，雙方互不履行夫妻義務，此時將一方所得的財產簡單地視為夫妻共同財產，與權利義務對等原則相悖。當今世界上不少國家為了處理夫妻分居期間的財產歸屬問題，在民法典中規定了夫妻「分居制度」。例如法國民法典規定：「分居效力及於夫妻財產，因分居當然成為分別財產，夫喪失妻的財產管理權。」實行分居制度意味著夫妻一旦分居，夫妻財產即採用分別財產制，即在分居期間，夫妻各自所得的財產歸各自所有。故建議將夫妻因感情不和分居期間直接從婚姻關係存續期間中獨立出來，是「婚姻關係存續期間財產為共同財產」原則的例外。15筆者同意上述觀點，但在《婚姻法》或最高人民法院司法解釋未作出規定前，夫妻分居期間各方所得的財產原則上仍為夫妻雙方共同所有。最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第四條規定：「夫妻分居兩地分別管理、使用所得財產，應認定為夫妻共同財產。在分割財產時，各自分別管理、使用的財產歸各自所有。雙方所分財產相差懸殊的，差額部分，由多得財產的一方以與差額相當的財產抵償另一方。」該條規定還是當事人離婚時處理分居期間各自所得財產的依據。

　　五十四、夫妻離婚時協議將共同所有的房屋贈給子女，但沒有辦理產權過戶手續，一方反悔要求撤銷贈與，另一方起訴要求繼續履行協議，將房屋過戶到子女名下，應如何處理？

　　答：夫妻離婚時協議將共同所有的房屋贈給子女，一般有兩種情況：一是在民政部門登記離婚，簽訂協議將夫妻共有的房產贈與子女；二是在法院協議離婚、領取民事調解書，自願將房產贈與子女。

　　1．當事人在民政部門登記離婚時，離婚協議中的房產贈與條款與整個離婚協議是一個整體，不能單獨撤銷。有些夫妻是在綜合考慮各種因素的前提下才同意登記離婚的，也許附加的條件就是把房產贈與子女。男女雙方基於離婚事由將夫妻共同財產處分給子女的行為，可視為一種有目的的贈與行為，在雙方婚姻關係因登記離婚而解除的情況下，應認為贈與房產的目的已經實現，基於誠信原則，也不能在離婚目的達到後又隨便撤銷贈與，故贈與房產條款不能隨意撤銷。如果一方當事人反悔，在登記離婚後1年的除斥期間屆滿前提起訴訟，法院受理後經審查，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。

　　這種情況和單純的贈與行為並不相同，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。而不動產的權利轉移，應以依法登記為準。而在民政部門登記離婚時達成的財產分割協議所涉及的贈與條款，與解除婚姻關係密不可分，根據《婚姻法司法解釋（二）》第八條的規定：「離婚協議中關於財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。」當事人反悔請求變更或者撤銷財產分割協議的，如果不能舉證簽訂協議時有欺詐、脅迫的情形，一般很難得到法院的支持。

　　2．如果當事人達成的贈與協議經過人民法院審查製成了民事調解書，該調解書一旦生效，即賦予了和判決書同等的強制效力，其效力等同於或高於經過公證的贈與合同，雙方當事人均必須履行。從《物權法》的規定也可以看出：「因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的徵收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的徵收決定等生效時發生效力。」故經法院確認的房產贈與，其效力等同於或高於經過公證的房產贈與合同，原則上是不能予以撤銷的。

　　五十五、一方婚前貸款買房、夫妻婚後共同還貸離婚時應如何處理？

　　離婚訴訟中，一方婚前按揭購買房屋，婚後夫妻共同還貸，產權登記在一方名下，離婚時按揭房屋的歸屬問題成為焦點。通常情況下，買受人與房地產開發商簽訂房屋買賣合同後，商品房的買賣關係已經成立。貸款購買房屋的，買受人先付清首付款，剩餘款項在銀行辦理按揭貸款手續，銀行審查買受人的收入狀況及資信後，將所貸款項直接劃入開發商的賬戶。至此，買受人的付款義務已經全部完成，與銀行之間形成債權債務關係。

　　婚後取得房屋所有權證，並不意味著該房屋就屬於夫妻共同財產。房屋所有權證雖然系婚後取得，但財產權益在婚前簽訂房產買賣合同後就已經取得。也就是說，婚後房屋物權的取得並非憑空取得，而是依據婚前的債權轉化而來，因此離婚時判歸產權登記一方比較公平。

　　至於婚姻關係存續期間用夫妻共同財產還貸部分以及增值部分，離婚時要根據《婚姻法》第三十九條的規定，在照顧子女和女方權益的原則下進行判決。具體到如何分割的問題，有人提出一個計算公式，即雙方應共同分割部分=夫妻婚後共同還貸部分÷實際總房款（總房款本金+已還利息）×離婚時房屋的市場價值，這種計算方法相對比較公平。實際分割時考慮到需要照顧子女和女方的權益，不能完全對半進行分割。

　　假如離婚時房屋出現貶值的情形，從照顧子女和女方權益的原則出發，起碼應補償女方婚後共同還貸部分的一半。因為婚後共同還貸的義務是因一方婚前購買房屋的行為派生出來的，只要夫妻雙方不是實行分別財產制，無論婚後用誰賺的錢歸還銀行貸款，都屬於夫妻共同還貸，因婚前一方決策行為而導致的房屋貶值由其承但是合情合理的。16從總體情況看，離婚時房屋暫時的貶值並不意味著以後不會升值，持有房產的一方只要不在房價低谷時拋售房屋，其實際利益不會蒙受損失。而對於配偶一方，可能意味著失去了最佳購房時機，離婚時拿回婚後還貸數額的一半是完全應該的，法律沒有絕對的公平，只能是盡量達到相對公平而已。

　　在將按揭房屋認定為一方所有的基礎上，未還債務也應由其繼續承擔，這樣處理不僅易於操作，也符合合同相對性原理。婚前一方與銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎上才同意貸款的，其屬於法律意義上的合同相對人，故離婚後應由其繼續承擔還款義務。這樣處理不涉及辦理所有權的變更登記問題，作為享有抵押權的銀行方面也不會因夫妻離婚而權利受損。

　　對於一方婚前簽訂買賣合同支付首付款並在銀行貸款、房產登記在首付款支付方名下、婚後夫妻共同還貸這類房產，完全認定為夫妻共同財產或者一方的個人財產都不太公平，該房產實際是婚前個人財產（婚前個人支付首付及還貸部分）與婚後共同財產（婚後雙方共同還貸部分）的混合體，《婚姻法司法解釋（三）》第十條規定離婚時處理此類糾紛的主導原則是，既要保護個人婚前財產的權益，也要公平分割婚後共同共有部分的財產權益，同時還不能損害債權人銀行的利益。需要注意的是，如果婚前首付款是一方父母出資（無論出資性質是贈與還是借貸），婚後夫妻共同還貸且產權登記在一方名下，這種情形也可以比照該條規定精神進行處理。

　　有觀點認為，《婚姻法司法解釋（三）》第十條僅涉「銀行貸款」，其適用範圍或條件過於苛刻。雖然利用銀行貸款是多數居民購房時解決自有資金不足的主要途徑，但非所有居民借款的對象均為銀行。事實上，有些居民可能由於年齡、戶籍、信用等因素，沒有從銀行獲批貸款的可能性；還有些居民為了節省「利息錢」，買房的部分資金是向親友籌集的。非銀行的借款，只要真實用於購置不動產，司法裁判爭議時的規則也應該將其與銀行貸款一視同仁。我們認為這種觀點是有道理的，購房人從親友處借款也可以按照《婚姻法司法解釋（三）》的規則處理。

注釋：

12.辭海編輯部：《辭海》，上海辭書出版社1999年版，915頁。

13.參見劉雪青：《我國親子鑒定社會化的法律規制研究》，載《家事法研究》，群眾出版社2011年版，第425頁。

14.參見賈明軍：《離婚案件中舉證問題的運用分析》，載《婚姻家庭法律師實務》，法律出

版社2007年版，第170頁。

15.黃松有主編：《婚姻家庭司法解釋實例釋解》，人民法院出版社2006年版，第157頁。

16.參見姜濤：《婚前按揭房屋性質認定及分割》，載《婚姻與家庭法律事務研究與實務》

第577頁。

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2015年6月10日

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