離婚訴訟中按揭房屋的權屬

離婚訴訟中按揭房屋的權屬陳凌雲西北政法大學民商法學院講師、法學博士　　內容提要： 婚前以個人名義購買的，婚後以夫妻共同財產還貸，且在婚內獲得產權證的房屋，其權屬在離婚訴訟中比較棘手，有夫妻共同財產的主張，亦有個人財產的觀點。兩種結論體現了我國物權變動模式和法定夫妻財產制之間的衝突，也體現了身份法和財產法在影響財產關係變動中的不同理念。從維護兩性在家庭中的平等地位出發，綜合按揭房屋多種類型，最終確定房屋權屬以及增值部分的分割規則。　　關鍵詞： 夫妻共有財產/按揭房屋/房屋增值部分　　在中國人的觀念中，房屋不僅是遮風避雨的場所，更是涵養家庭情感和培養生活情趣的載體。從古至今，中國人對房屋的偏愛從未因現代文明而弱化，反因快節奏的生活而變得愈加強烈。然婚前以個人名義購買，婚後獲得產權證的按揭房屋，在離婚訴訟中卻給理論界和實務界造成了困惑，北京、江蘇、上海、廣州等地法院針對同類型案例作出了截然相反的判決。而最高人民法院作出的《關於〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（草稿）（以下簡稱《婚姻法解釋三》草稿）第十三條的規定似乎起到了定分止爭的作用，但又頗值得深入探討。本文以十三條為基礎，根據按揭房屋的類型以及按揭過程中財產的變動情況，確定離婚訴訟中按揭房屋的權屬，以及對增值部分的具體分割規則。一、解析《婚姻法解釋三》草稿第十三條　　《婚姻法解釋三》草稿第十三條規定，夫妻一方婚前以個人財產購買房屋並在銀行按揭貸款，支付的購房款數額超過房屋總價的一半時，無論房屋何時交付及房屋產權證何時取得，離婚時可以將該房屋視為一方的個人財產，尚未歸還的部分貸款認定為一方的個人債務。在婚姻關係存續期間由夫妻共同財產還貸部分，應考慮離婚時房屋的市場價值，由一方對另一方予以合理補償。　　（一）第十三條的基本內容　　1.按揭房屋為個人財產的條件　　按照第十三條的規定，按揭房屋為個人財產的條件為：（1）婚前以個人名義購買；（2）以按揭方式購賣；（3）支付的購房款超過房屋總價款的一半。在滿足上述三個條件的情況下，無論何時交付房屋產權證都將房屋視為婚前個人財產。其中購房款超過房屋總價款的一半是判斷的核心因素。　　反之，若已支付房款不足房屋總價的一半，則按揭房屋為夫妻共有財產。　　2.共有還貸部分的返還原則　　在認定按揭房屋為婚前個人財產的前提下，尚未償還的貸款為個人債務。其中共同財產還貸部分依然為個人債務，但是在補償時要考慮房屋的市場價值。　　（二）第十三條存在的問題　　第十三條雖然對按揭房屋權屬爭議作出了回應，但是並未提出公平且明確的標準。　　1.按揭房屋權屬的確定受付款比例的影響　　「婚前一方支付的房款是否達到總房款的50％」。很多學者、法官、律師在討論該草案時，對此持反對意見。他們達成共識，婚前個人支付50％房款與支付20％或90％的房款，對於權屬性質上來說根本就沒有任何區別，也沒有實際意義。況且傳統民法理論也未規定付款的比例與取得所有權之間的因果關係。　　2.共同還貸部分返還內容不甚清晰　　最末有關共同還貸部分的計算，表達卻不甚清晰。共同還貸的部分是根據貸款合同確定的，因此共同還貸的數額也是確定的：　　共同還貸總額=每個月償還的貸款×還貸的時間　　第十三條認為應考慮離婚時房屋的市場價值，由一方對另一方予以合理補償。因此，第十三條中所說的並不僅僅包括共同還貸的部分，還涉及到房屋增值部分的分割。離婚訴訟中按揭房屋涉及三部分款項：首付款：共同還貸；房屋增值部分。首付款為購買房屋一方的個人財產。共同還貸部分屬於夫妻共有，買受人的配偶可以主張以共有人的身份請求返還其應有份額，雖然強調「合理」補償，但並沒有給出確定「合理」的標準。二、全國各地法院對離婚按揭房屋權屬的基本態度　　離婚訴訟中按揭房屋分割的法律癥結集中在兩個方面：按揭房屋的權屬以及房屋增值部分的分割。婚前以個人名義購買按揭房屋，婚後獲得房屋產權證，且以婚後共同財產還貸，由於整個房屋權屬變動過程跨越了婚姻關係，難以確定按揭房屋權屬，而房屋權屬不明導致房屋增值部分分割困難。對此全國各地法院主要有兩種觀點：婚前個人財產和夫妻共同財產。即使都主張個人財產，有關房屋增值部分的分割問題上，也存在截然不同的觀點。　　（一）按揭房屋屬於婚前個人財產　　1.房屋為婚前個人財產　　主張按揭房屋為婚前個人財產的法院主要有：上海市高級人民法院[1]、廣東省高級人民法院[2]和深圳市中級人民法院[3]。上述三者明確承認按揭房屋的個人財產屬性。其他地區法院的法官雖然在判決中也支持婚前個人財產的觀點，但是法無明文規定，僅為法官個人觀點。[4]　　若按揭房屋為夫妻婚前個人財產，必須滿足以下要件：第一，婚前以按揭的方式購買；第二，以個人名義購買；第三，在婚姻存續期間獲得房屋產權證；第四，用夫妻共有財產還貸。　　但也有例外情況：若配偶方有證據證明，在婚前雙方對共同購買的房屋已經達成合意，認可所購買房屋為共同共有，並且出資。此時雖然該房產登記在一方名下，仍宜認定為夫妻共同財產，分割時應按共同財產的分割原則進行處理。對此上海高級人民法院和廣東高級人民法院持相同的觀點。可見有共同共有的意思表示，同時共同出資的情況下就可以認定屬於按揭房屋屬於夫妻共有財產。　　然而深圳中級人民法院雖然也認可上述兩院的例外觀點，但是提出了更多的參考因素，其中包括出資的比例，婚後是否共同生活以及婚姻存續時間的長短等。這些因素不影響按揭房屋為夫妻共有的屬性，但會直接影響分割的比例。　　這種觀點考慮了婚前購買按揭房屋的行為與產權登記之間的關聯性。[5]房產證是取得物權的標誌。在婚姻關係存續期間獲得房產證，僅僅是婚前購買房屋期待權的延續，而房產管理部門發放房產證的行為，實際上是一方婚前期待權在婚後演化成物權的過程。[6]「一方用婚前個人積蓄購買的有形財產的歸屬問題，由於這只是原有財產價值存在形態發生了變化，其價值取得始於婚前，即所謂萬變不離其宗，故應當認定為一方的個人財產。」[7]尚未償還的貸款，為個人債務。共同財產還貸的行為並不改變房屋的權屬。　　地方法院的觀點與第十三條的規定並不相同，地方法院並沒有將房款支付比例作為判斷房屋權屬的要件之一，直接導致將按揭房屋認定為個人財產的範圍大大擴張。　　（二）按揭房屋屬於夫妻共同共有財產　　江蘇高級人民法院認定婚前以個人名義購買的房屋為夫妻共有財產。[8]儘管一方婚前購買按揭房屋，但只要再婚姻存續期間獲得產權證，無論產權證上登記的所有權人為一方或雙方，均視為夫妻共同財產。這種觀點也具有普遍性，建立的基礎是，婚後夫妻共同購買或還款的事實使得原屬於一方婚前特有的權益在雙方之間平分，以維護婚姻關係的穩定。[9]根據《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第十七條、第十八條和第十九條的相關規定，將跨越婚姻關係的以按揭方式購買的房屋視為夫妻婚後的共同財產。房屋為夫妻雙方共有，在離婚訴訟中應當作為共有財產分割。　　（三）離婚訴訟中按揭房屋增值部分的分割　　與按揭房屋有關的款項共有三部分：房屋的首付款；償還貸款；房屋的增值部分。其中婚前以個人名義購買，房屋的首付款視為買受人的婚前個人財產；以共同財產還貸的性質也比較明確；而房屋的增值部分歸屬卻未有定論。根據民法理論，房屋的權屬直接決定了房屋增值部分的歸屬。然而因為有婚姻關係的存在，房屋增值部分的歸屬並不完全適用財產法的規則。對此存在兩種觀點。　　1.不能分割房屋增值部分　　持此種觀點的是上海市高級人民法院。該院認為，婚前以個人名義購買的房屋，婚後取得房產證，此時房屋為夫或妻婚前個人財產，並非夫妻共同財產，另一方並非房屋所有權人，其只能要求返還共同還貸金額的一半。[10]這顯然是按揭房屋為婚前個人財產的當然結論，增值部分歸屬於房屋的所有人。　　2.可以分割房屋增值部分　　對於房屋增值部分的分割部分有兩種觀點。第一種觀點認為，根據2003年12月4日《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋（二）》）第十一條規定：「一方以個人財產投資取得的收益，應認定為夫妻共同財產。」此種觀點，將房屋的增值部分分成兩部分：婚前還款引起的房屋增值；婚後共同還款引起的房屋增值。婚前個人還款部分引起的相應房屋增值部分也應當認定為夫妻共同財產，連同婚後還款部分引起的房屋增值部分均由雙方平分。　　第二種觀點認為，婚前個人還款部分引起的相應房屋增值部分歸購房一方，就婚姻關係存續期間該房屋的增值部分，購房一方應當對另一方適當補償。[11]三、離婚訴訟中按揭房屋權屬之爭的原因　　從公示的角度出發，按揭房屋的買受人為房屋唯一的所有權人；然由於婚前沒有對房屋權屬作出明確的約定，並且獲得產權證的事實發生在婚姻存續期間，易得出房屋為夫妻共同財產的結論，尤其以夫妻共同財產還貸的事實強化這種觀點。離婚訴訟中按揭房屋權屬之爭，反映了財產法與身份法中財產權屬確定規則之間的衝突。　　（一）法律行為和非法律行取得物權之間的衝突　　不動產物權可以通過法律行為和非法律行為取得。通過法律行為取得的不動產物權，是指以一方當事人或相對人共同意思表示為基礎的不動產物權取得，即為法律行為。[12]婚前通過按揭的方式購買的房屋，就屬於通過雙方法律行為獲得所有權。　　1.登記為依法律行為取得物權的生效要件　　根據《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第九條的規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。」按此條規定，按揭房屋未完成登記前，買受人尚未獲得房屋法律上的所有權。　　2.法律規定直接導致不動產物權的變動　　非法律行為取得物權是指該不動產能夠取得的法律本源，並非取得人的相對人即原權人的意思表示，而不意味著在不動產物權取得時不需要取得人的意思表示及其積極的作為。這種情況是在物權人或法律有意識排斥原權人的意思表示的情況下發生的，取得人在不動產物權取得時當然要有積極的作為。[13]　　我國夫妻財產製為混合財產制，在雙方沒有約定且無法律其他規定的情況下，推定雙方在婚後取得的財產為共同共有。因為法定夫妻財產制，使得婚姻關係存續期間獲得的個人財產，歸屬於夫妻雙方共同所有，除法律規定的除外。所有權登記發生在婚姻存續期間，且有關財產歸屬的規定，《婚姻法》為特別法，因此出現按揭房屋為夫妻共有財產的觀點。　　（二）物權變動模式與夫妻財產制之間的衝突　　按揭房屋歸屬之爭不僅體現了法律行為和非法律行為物權取得方式的差異，實際上也凸現出我國的物權變動模式與法定夫妻財產制之間的衝突。　　我國的物權變動模式與瑞士較為接近，即債權形式主義。[14]若不動產物權變動的原因行為被認定為無效或者被撤銷，不動產登記也會被認定為無效或被撤銷。肯定不動產物權變動的原因行為與登記之間存在因果關係。辦理房屋產權登記屬於房屋買賣合同的應有內容，而登記機關也會根據房屋買賣合同中的買受人來確定房屋產權歸屬。　　若以房屋產權證的取得作為所有權取得的標誌，因產權證的取得發生在婚姻存續期間，所以該按揭房屋為夫妻共同財產。即使婚前以個人名義購買，只要婚姻存續期間取得產權證，就視為以合法方式獲得的夫妻共有財產。四、離婚訴訟中按揭房屋權屬之爭的法理解析　　《婚姻法解釋（三）》草稿中第十三條總體觀點支持按揭房屋為個人所有的觀點，但是其附加的「總房款一半」的要求，致使按揭房屋的權屬認定再次處於不確定的狀態。事實上，房屋的歸屬與付款比例無關，加之按揭房屋可分為「現房按揭」和「期房按揭」，兩者各有特點，不能用比例解決所有問題。此部分通過對按揭房屋權屬變動的過程進行分析，以期獲得既符合理論又具有實踐意義的結論。[15]　　（一）按揭現房的權屬　　現房指通過竣工驗收，可以交付使用，並可以取得房屋產權證的房屋。現房按揭是在商品房建成以後，購房者與開發商簽訂房屋買賣合同，同時支付一定比例的首付款，不足部分向銀行申請貸款。開發商為購房者辦理產權登記手續，銀行在房屋上設定抵押權登記。本文認為，若按揭房屋為現房，宜認定為個人財產。　　1.婚前債權轉化成為物權　　按照我國物權變動模式，買賣房屋的債權行為和房屋的產權登記行為是一個連續的不可分割的過程。買賣合同是房屋產權登記的原因，房屋產權登記為買賣合同的結果，登記內容與買賣合同信息的一致，恰表明兩者之間的因果關係。　　無論是反對將按揭房屋視為個人財產，或者欲通過支付房款的比例來決定按揭房屋權屬的觀點，主要的根據是：尚未完成登記的買受人，僅為債權人。如此機械的在直接當事人之間劃分債權和物權本身就是錯誤的。即使在主張物權形式主義的德國，也沒有做出如此明確的區分。在德國，土地物權取得人在已作出有約束力的物權合意，且由取得人提起登記申請之後，而在登入土地登記簿之前，此時土地物權人所享有的就是物權性期待。[16]在德國，「物權性的期待」的概念。主要是指取得物權的某些條件已經實現，另一些條件還沒有成就。[17]期待權強於單純的取得期望，但又弱於完全權利。而我國否定物權行為無因性，不動產買賣合同本身兼具債權和物權合同的性質，夫或妻一方在婚前簽訂房屋買賣合同之後，儘管未登記，此時其所享有的為物權性的期待，而非單純的債權。　　根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十九條，就一般的婚前財產的分割做出了規定，即除夫妻雙方另有約定外，婚前個人財產屬於夫妻一方所有，並且婚前個人財產不因夫妻雙方婚姻關係的延續而轉化為共同財產。結合「物權性的期待」理論，應當認定婚前一方以個人名義購買的房屋，完成登記是物權性期待實現的結果，僅為買受人財產形式發生了變化。　　2.法定夫妻財產制不能阻斷正在發生的物權變動　　《物權法》及相關法律法規規定了通過非法律行為取得物權的各種情況。非法律行為取得物權並非任何情況都不需要登記，而是強調物權的取得不以變更登記為前提條件。只要夫妻雙方未對財產進行約定，即推定婚姻存續期間的夫妻財產為共同共有。當事人具有了夫妻的身份，自然對婚後取得財產擁有共有權，無需以登記為生效要件。[18]最典型的是婚姻關係存續期間，以夫妻共同財產購買的房屋，即使登記在一方名下，也是為夫妻共有財產。　　本文認為，婚姻的締結不能阻斷正在發生的物權變動。法定夫妻財產制屬於原始取得，其不受當事人意思表示的約束，是以非法律行為方式取得物權，是事實物權；通過買賣方式獲得的物權，需要依照當事人的意思表示而成立、生效，是以法律行為取得的物權。[19]婚前以個人名義購買，婚後取得房產證的房屋，買受人為法律物權人，買受人的配偶為事實物權人。按照物權法理論，在不涉及交易第三人的情況下事實物權可以對抗法律物權。　　第一，登記的最大價值就是保護交易第三人的利益。登記的最大意義就在於保護交易秩序和第三人利益。結婚確定了男女雙方的夫妻關係，明確了共同生活的目的。很多情況下，夫妻被視為不可割的整體。按揭房屋權屬之爭，僅發生在夫妻之間，並不涉及第三人的利益，因此登記並不是判斷所有權歸屬的唯一標準。另外，由於開發商等外部因素的影響，極有可能導致房產證無法及時辦理。單純以房屋權屬的取得時間作為判斷產權的標準，有失偏頗。　　第二，配偶雙方所主張的均為事實所有權，沒有效力的高低。按照一般理論，事實物權優先於法律物權，結婚這種非法律行為產生的物權變動優先於法律行為產生的物權變動，因此按揭房屋成為夫妻共有財產。但在探求誰是真正的房屋所有人：買受人的配偶主張自己為房屋的共同所有人；買受人主張自己為房屋唯一的所有人，而配偶另一方主張自己為共有人。換言之，房屋的買受人需要證明自己既是法律所有權人，也是事實所有權人。因此不能認定沒有約定財產歸屬的情況下，婚前以個人名義購買的房屋就當然成為了夫妻共有財產。　　第三，若為夫妻共有，應當申請變更登記。根據《中華人民共和國房屋登記辦法》（以下簡稱《房屋登記辦法》）第十三條規定：「共有房屋，應當由共有人共同申請登記。共有房屋所有權變更登記，可以由相關的共有人申請，但因共有性質或者共有人份額變更申請房屋登記的，應當由共有人共同申請。」若按揭房屋為夫妻共有，買受人的配偶應當主張變更登記。房屋價值巨大，在買受人沒有要求變更登記的情況下，應認定其為婚前個人財產，力求法律所有權和事實所有權的統一，既保證交易安全，也明確了夫妻之間的財產關係。　　3.以共同財產還貸行為為債務承擔　　《婚姻法》調整的財產關係建立在身份關係之上。對財產沒有約定時，夫妻財產為共同所有。然而《婚姻法》僅規定了財產的歸屬，但並未規定債務如何承擔。從合同相對性理論出發，債權債務無需公示，僅在直接當事人之間發生法律效力。婚姻關係的存在並不當然導致個人債務自動轉化成為夫妻共同債務，債務僅在買受人和銀行之間存在，按期還貸的義務都沒有因為婚姻關係的變化而當然的從個人債務轉化成為夫妻共同債務。婚後以夫妻共同財產還貸，相當於買受人的配偶以默示的方式自願償還他人債務，是典型的債務承擔行為，且債務承擔無需徵得債權人的同意。無論還貸比例多大，都無法改變房屋的歸屬，但共同還貸的配偶可以行使債權返還請求權，要求返還其在還貸共同財產中的應有份額。　　4.維護家庭中兩性的平等地位　　基於結婚的事實以及沒有對財產的約定而當然的認定婚姻存續期間的財產歸夫妻共有，疏於對夫妻雙方財產的平等保護。在當事人沒有約定或者疏於約定的情況下，直接規定婚後所得財產屬於夫妻共有，對於保護沒有財產和收入來源，主要精力是從事家務和養育子女的女性而言，是非常必要的。然而女性越來越多地選擇進入職場，單身女性購置房產已經為常態，而男性也逐漸意識到自己對於普通家務和撫育兒女的家庭責任，認定按揭現房為夫妻共有，易於產生此傾向：買受人的配偶通過婚姻關係受益，貪圖金錢上的滿足，而直接使自己為被撫養、被保護的弱者。[20]因此就會滋生獲得房產而實施騙婚行為。　　（二）按揭期房的權屬　　1.期房按揭的性質　　期房按揭是指商品房建造期間，開發商與買受人簽訂商品房預售合同[21]，並將該合同交給銀行佔有，以合同項下的權益為擔保向銀行貸款。到期依約清償銀行貸款本息後，銀行返還商品房預售合同項下的相關權益；到期依約不能清償銀行貸款本息的，銀行取得合同項下的權益以清償貸款本息，或者由保證人承擔保證責任。期房按揭中，買受人向銀行提供的擔保並不是期房的所有權而是對開發商享有的合同權益，在滿足一定條件時，買受人可以回購其在《商品房預售合同》中的權益，同時銀行會控制貸款的用途。　　按揭一詞源於英美法系，儘管我國也使用按揭一詞，但與香港按揭的性質存在差異。香港不動產擔保中的按揭與抵押因產業的類型而相應的分為法定式和公義式，其中樓花按揭（期房按揭）是香港的公義式按揭，現房按揭為法定式按揭，香港《地產轉讓及物業條例》第四十六條的規定，當公義式地產轉化為法定式地產時，相應的按揭自動轉換。根據我國《城市房地產抵押管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第三十四條第二款規定：「以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書後，重新辦理房地產抵押登記。」顯然大陸地區的按揭不能自動轉換。因此，我國期房按揭的性質分成兩個部分：在房屋尚未登記之前為讓與擔保[22]，擔保物為《商品房預售合同》；房屋登記後為不動產抵押。在辦理房屋產權證之前，擔保物為房屋，而銀行作為債權人對擔保方式的變更並無異議。　　因此，離婚訴訟中按揭期房的歸屬並不容易確定。　　2.根據遞交房屋產權登記申請的時間確定按揭期房的權屬　　在期房按揭中出現了兩個合同：商品房預售合同與商品房買賣合同。在申請房屋產權登記時需要提交的是商品房買賣合同，而不是預售合同。按照慣例，可以辦理產權登記時，開發商會給小區的業主更換買賣合同，然後統一辦理產權證登記。此時期房已成為現房，根據簽訂買賣合同的時間來判斷房屋的權屬：若在婚前存續期間簽訂買賣合同，則為夫妻共有財產，否則為婚前個人財產。　　然而，實踐中換取房屋買賣合同和辦理產權證都會受到外部因素的影響，尤其是開發商。有些開發商無證預售，或者違規施工導致驗收不合格導致無法辦理產權證；按照慣例，一般由開發商為業主統一代辦房產證，而開發商擅自壓存業主辦證的手續和費用，這些都導致無法按時辦理產權證。所以根據簽訂商品房買賣合同的時間來確定房屋的權屬，並不公平。　　實際上，登記的主要依據或原因為正式的商品房買賣合同，而商品房預售合同是換取正式商品房買賣合同的唯一依據。因此在保證商品房預售合同與正式商品房買賣合同中的買受人為同一人，可以將商品房預售合同視為所有權變動的原因，這也是確定產權較為合理的方法。另外，若商品房預售合同滿足《商品房銷售管理辦法》第十六條規定，商品房預售合同視為正式的商品房買賣合同。[23]　　因此，在商品房買受人未發生變化的情況下，可以將商品房買賣合同的生效時間追溯到商品房預售合同的生效時間，認定按揭房屋屬於婚前個人財產。　　如此看來，無論是現房還是期房，只要是婚前以個人名義購買的，該房屋應當屬於婚前個人財產，而與支付房款的比例無關。五、離婚訴訟中按揭房屋增值部分的分割　　廣東省高法認為，夫妻共同還貸的行為不僅具有償還貸款的性質，同時也具有出資的性質。配偶另一方的出資為共同還貸部分的一半。江蘇省高法僅表明，若配偶一方主張分割房屋增值部分，人民法院應當予以支持。而江蘇高法此種觀點建立的基礎是按揭房屋為夫妻共有。但是各法院並沒有確定統一的、具有可操作性的計算規則。因此，實務界贊成配偶另一方分割房屋的增值部分。《婚姻法解釋（三）》草稿的第十三並沒未明示按揭房屋增值部分的分割的分割規則，而其根據房屋款項支付比例判斷權屬的觀點，也直接影響了離婚雙方對房屋增值部分的分割。　　（一）分割按揭房屋增值部分的正當性　　1.按揭房屋增值部分的性質　　不可否認不動產是最具有長線投資潛力的投資方式，中國城市發展速度快，房屋的增值空間極大。有的人購買房屋時，更關注房屋的物業、交通、醫療、教育和購物等生活的便利；有的人更關注生活質量，例如居住的雜訊、空氣、水源和陽光，同一小區業主的素質等等。在購買二手房時，房屋內部的裝修以及傢具不為人們所看重。房屋的增值主要是由市政建設和城市規劃所引起的。　　因為該部分增值既不是通過房屋的自然屬性獲得的，也不是通過法律規定獲得的，無法判斷增值體現在房屋的哪個部分。只能通過貨幣的方式才能夠體現出來，這正是所有權價值化、觀念化的一種體現。　　2.婚姻的本質　　按期償還銀行貸款的目的就是為了防止銀行行使抵押權，保證展開婚姻生活載體的穩定性。結婚的目的就是要共同生活，它意味著榮辱與共，用法律術語來解釋更為合適：共同出資，共擔風險、共享利益。而這恰恰符合民事合夥的特徵。若用合夥的理論來解釋婚姻，無論是共同財產還是個人財產投入到婚姻生活中，性質都類似於對合夥的出資。離婚等於合夥解散。作為合伙人之一有權取回自己的合夥出資，同時按照其出資，分享合夥的營利部分。由此看來以共同財產還貸的行為就屬於出資行為，而分割按揭房屋增值部分屬於分享合夥利益。使用合夥理論解釋婚姻關係，尤其對於共同還貸的性質，也符合廣東省高院的理由。同時可以解釋配偶一方可以參與房屋增值部分分配的正當性，無論增值的原因是客觀環境還是當事人的努力。　　更重要的是，將合夥視為婚姻的基礎，可以避免對按揭房屋增值部分權屬認定的困難，特別是對配偶另一方主張分割增值部分請求權性質的認定，即配偶另一方享有的是物權請求權，還是債權請求權。　　3.國外立法關於增值部分分割的規定　　我國有的學者認為，增值通常是由於通貨膨脹或市場行情變動的結果，與對方協力無關，應當作為個人財產；但是如果對方配偶做出了直接貢獻，如償還貸款或參與房屋改造等等，相應部分的增值應當作為共同財產。[24]　　按照《美國統一婚姻財產法》中第十四節關於混合財產的規定，若配偶一方可基於對配偶個人財產所付出的物質勞動、努力、投資、體力或智力的技能、創造或管理活動沒有獲得合理補償的話，或者上述活動導致配偶財產有實質性的增加，可以對婚姻財產提出請求。[25]這種情況屬於個人財產和夫妻財產混合，且無法分割。此時對這種貢獻的形式就體現為物質勞動、努力、投資、體力或智力的技能、創造或管理活動。　　美國司法實務拋棄了確定增值部分歸屬的單一性規則，根據增值的情況，分別認定。美國法院將「通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化而產生的增值」視為被動增值；「當一方的個人財產由於他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞力而增值的應屬於主動增值」。房屋的被動增值部分屬於個人財產所有；主動增值部分屬於夫妻共同所有。[26]　　《德國民法典》第1363條規定了「財產增加額共同制」。該種共同制的原則是：配偶雙方各自的財產不成為共同財產，而是繼續歸各自所有。在婚姻存續期間取得的財產，仍然是取得財產一方的財產。但是在婚姻關係解除時，將就雙方在婚姻存續期間獲得的財產增加額加以均衡。即財產增加額較多的一方，將自己的財產增加額超出另一方的財產增加額的數額的一半給予另一方。[27]　　就我國而言，共同還貸維持了對房屋的佔有和使用，使得房屋免於在被抵押權人行使抵押權。而我國《婚姻法解釋（二）》第十一條規定：「一方以個人財產投資取得的收益，應認定為夫妻共同財產。」　　無論各國所主張的夫妻財產制如何，均承認配偶對另一方財產的增值部分主張權利，只是德國的這種請求權為債權請求權。　　（二）按揭房屋增值部分分割的計算規則　　１.實務界計算規則　　在肯定配偶另一方可以分割房屋增值部分的前提下，需要確定房屋增值部分的具體計算規則。實務界人士針對按揭房屋分割時，共同還貸部分償還的問題，曾提出了計算補償的公式： 共同還貸部分補償額= 婚後共同還貸額 ×現行市場價值 實際總房款(總房款本金 已還利息額)　　實際上這個公式正如《婚姻法解釋（三）》草案第十三條最後所言，應當對共同還貸部分給予合理的補償。因此這個公式既包括共同還貸部分也包括了對增值部分的分割。　　２.本文提出的計算規則[28]　　本文認為這個公式除了本身不清晰外，其結果並不公平，損害了婚前一個人名義購買房屋一方的利益。按照婚前和婚後兩個階段，房屋的增值部分也可以分為兩個部分：（1）婚前房屋增值價值，此部分為結婚時房屋的市場價值與房屋合同價格之差；（2）婚後房屋增值價值，此部分為離婚是房屋的市場價值與結婚時房屋市場價值之差。　　因配偶另一方採用夫妻共有財產還貸，因此其可以主張分割房屋的增值價值，但該增值價值為婚姻關係存續期間的增值價值。本文認為，針對按揭房屋問題，配偶的另一方可以獲得賠償內容包括兩部分：共同還貸的一半（基於夫妻財產共有下對共有財產的分割規則），以及對婚姻存續期間房屋增值部分的計算。因共同還貸的事實發生在結婚後，所以也僅能對結婚後的增值部分主張權利。　　該部分的計算公式為： 房屋增值部分的分割= 婚後共同還貸額 ×婚後房屋增值部分 實際總房款(總房款本金 已還利息額)　　假設一案例，甲於2000年購買房屋一套，合同價是30萬元，支付首付10萬元，於2005年於小李結婚，當時房屋市值是60萬元， 2010年二人準備離婚，婚姻期間共償還10萬銀行元貸款本金，共償還銀行利息5萬元，離婚時房屋市值120萬元。　　若根據本文的觀點：兩人婚後還款額10萬元本金與5萬元銀行利息/房屋總價（合同價30萬元 已支付銀行利息5萬元）×婚後增值（離婚時市價120萬元-結婚時市價60萬元）此時房屋婚後增值部分為25.7萬元。配偶可分得增值價值的一半12.85萬元。同時加上共同還貸的一半，也就是10萬元本金加上5萬元利息的一半，即7.5萬元。該配偶另一方針對按揭房屋在離婚時共獲得的賠償為20.35萬元。　　若按照《婚姻法解釋（三）》草稿第十三條以及實務界提出的公式，配偶另一方可以分得的價金為：　　兩人婚後還款額10萬元本金和5萬元銀行利息/房屋總價（合同價30萬元 已支付銀行利息5萬元）×房屋市價120萬元＝51.4萬元，配偶可以分得該增殖價值的一半即25.7萬元。　　兩種計算規則相比較，後者分配較多，尤其對於婚姻關係存續較長，共同財產還貸較久，且房屋增值價值較大的情況，以個人名義購買房屋一方的利益受到較大損害。該計算規則下，配偶另一方參與了婚前增值部分的分割，而婚前支付的首付款和償還的貸款，完全屬於個人財產，因此婚前增值部分應當完全屬於購買房屋的一方[29]。　　3.間接計算規則　　直接計算規則的操作困難不言自明。實務界可以採用間接的計算規則。在掌握首付款項、還貸總數，房屋現今市場價格以及購買房屋時價格也可以計算具體的增值部分的具體數額。　　具體公式如下：　　共同還貸部分的增值=房屋增值總額—首付款增值額　　當然此公式僅為核心公式，還有尚未還貸部分等因素的影響。間接計算規則的最大好處就是不需要對結婚時房屋的市場價值進行評估。　　在計算按揭房屋增值部分時，所有提出的公式都不會實現絕對的精準和公正，但是這兩個公式相比較，前者更能公平的對待夫妻雙方的財產利益。實務界對於結婚時房屋的市場價值如何確定產生疑問。本文認為，就目前而言，雖然無法獲得按揭房屋在結婚時的準確市場價值，但是可以比較同一時期，同一地區房屋的均價來處理；在物業稅實施將來，必然會對房屋定期評估，增值部分會更加直接清晰的體現出來。　　小 結　　《婚姻法解釋（三）》草稿第十三條應當明確認定按揭房屋為婚前個人財產，明確按揭房屋分割的內容，即僅能分割婚姻存續期間的增值部分。財產法和身份法不同的思考模式導致婚姻存續期間財產變動的實質與形式的分離，試圖通過統一的規則來解決所有問題，必然使結論具有局限性。通過對按揭房屋所有權變動的全過程進行分析，才能判斷房屋的權屬，以及得出公平合理的分割增值部分的計算規則。注釋：　　[1] 2004年9月7日上海市高級人民法院印發的《上海市高級人民法院適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）婚姻若干問題的解答（一）》（滬高法民一[2004]25號）中的解答第六項。　　六、夫妻一方婚前以個人財產按揭購買房屋，婚後夫妻共同清償貸款，在離婚訴訟中如何處理？　　答：夫妻一方婚前以個人財產購買房屋，並按揭貸款，產證登記在自己名下的，該房屋仍為其個人財產。同樣，按揭貸款為其個人債務。婚後配偶一方參與清償貸款，並不改變該房屋為個人財產的性質。因此，在離婚分割財產時，該房屋為個人財產，剩餘未歸還的債務，為個人債務。對已歸還的貸款中屬於配偶一方清 償的部分，應當予以返還。　　對於產證登記在一方名下，但配偶方有證據證明婚前購房時，其也共同出資的，在離婚分割財產時，該房屋仍為產證登記人的個人財產，剩餘未歸還的債務，為其個人債務。但於首付款和已歸還的貸款中屬於配偶一方出資和清償的部分，應當予以返還。　　若配偶方同時有證據證明，其婚前是基於雙方均認可所購房屋為共同所有的前提下進行出資的，則雖然該房產登記在一方名下，仍宜認定為夫妻共同財產，分割時應按共同財產的分割原則進行處理。同樣，其按揭貸款債務為共同債務，但在分割共同所有的房產時，對於存在當事人出資數額比例懸殊，且婚後確未共同生活，或婚姻關係存續期間較短等情形的，也應一併考慮，可參考當時的出資比例，對房產進行分割，而不宜各半分割。　　[2] 2006年11月6日廣東省高級人民法院發布的《關於審理婚姻糾紛案件若干問題的指導意見（2006）》（粵高法發[2006]39號）中第九條。　　9、一方婚前以個人財產購買房屋並按揭貸款，房屋預售合同的買受人為該方且產權證登記在該方名下的，該房屋屬於其個人財產。　　另一方婚後參與清償貸款，不改變該房屋為個人財產的性質，但對以夫妻共同財產或另一方個人財產清償的貸款部分，離婚時取得房屋所有權的一方應對另一方給予合理的補償。雙方就補償問題達不成協議的，可以參照該房屋的市場價值，按另一方的出資比例（以夫妻共同財產償還的貸款部分，各佔一半出資額）計算一方應支付給另一方的補償數額。　　一方婚前購買的房屋，產權證登記在一方名下，但另一方有證據證明該房屋是在雙方認可所購房屋為共同所有的前提下共同出資購買，僅是名義上登記在一方名下的，該房屋應認定為夫妻共同財產。該房屋在離婚時應按夫妻共同財產進行分割，其按揭貸款債務為夫妻共同債務。　　[3] 2007年6月深圳市中級人民法院發布的《深圳市中級人民法院關於審理婚姻案件的指導意見》（試行）中第三十二條。　　三十二、夫妻一方婚前以個人財產購買房屋並按揭貸款，產權證登記在該方名下的，該房屋為其個人婚前財產。另一方婚後參與清償貸款，不改變該房屋為個人財產的性質，但對已歸還的貸款中另一方以個人財產清償的部分，應當全部返還；以夫妻共同財產清償的部分，應當返還其中的一半。　　產權證登記在一方名下，但另一方有證據證明婚前購房時，其也同意出資的，在離婚分割財產時，該房屋為產權登記人的個人財產，剩餘未歸還的債務，為其個人債務。但對首期款和已歸還的貸款中屬於另一方出資和清償的部分，應當予以返還。　　一方婚前購買的房屋，另一方有證據證明其婚前是基於雙方均認可所購房屋為共同所有的前提下進行出資的，則雖然該房產登記在一方名下，仍應認定為夫妻共同財產，分割時應按共同財產的分割原則進行處理，其按揭貸款債務為共同債務。但對於存在當事人出資比例懸殊，且婚後確未共同生活，或婚姻關係存續期間較短等情形的，可參考當時的出資比例對房產進行分割，不宜各半分割。　　[4] 最高人民法院民事審判民一庭吳曉芳法官支持按揭房屋為夫妻婚前個人財產的觀點。認定為一方的個人財產，尚未歸還的貸款為一方的個人債務。在婚姻關係存續期間用夫妻共同財產還貸部分，應考慮房屋增值收益由一方對配偶一方進行合理補償。參見吳曉芳：《當前婚姻家庭案件中的疑難問題探析》，《人民司法》2010年第1期（應用版），第58頁。　　[5] 參見張莉、葉永堯：《如何認定婚前一方按揭購買、婚後夫妻雙方共同還貸的商品房所有權之歸屬——方某訴韓某離婚糾紛相關法律問題分析》，載《審判前沿》，法律出版社2008年版，第152頁。　　[6] 參見賈明軍主編：《婚姻家庭糾紛案件律師業務》，法律出版社2008年版，第302頁。　　[7] 黃松有主編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解和適用》，人民法院出版社2004年版，第110頁。　　[8] 江蘇省高級人民法院的《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉及司法解釋若干問題的討論紀要》：　　第十三條：夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產支付首期房款，在婚姻關係存續期間用夫妻共同財產還貸，如果婚後取得房屋所有權的，無論登記於一方還是雙方名下，均應當認定為夫妻共同財產，離婚時作為夫妻共同財產進行分割。對於一方婚前支付的首期付款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。　　夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產支付首期房款，如果所有權系婚前取得且登記在一方名下，但在夫妻關係存續期間又用共同財產還貸的，該房屋應認定為登記一方的個人財產。對於婚後以夫妻共同財產償還的貸款部分，由享有所有權的一方予以返還。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院應予支持。　　[9] 參見張莉、葉永堯：《如何認定婚前一方按揭購買、婚後夫妻雙方共同還貸的商品房所有權之歸屬——方某訴韓某離婚糾紛相關法律問題分析》，載於《審判前沿》，法律出版社2008年版，第153頁。　　[10] 參見賈明軍主編：《婚姻家庭糾紛案件律師業務》，法律出版社2008年版，第304頁。　　[11] 參見余文玲：《試論離婚案件中按揭房屋的處理》，載《人民司法》2005年第4期，第23頁。　　[12] 參見孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第423-424頁。　　[13] 參見孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第414頁。　　[14] 參見黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第70頁。　　[15] 此處所討論的婚前以個人名義購買的按揭房屋，都是指夫妻在婚前沒有經過協商，而僅憑一方個人意思購買的按揭房屋。　　[16] 參見[德]鮑爾/施蒂爾納著：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第48頁。　　[17] 參見[德]鮑爾/施蒂爾納著：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第46頁。　　[18] 參見田韶華：《婚姻領域內物權變動的法律適用》，載《法學》2009年第3期，第118頁。　　[19] 參見孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第65頁。　　[20] 參見林秀雄：《夫妻財產制之研究》，中國政法大學出版社年2001年版，第40頁。　　[21] 有的簽訂《商品房預售合同》，有的簽訂認購協議，訂購協議或預定協議。　　[22] 參見黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第540頁。　　[23] 參見《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：「商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。」可見，根據第五條的規定，商品房預售合同在滿足一定條件的情況下可以作為房屋買賣合同，即商品房預售合同同時具有商品房認購合同和正式買賣合同的雙重屬性。　　[24] 參見裴樺：《論夫妻一方婚前財產於婚後所生利益的歸屬》，《當代法學》2008年第5期，第121頁。　　[25] 參見《美國統一財產法》，http://baike.baidu.com/view/1015670.htm，「百度百科網」，2010年4月3日訪問。　　[26] 參見夏吟蘭：《美國現代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第244頁。　　[27] 參見《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2002年版，第438頁。　　[28] 北京岳成律師事務所羅敏律師與筆者觀點基本相同。　　[29] 當然本文所提出的計算公式也並非絕對公平，其中還涉及按揭房屋首付款的增值以及貨幣的通貨膨脹等因素，但計算起來較為麻煩。
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