民事訴訟法學方法論（上）

張衛平，清華大學法學院教授，博士生導師。

原文載於《法商研究》2016年第2期，感謝作者授權轉載！為便於微信端閱讀略去腳註，特此說明。

摘要 本文將人們對法學方法論的一般議論與民事訴訟法學結合，對民事訴訟法學方法論的基本含義、民事訴訟法學研究的特點、民事訴訟中規範分析方法、社會科學分析方法以及法律實證研究方法各自的作用和基本取向、方法論的實際運用中應注意的問題等進行了分析、論述和概括。文章指出，民事訴訟法學的研究應當根據民事訴訟運行的特點，擺脫實體法學方法的影響，探究民事訴訟法學應有的思維和方法。文章認為，規範分析是民事訴訟法研究最基本、最重要的研究方法，尤其是在民事訴訟法的適用方面，不可能因為社會科學方法的應用而走向黃昏和衰落。社會科學方法和法律實證分析方法也同樣具有重要的作用，但這些方法更側重於為民事訴訟法基本規範的建構和修正發揮作用。文章強調，作為接受過規範分析方法訓練的法律人應當對社會科學方法和法律實證分析方法持有足夠的敬畏和尊重，講究相應方法運用的規範性和科學性。

關鍵詞 民事訴訟法學、法學方法論、規範分析、法解釋學、法教義學、社科法學、法律實證研究

在學界，人們對法律方法論涵義的理解具有多義性。[2]其中多數人認為廣義的法律方法包括法律適用的方法和法學研究，甚至立法方法（包括法律移植、法規清理、法典編纂的方法）。[3]從狹義上講，所謂法學方法論，簡而言之就是認識法律及其本質的方法。法學方法論只是認識法律價值的工具。[4]包括適用法律、法律解釋、法律漏洞補救的方法。[5]因為法學研究也是為了更好地認識法律，因此法學方法也包括法學研究方法或等同於法學研究方法。

從方法與新理論及流派的關聯角度講，方法也是理論和學術流派之母。研究方法通常被視為實現研究目的的路徑和工具。既然是路徑和工具，自然對其研究成功與否具有非常的意義。一如馬克斯·韋伯所言，「以新方法探索新問題」[6]。研究方法不僅對具體的研究有著重要意義，對於一門學科的發展同樣是十分重要的。許多學科都因為研究方法的進步而有所提升，例如經濟學、政治學、社會學等。法學也是如此。近些年來，法學領域中關於研究方法的方法論問題已經成為學者議論的重要問題。像法理學[7]、民法學、刑法[8]、刑事訴訟法學[9]等法學學科對研究方法都有相當的論述和爭論。尤其是民法學更是將民法學的研究方法作為民法學的基本問題進行研究。[10]可以說學科越發達，關於方法論的研究也越深入。

相較民法學對方法論的高度興趣，民事訴訟法學領域就顯得冷清多了，論述和研究方法論的很少，也幾乎沒有學者結合民事訴訟法以及民事訴訟法的理論談論民事訴訟法學的方法論問題。分析冷熱差異的原因，主要有以下幾個方面：

其一，首先是對於大陸法系來講，民法學的發展和體系化都與特定的方法論有密切的關係。大陸法系法律的特徵就是發達的私法，而私法又源於古代羅馬法。民法或私法理論和體系的形成和發展與潘特克吞學說彙纂體系(Pandeketensystem)有直接的關係。德國民法就是按照這一體系編纂的。日本民法典也屬於此類。可以說沒有方法論便沒有民法典也沒有民法學。

其二，是基於民法學的傳承和移植。現代私法或民法學傳承了德國編纂法學（Pandekten），[11]我國民法也主要借鑒移植了大陸法系的民法學理論，源頭是德國民法體系。發端於德國民法（私法）的這種法解釋體系和方法也就自然對我國民法學產生很大的影響。可以說，沒有方法論就沒有民法。德國學者卡爾·拉倫茨指出，法學方法確切地講就是在私法領域將法律規範適用於需要裁判的「案件」的方法，適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法。[12]在德國，每一位民法大家同時也是方法論大家，也是法學大家，是一種法學流派的開創者。薩維尼（1779～1861）、溫德沙伊德(Windscheid1817-1892)、耶林(1818-1892)、、埃爾利希(Ehrlich)、赫克（Heck1858-1943）等均是例證。拉倫茨理論幾乎成為一種神話，拉倫茨的精神世界也成為無底之謎。

德國民法學者對方法論的重視與德國法及德國法學的歷史發展有直接關聯。德國民法（私法）直接承繼了羅馬法，正是在羅馬法的研究和承繼過程中產生了對德國民法乃至德國法理論基礎的概念法學。以後又因為方法論的改變，發端了歷史法學、利益法學、自由法學等。民法作為私法的代表和基礎，反映了私法的基本特點，也因此可以說是大陸法系的基礎。民法學的發展決定了私法的發展，也決定了大陸法系的發展。在某種意義上，是方法論的發展推動了私法的發展。在二十世紀初，尤其是二戰以後大陸法系的發展似乎漸漸地脫離了對私法的依賴，法理學關於方法論的研究直接與哲學等社會科學結合，生成了自己的方法論，形成了自己的發展軌跡，並反過來對各部門法發生作用。[13]民事訴訟法學脫胎於民法學，民事訴訟法學的方法也依賴於民法學方法。

其三，法學方法論以認識法律本質或價值為目的，因此在成文法國家，規範研究就是最主要的研究方法。而民法作為私法中的基本法，且有民法典作為基本規範文本，規範研究有了基本的條件。同時又因為民法典和其他民法規範具有高度抽象性或概括性以及龐雜的民法體系，因此需要通過解釋才能實現法律的正確適用。而如何解釋、如何認識法律的原則與例外、普通法與特別法、法律構成要件，矛盾、衝突規範的適用等問題都必然涉及如何認識法律的方法論問題。相比較而言，民事訴訟法是關於程序性事項的規範，而非涉及社會中私人生活的各個方面，雖然體系也比較複雜但其廣泛性依然是無法與民法比擬的。因此，民事訴訟法在方法論上的需求方面也就相對要少一些。

其四，民法的規範效力不像民事訴訟法那樣具有程序上的流變性，相對具有絕對性和靜止性。在該領域只要違反民法的規定，便不能產生相應規定的法律效果。民事訴訟有所不同，即使訴訟主體（當事人、其他訴訟參與人以及法院）的訴訟行為違反民事訴訟程序的規定，也不一定絕對否定其行為的程序效力。對於某些訴訟程序上有瑕疵的行為或者沒有滿足民事訴訟法行為要件的行為，可以因為當事人異議權（責問權）的放棄或喪失，使得該有瑕疵的訴訟行為依然具有相應的法律效力。例如當事人的管轄、反訴、質證、法院的送達等。[14]在民事訴訟中，法官還需要根據案件的具體情況，尤其是在法律規定缺失或不明確的情形下，通過能動解釋，實際上創造了新的法律規範以實現糾紛解決的實質公正或滿足司法政策（政治）的需要。這種司法上的能動性在一定程度上使得法律規範並非具有絕對的約束性，因此也導致了作為方法論核心的解釋變得不那麼重要。在新康德主義法律觀看來，法律是一個應然的規範體系，法不是對事實的描述，是對行為的規定，是規定性命題。[15]而傳統的法學方法或者民法的方法關注的正是應然的法律規範。

最後，就我國的現實來看，民法與民訴法的此盛彼衰與我國的司法制度、司法政策、司法理念有關。由於我國司法體制尚處於轉型過程中——從非專業性、非技術性職業開始轉型於專業性、技術性司法的過程中，對於尚未脫離於原有形態的司法而言不可能對法學方法論存在需求。作為非專業化、非技術化的司法人員在具體的司法過程中，許多情形下更多地是憑感覺和生活經驗進行。粗放式司法、訴訟的調解化[16]、訴訟的非訟化[17]、司法的行政化都必然導致民事訴訟的研究遠離法學方法論。[18]法學方法論講究的就是法律適用的妥當性和科學性，而法律適用的妥當性和科學性則都必須通過解釋的精緻化予以實現。民法規範的研究常常脫離開流動中的訴訟狀態，靜止地考慮其合理性和正當性。因此不會受到司法運行環境和狀態的影響，是對一種「前司法」行為的研究。這種研究以理想的、「真空的」司法狀態為預設前提，而這種狀態更有利於規範分析方法論的理論研究。

迄今為止，在國內民事訴訟法學界，尚未有關於民事訴訟法學研究方法的學術性專論。在國外，則有民事訴訟法學者專門研究、論述民事訴訟法學的研究方法問題。例如日本著名民事訴訟法學者中村宗雄教授就特別重視民事訴訟法學方法論，其子中村英朗教授承繼其父學術之道也對方法論有著濃厚的興趣，研究論述頗多。尤其是中村宗雄教授，依仗留學德國、法國的經歷，深厚的專業功底、廣闊的視野和人文社會科學知識，時常對法學方法論以及民事訴訟法學方法問題發表高論。在日本民事訴訟法學界中中村宗雄教授可能是最重視方法論研究的學者。在他的研究成果中有相當一部分學術論文是關於民事訴訟法學方法論的。[19]

國內民事訴訟法學界在方法論研究論述的缺失，主要是因為我國民事訴訟法研究階段的初級性。因為方法論從來都是理論研究積累到一定程度的結果和總結，而我國現在還缺乏這種的學術積累。在民事訴訟法學研究的初級階段，人們還不大可能關注研究方法，具體而言，大致基於以下原因：

其一，在民事訴訟法學研究的初級階段，由於我國民事訴訟理論傳承的斷裂，民事訴訟理論存在嚴重的供給不足。因此，在這一階段，學者的任務主要是以借鑒和吸收域外的民事訴訟法學理論，而且主要關注的是民事訴訟理論中的原理性部分，尚未有充足的時間關注民事訴訟理論形成的方法論問題；

其二，基於實踐與理論研究的隔離以及裁判的封閉性，使得本應具有急迫需求的解釋方法論反而沒有了實踐市場，沒有了實踐的需求也就沒有了學術上的供給；

其三，對於方法論的研究，要求在民事訴訟理論的研究有一定的積累，沒有一定的積累難以理解方法論中所涉及的問題。

就我國民事訴訟法的實踐、司法制度的改革以及民事訴訟理論研究的積累程度來看，現在大體上到了我們應該關注民事訴訟法學方法論問題的時刻。需要認真思考和總結我們過去在制度建構和理論認識上與方法論的關聯，以改進我們的研究，提升我國民事訴訟法學的理論水平。

要論民事訴訟法學的方法論或研究方法論必須首先要了解民法學的方法論。因為民事訴訟是從實體法——民法中分離出來，相應的民事訴訟法學也脫胎於民法學。民事訴訟法學的概念和思維方式都必然受到民法學理論的影響。民事訴訟法學的諸多概念、體系架構方式都是按照民法學的模樣塑造的。例如，民事訴訟能力、民事訴訟行為、民事訴訟契約等；在體系架構上追求的也是從原則、一般到特殊、例外。雖然民事訴訟法已經從實體法中分離，成為獨立的法律體系，但民事訴訟法依然與民事實體法有著不可分割的聯繫，在諸多制度上民事訴訟法必須依賴於民事實體法，同樣，因為民事實體法的實現也必須依賴於程序法，在制度上也必須保持密切的銜接或對接關係。（例如，在主管、管轄、當事人、訴訟標的、訴的種類、共同訴訟、第三人訴訟、財產保全、證據可采性、證明責任、判決效力、執行等方面）[20]因此，民事訴訟法學也必然與民法學具有不可分割的關係，也必然會受到民法學理論發展的影響。因此，了解民法學的方法論對於認識和研究民事訴訟法學方法論，認識民事訴訟法學體系的構建以及理論的提升都有重要的意義。

大陸法系民法學以德國為代表在理論和體系化方面具有最高水準，對大陸法系各國，尤其是對亞洲國家日本、韓國、泰國、我國台灣地區和我國大陸的民法學具有重要的影響。民法雖然涉及對社會生活各個方面的規範，但德國民法通過高度抽象概括的方式將社會生活規範涉及私權領域的規範抽象為一般原則——民法總則，以總則統率所有私法規範。對實際法律生活的高度抽象化，試圖達到包羅萬象，規範統一的目的。德國民法採取這種抽象概括方法[21]取決於兩個方面：在立法目的方面，立法者的首要目的是為了維護法律的穩定性和裁判的可預見性，並且試圖用盡量少的規範條文，涵蓋儘可能廣泛的生活關係；[22]在法律科學方面，德國學者已經或者自信他們具有了對生活事實予以高度抽象概括的能力，能夠為立法者提供高度抽象表達的概念和方式。[23]後者是客觀條件，前者是主觀動機和目的。沒有後者則完全不可能實現這一目的。德國學者通過對羅馬法的承繼、加工、提煉，相信自己已經具有了這種高度抽象概括的能力。從德國民法的百年實踐來看，德國民法的制定者的確是具有了這樣的能力。[24]這些高度抽象的規範原則又建立在基本核心概念之上——「權利」和「法律行為」。權利體系構成包括權利主體、權利客體、權利行使。在權利和法律行為基礎上就構建了整個民法總則的體系結構——人（法人、自然人）、物、法律行為（通則、行為能力、意思表示、條件及期限、代理、無效及撤銷）、期日及期間、消滅時效、權利行使。[25]這種高度抽象概括和體系化充分反映了私法學研究的成果和思維特徵，成為法律思維和方法的典型代表。

以德國民法為代表的這種立法體例，滿足了法律適用的三段論方式，以抽象的法律規範要件作為前提，具體案件的事實作為小前提，通過構建大前提與小前提的聯繫，邏輯地推出作為一定法律效果的結論。法律適用的實質是一種評價，這種評價旨在探究一定法律規範或規定所蘊含的利益衡量和價值判斷。在憲政的法治社會中，這種價值判斷的最高標準就是憲法中規定的基本權利和價值體系。[26]基於三段論邏輯形式所進行或展開的法律適用就是方法論上的法律論證。作為一種法律上特有的規範論證，旨在於證明某種法律規範適用的妥當性或正確性，因為論證是對某種判斷加以正當化的過程，因此必須提出客觀的、符合事理的、可供驗證的理由構成。[27]因此，作為民法學的方法論就是如何探究特定法律規範適用的妥當性和正確性，從中找尋出一條規律或規則。在其論證或涵攝過程中，法律適用常常涉及到對特定法律規範要件概念的理解即解釋問題。因此，法律解釋方法也就成為法律方法或法學方法的核心內容。法律解釋方法也有其應當遵循的規則或法則，違反這些規則就是錯誤的法律解釋，必然導致法律適用的錯誤。民法學方法論還致力於在法律規範存在衝突、漏洞時，應當如何解決或彌補的問題。由於生活事實的多樣性，無論如何概括，抽象的規範依然難以加以涵蓋（民法在這方面尤為突出），對於一般抽象規範不能涵蓋的事項就只能通過制定例外規範、具體判例予以彌補。由此，民法學者也就要將更多研究投入於例外情形的研究和規範。如何建構或制定與社會現實相適應的特殊規範就是所謂廣義方法論中的立法方法論。

由於民事訴訟法脫胎於私法實體法，民事訴訟法以及理論也必然受私法基本法或「憲法」——民法及理論的影響。傳統民事訴訟法在思維方式和立法方式上也是以民法學為基礎或模板。民事訴訟法的規定也盡量提煉出原則、基本制度，並同樣以總論分論的形式構建整個規範體系。但畢竟民事訴訟法作為程序法規範不同於作為實體法規範的民法。兩者的基本區別決定於各自調整的對象和目的的不同。民事訴訟法是以規範訴訟程序和訴訟關係為對象，以公正、適當解決糾紛為目的。私法是關於平等主體之間實際生活的規則，民事訴訟法是關於訴訟程序的規則。由此，也就有了以下差異：

其一，民法作為實體法是一種平面關係，是平等主體之間的財產關係和與一定財產相聯繫的人身關係，這些關係都是一種平面關係。按照日本學者中村宗雄教授的表述，私法是一種平面的、一次元關係。[28]與此不同，民事訴訟關係是一種立體的關係。體現為作為國家司法機關與原告、被告之間，原告與被告之間的二維空間關係。

其二，從時間維度來看，民事法律關係是一種處於靜止狀態的社會關係。私法確定的是一定時間點上的社會關係。以實體權利義務為獨立變數，沒有時間坐標，必然是一種靜態的理論。[29]當然，從哲學意義上講，尤其是從唯物辯證法的認識來講，任何事物都是發展變化的。但從法學的角度，權利義務的界定卻不能隨時變動，法律規範的本質和基本取向就是確定性和穩定性。這並非說法律就是違反客觀規律的，因為事物的運動和靜止都是相對的，有運動變化的一面，也有靜止的一面（這正是辯證法思維難以把握或弔詭的一面）。法律規範的作用就是尋求事物靜止的狀態，從而尋求或獲得社會的穩定。從辯證法的角度去指責實體法的這一特徵是沒有意義的。實體法以及其所調整的社會關係也在不斷地發展，這正說明法律對變化的認可。

相對於實體法對於權利義務確定的靜止狀態而言，民事訴訟法律關係卻是處於一種流動、不斷變化的關係。[30]這是因為程序的原因，程序的本質和取向就是流動和變化的。儘管這種流動、變化也有其階段性，每一個階段又具有相對的穩定性。但即使在特定的階段中隨著訴訟行為的實施也在不斷變化前移。與自然過程不同，訴訟程序是人為設計的結果，因此，訴訟程序時序不像時間那樣具有不可逆性，雖然按照相對論的觀點，理論上在超光速的情形，時間可以停止甚至倒轉。在某些特殊的情形下，訴訟程序可以中止和終止，甚至也可以反轉。正因為民事訴訟是一種動態時空關係，所以就存在程序上的可逆與不可逆的衡平關係問題。

除此之外，民事訴訟法與實體法在其適用方面也有諸多不同，主要有以下幾點：

1、實體法適用不溯及既往的原則，而民事訴訟法則適用溯及既往原則。實體法的適用使用不溯及既往的原則，是指一旦實體法進行了修改，例如合同法，則原來的合同糾紛在實體法的適用中不適用新法，依然適用舊法。與此不同，民事訴訟法修訂之後，以往正在進行的訴訟將適用新的民事訴訟法。

2、在外國法的適用方面，民事訴訟法採取法院地法的原則，而實體法則需要根據具體情形加以確定，按照準據法則可能適用國外的實體法。

3、民事訴訟法作為司法規範，如果法律沒有制度規定，則司法活動無法進行；相對而言，即使沒有實體法的明確規定，作為法治國家法院也不能拒絕裁判，法院可以根據實體法的原則和原理進行裁判。

不同的國家法律規定的差異，也使得民事訴訟法與民事實體法的關係有所不同。例如，在大陸法系國家，由於存在上告審程序和制度，因此在其民事訴訟法與民事實體法的差異還表現在，在上告程序中，上告審法院可以依職權對程序法事項進行調查，但對實體法事項不得進行證據調查。[31]

由於私法（民事實體法）與民事訴訟法所調整對象的不同，也就決定了法律性質上民事訴訟法與私法的不同。可以肯定的是不能將民事訴訟法歸於私法，因為民事訴訟法調整訴訟中作為國家司法機關的法院與當事人等之間的社會關係，民事訴訟制度是一種國家運營的制度，目的在於通過司法強制解決民事糾紛，民事訴訟法的一個重要作用就在於規範司法機關的權力行使，保證司法權力的正當行使，保障人民正當接受裁判的權利。[32]民事訴訟法所調整的這種關係無疑是一種隸屬關係，而非私法中私人之間的平等關係。但民事訴訟法又不能歸入公法之中，儘管在國內外民事訴訟法學界均有學者主張民事訴訟法屬於公法。[33]因為在民事訴訟中，民事訴訟法還要規範調整當事人在訴訟中的平等關係，而這種關係顯然不是是一種隸屬關係。由於民事訴訟的當事人也是民事實體法律上的主體，因此民事訴訟法必須給予當事人處分自己訴訟權利的自由。當事人對訴訟權利的自由處分也就是「私法自治」原則在民事訴訟法中的延伸。[34]將民事訴訟法簡單地歸入公法的認識主要是陷入了公法與私法二分法的陷阱——非此即彼，不是私法便是公法。在這樣的認識支配之下，即使承認民事訴訟法也包涵對平等主體之間的訴訟關係，也會從隸屬關係與平等關係的抽象比例關係確定法律性質的歸屬。按照卡爾·拉倫茨的觀點，儘管民事訴訟關係包涵著隸屬關係和平等關係兩個層次，但由於訴訟是一個整體不能將兩者分割為公法部分和私法部分，只能是一種獨立於公法與私法之外的第三種法律，以我國著名科幻小說家劉慈欣的概念——「三體」[35]來形容也許是妥當的。拉倫茨認為公法與私法的劃分僅適用於實體法，而不適用於程序法。就實體法而言，進行公法與私法的分類是必要的，因為公法與私法有著不同的訴訟路徑。[36]

正是由於民事訴訟法調整的對象不同於作為實體法的私法（民法），因此也就決定了民事訴訟法與私法（民法）的不同，從而也就決定了在法學方法論上的不同。民事訴訟法既然為「三體」也就自然應有自己的方法論「文明」和理性。如果依然套用民法學的方法論就可能導致無法準確理解和闡述民事訴訟法的本質和原理。誠然，民事訴訟法作為一種基本法依然必須遵循法律方法論，堅持法律解釋、論證的原則和原理，另一方面需要有自己的方法論特色。這些方法論特色並非主觀構想，而是以民事訴訟和民事訴訟法的特點為依據。對此，筆者認為可以概括為以下幾點：

（一）多維時空思維

基於民事訴訟的多維時空狀態，民事訴訟法是對這種多維時空關係的規範，因此，民事訴訟法學在方法論上也應相應地注重從立體、多維時空的視角，認識、理解、闡釋民事訴訟法的本質和基本原理。民事訴訟法學的方法論特色在此就主要體現為視角和思維方式的不同。民事訴訟法的理論也就應當擺脫對民法理論的簡單移植和借用。在研究和解釋方面，既要注意與實體法的聯繫，同時也要注意與實體法的分離。這其中既包括私法層面上的聯繫與分離，也包括公法層面上的聯繫與分離。

在民事訴訟法學方法論方面，最難把握的就是民事訴訟法與民法的分離與聯繫的程度。民事訴訟法學在過去和現在的研究和解釋方面都存在著照搬與不當分離的情形。不僅我國，在國外這種情形也都存在。完全套用和完全割裂的做法不僅存在於微觀制度層面，也存在於宏觀體制方面。從世界民事訴訟法學理論發展史來看，由於早期民事訴訟法與私法的合一，民事訴訟法直接受到民法學的影響，但隨著民事訴訟法學發展，民事訴訟法學開始逐漸擺脫實體法學的影響，走向自主和自立。

不過，我國的情形與此有所不同，由於我國民事訴訟法的制定先於民法通則，也由於原蘇聯民事訴訟法本身的規範理論是以批判西方法學理論（包括民事訴訟法學理論）為目標，因此原蘇聯民事訴訟法學受實體法思維影響就比較小。相反，因為強調國家權力的全面介入，所以民事訴訟法學從構建其特色理論之初就自然具有了脫離實體法理論約束的動因。原蘇聯始終是以否定和批判私法為其主要任務和使命，也由此形成自己的階級批判特色和理論框架。[37]加之，我國民事訴訟法特彆強調對過去革命根據地糾紛解決方式的承繼，以保證司法制度的政治傳承和正統性，體現法律制度上的革命與決裂。而在那個時期的糾紛解決方式基本上不依賴實體法律規範，也沒有嚴格意義上的實體法，主要是傳統習俗和倫理，因此也就更不可能受實體法規範思維的影響。[38]基於這三個方面的原因，我國民事訴訟法學更多的不是與實體法聯繫，而是與實體法的隔離。正是由於我國民事訴訟法學與實體法的隔離或脫離，民事訴訟法在許多方面沒有反映實體法（私法）的精神。我們也能理解在那個時期也不大可能反映私法的精神。最集中體現在民事訴訟體制方面，至今也沒有完全建立起能夠充分反映私法（民法）精神的民事訴訟體制。沒有再延伸私法中核心的原則——「私法自治」「意思自治」，沒有顧忌當事人在民事訴訟中的自主性和可處分性。因而在訴訟體制方面堅持的是與計劃經濟、權力集中與廣泛干預相適應的職權干預主導的訴訟體制。在諸多原則和制度設計方面也脫離或背離實體法，[39]也就必然為充分實現實體法設置了隱形的制度障礙。

在改革開放之後的一段時間，由於社會轉型加快，尤其在經濟體制改革與政治體制改革非同步推進，經濟體制改革獨立加速前行的社會背景之下，民事法律以及民法學理論的發展也得到快速發展。民法學成為法學中的顯學，民法的理論和思維也自然傳遞到了民事訴訟法學領域。在我國民事訴訟法學理論還沒有體系化地接受大陸法系民事訴訟理論之前，實體法理論和思維對民事訴訟法的理解和認識具有了消極的影響，即不當照搬和移植。在具體制度的運用和理解方面，由於民事實體法（民法）的理論和思維沒有顧及民事訴訟的多維時空特徵，因此，也就必然背離民事訴訟的特點，導致所謂「在南為橘，在北為枳」的情形。最為典型的是以實體法上的合同（契約）思維方式認識和理解糾紛解決過程中的契約行為。

糾紛解決契約是指當事人就糾紛解決過程（訴訟內和訴訟外）所達成的關於糾紛解決的合意。包括訴訟外的人民調解協議、訴訟中的調解協議、和解協議以及執行中的和解協議。對於這類問題，我們可以具體分析如下：

1、關於人民調解協議。

2002年最高人民法院發布了《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，該規定通過對調解協議效力的認定，使調解協議間接具有了強制效力。具體而言，人民調解協議的一方當事人如果不履行調解協議的，對方當事人不是像過去那樣，就雙方的民事糾紛向法院起訴，由法院對該糾紛進行審理並做出判決，而是就雙方達成的人民調解協議向法院提起訴訟，法院直接對該人民調解協議進行審理和裁判。如果協議有效，並應當履行的，法院做出義務人履行協議的判決。這一規定的認知基礎就是人民調解協議即合同。由於人民調解協議是一種解決糾紛的合同，所以，法院不再對「元糾紛」進行審理，而是就協議的合法性（「次糾紛」）進行審理。將調解協議作為合同，也避免了法院對「元糾紛」的審理，對「元糾紛」的解決將涉及最初民事法律關係的事實認定問題，而對調解協議的審理只是涉及調解協議有效性和協議中的權利義務問題，實際上是一種形式上的審查，相對而言要簡單得多。該規定在基本認識上是把調解協議作為一種民事合同。因為理解為實體法上合同關係，所以當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除協議。但問題在於雙方當事人之間就人民調解協議發生的爭議其實質依然是對民事糾紛的爭議，將人民調解協議視為合同必然迴避民事糾紛本身，是一種單純維護人民調解協議強制力的做法。這種做法顯然與人民調解程序的特點是違背的，人民調解程序自身不具有使其結果具有強制力的正當性。將人民調解協議作為合同必然就要按照合同法的要求加以規範和處理，例如違約金、協議的撤銷、解除、變更、無效及無效後的處理等。如果將人民調解協議視為實體法上的合同，其中一個問題是一方不履行調解協議是否應當承擔違約金？或者是否可以在調解協議條款中設定違約金？雙方當事人一旦對違約金髮生爭議，按照違約金屬於實體爭議則雙方就可以通過訴訟程序加以解決。這必將影響原糾紛的解決。

2、關於訴訟調解協議。

最高人民法院2004年出台的《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第10條規定：「人民法院對於調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予准許。」這一規範的思維方式仍然是私法思維方式，將法院調解協議視為是一種實體法上的合同。問題是如果允許在調解協議中設定不履行協議的民事責任，也就必然涉及雙方當事人就民事責任發生爭議時是否可以向法院提起訴訟，通過訴訟程序加以解決的問題。如果關於這一民事責任提起訴訟後，又可能涉及雙方當事人再就此問題達成調解協議，再次設定不履行的民事責任，從而形成無休止的循環訴訟困境。程序思維的考慮因素是如何實現糾紛的終局解決。

3、關於執行和解協議。

執行和解，是指在執行過程中，權利人與義務人通過協議變更執行根據中所確定的履行義務、履行期限以及履行方式的行為。執行和解協議就是關於變更履行義務、履行期限以及履行方式的協議。[40]關於執行和解，《民事訴訟法》第230條規定：「申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。」在實務界和理論界，也都有人將執行和解協議理解為實體法上的合同。如果將執行和解作為實體法上的合同，則必然可以另行提起訴訟，要求履行執行和解協議，而非恢復原生效法律文書的執行。[41]這裡需要明確的是，訴訟契約雖然是當事人雙方之間的協議，但並非是關於民事權利義務的協議，因此不能按照實體法上的合同或契約思維來認識，並以合同或契約關係予以調整和處理，必須綜合考量民事訴訟的目的、價值、效率予以規範。

多維時空思維要求我們在認識、理解和研究民事訴訟法規範時應當注意所有訴訟行為的立體多維時空特性，將一切訴訟行為或事實都置於特定的多維時空之中加以判斷。特別是訴訟行為的效力或法律後果的理解和判斷。無論是當事人的訴訟行為，還是法院的審理和裁判行為也都需要置於這樣的多維時空環境中予以考量。從靜態和平面的視角來看，一個民事行為只要是違法的，則該民事行為便不具有法律效力，是無效行為。而民事訴訟行為的有效無效則需要基於一定的時空才能判斷是否應當否認其效力。某一特定的訴訟行為即使在最初的時間是違反民事訴訟法的，但在經過一定訴訟階段之後，在一定條件下，例如對方當事人放棄或喪失異議權（責問權）時，該民事訴訟行為就是有效的。我們可以看看以下示例：

首先，以證據的提出為例。證據提出是否有效，法院是否應當採納該證據，同樣需要置於特定的多維時空來考量。在設定的舉證期限之外，無正當理由沒有提出證據者，證據將不會被採納。那種認為無論什麼情形，處於何種時空之中，證據都是絕對可採的，這種認識就不是多維時空思維，沒有遵循訴訟多重時空的特性。[42]

其次，以前訴判決事實認定對後訴的影響為例。在如何認識前訴判決事實認定對後訴的影響方面，我們有些學者沒有從訴訟時空的差異來認識前訴判決事實認定對後訴的影響，誤以為前訴判決對事實的認定也具有類似於既判力的效力，後訴法院在後訴對該事實的認定也要受到約束。但實際上前訴法院對同一事實的認定並不具有當然約束後訴法院的約束力，其基本原理就在於事實認定是不同的訴訟時空中形成的。這種認定只具有相對的合理性和正當性。可以說是自然相對論的運用。在不同的訴訟時空中，不同的舉證方法、質證方式、不同的代理人以及不同的答辯、反駁、不同的當事人等，[43]都有可能導致不同的法官會有不同的認定。前後訴法院對事實的認定也同樣具有相對性，並不因為前訴在前，就當然約束後訴法院。在後訴中，後訴當事人主張前訴生效判決對爭議事實的認定，這一認定會對後訴法院法官在心證上認定該事實產生影響，但這種影響不是法定的約束力，僅僅是事實上的影響而已。雖然在民事訴訟理論上也有主張前訴中法院對作為判決主文根據的爭點事實的認定對後訴法院也有拘束力，即所謂爭點效力，但即使承認基於誠實信用而發生的約束力，也是需要有條件的——經過雙方當事人的爭執與辯論並窮盡了主張及舉證，該爭點是左右前訴判決根據的事項，必須是基於前訴基準時的判斷，前訴與後訴的系爭利益相等。[44]

除此之外，在2012年民事訴訟法修改之前將管轄錯誤作為再審事由也是這種靜態和絕對化思維所致。[45]還有，現在民事訴訟法的再審制度中依然保留對事實的再審也同樣是這種思維的結果。試圖超越具體案件的時空，追求事實探究的永恆。[46]

如果從多維時空思維出發來考量分析訴訟行為的效力時，我們就會發現作為民事訴訟理論所謂的任意性規範，[47]雖然表面上看是依從於當事人的意思，但實際上是將特定時空作為一種考量的素因。在大陸法系民事訴訟理論中的既判力理論就是比較典型地從多維時空——既判力的客觀範圍、主觀範圍和時間——出發來認識和闡釋既判力效力的。只是在我們的民事訴訟理論中還沒有將這種思維和認識進一步有意識地擴展到民事訴訟理論的其他方面，成為一種普遍化的常態思維和認識。如果我們在訴訟請求、訴的變動、當事人、多數人訴訟、證據與證明、保全等方面也都更多地注意這一方法論的問題，也許我們會有新的發現和認識。當然，多維時空的考量並非完全沒有確定性，我們可以通過訴訟實踐和理論證成實在法的方式予以確定，對於個案實踐中更具體的情形則交由法官裁量決定。

（二）多重價值衡平思維

民事訴訟不僅具有多維時空的特性，同時因為這種特性，使得民事訴訟制度設計和運行方面也具有多重價值追求。所謂價值追求特點在於即使現實無法充分實現，難以實現，人們也要為此而努力儘力予以實現。

其一，民事訴訟須滿足公正性或適正性的價值要求。民事訴訟要求以實現結果的公正和程序的公正為價值目標，即民事訴訟的實質正義和程序正義。在追求實質正義方面應儘可能還原案件真實，以其還原的事實為根據，正確適用法律作出裁判。但還原事實、揭示事實、認定案件事實的過程又必須滿足程序正義的要求。在程序正義方面，要求尊重當事人的自主性、實現當事人訴訟平等、平等主張、平等辯論，並通過辯論原則、處分原則、審判公開、直接言詞、迴避、程序救濟等制度以切實保障程序正義的實現。

其二，民事訴訟須滿足迅速性的價值要求。迅速、快捷地進行審理、作出裁判以解決糾紛也是民事訴訟追求的理想狀態。法律諺語所謂遲來的正義非正義。這一價值要求的維度是時間維度，即糾紛解決所消耗時間的長短，要求以盡量短的時間周期實現糾紛的解決。尤其是以裁判中心的訴訟程序特彆強調這一價值追求。訴訟的遲延必將影響爭議法律關係的穩定性，也必然影響社會的穩定。

其三、民事訴訟須滿足經濟性的價值要求。民事訴訟的經濟性是從糾紛解決的投入成本與產出的關係來認識的。理想的訴訟應當以最低的物質投入解決糾紛，實現糾紛解決的低成本。民事訴訟的經濟性問題不僅包括降低當事人對訴訟的投入，例如訴訟費用和律師代理費用的投入，也包括降低國家司法機關在民事訴訟的投入。因為司法機關的投入成本實際上將通過稅收、財政負擔轉移給國民。

民事訴訟訴訟的複雜性在於雖然上述價值要求都是人們所普遍認同的理想價值追求，但在這些價值追求之間彼此具有牽制或制約。不僅多重價值之間具有牽制和制約，即使在同一基本價值要求內部也存在明顯的掣肘關係或矛盾關係，例如公正價值中的實體或實質公正與程序公正之間往往就存在緊張。民事訴訟欲追求揭示案件真實，但其揭示案件真實的手段又必須顧忌手段的合法性，即符合程序正義。為了追求程序正義，在某些情況下，案件真實的揭示會受到制約。在民事訴訟制度設計和實際運行中，其公正性、迅速性和經濟性三者之間總是會存在衝突。追求實質公正和程序公正就有可能將程序設計得更為複雜，而任何程序都意味著成本的增加，意味著時間的耗費；相反訴訟的低成本、短周期又反過來影響程序正義實現的程度。因此，人們在設計建構訴訟制度和程序，運行訴訟制度，認識和解釋訴訟規範的過程實際上就是如何平衡協調多重價值追求之間的緊張關係。三者之間的權重必須根據不同的案件類型、救濟權利的大小，不同的訴訟階段予以考慮。例如，在小額訴訟制度的設計方面，相較於普通程序就更傾向於對訴訟的迅速性和經濟性。如果從這些價值追求的均衡性考慮，就有必要對現行民事訴訟制度進行再調整，以完善民事訴訟法。例如，基於管轄，尤其是地域管轄主要是解決法院審判內部分工的問題，因此在管轄權爭議方面就不宜將爭議解決程序複雜化，導致影響訴訟的迅速和經濟造成權利救濟過剩。[48]如果考慮程序的正義、程序救濟，就不應賦予最高法院審理一審案件的許可權，因為實行一審終審，極大的影響了當事人的程序救濟權。（儘管實踐中最高法院幾乎沒有審理過一件一審民事案件，但在制度設計上也充分考慮這一點）如果重大案件需要由最高法院作為一審案件也應當考慮通過設置初審法庭和上訴法庭的方式解決上訴救濟的程序權利問題。再如，再審事由的設計也應考慮確定判決既判力、法律關係的穩定性，嚴格控制再審事由的範圍，在再審事由的確定方面不應將事實認定的錯誤作為再審事由。[49]

（三）多重主體思維

民事訴訟關係與私法關係的最大不同在於，民事訴訟關係主體是一種多重主體共存的立體關係，而非實體權利義務主體之間的平面關係。在不同的主體關係方面，其主體間的法律關係又有所不同。在訴訟的主導關係或基本關係層面，是代表國家行使司法權的法院與當事人之間的權力關係；在當事人之間是平等的訴訟權利義務關係。由於解決的糾紛是平等主體之間的私法關係，因此，私法的基本原則必然會以某種方式延伸到訴訟中，在訴訟過程中得以體現。另一方面，民事訴訟又是通過國家司法權的行使強制性解決糾紛，因此民事訴訟又必須反映國家的意志和利益。由此，在民事訴訟中就具有了多重利益的存在，也就形成了多重利益的緊張關係。因此，我們在認識。理解和解釋民事訴訟規範時也就必須考慮多重關係、多重主體利益的均衡關係。

因為民事訴訟解決的是民事糾紛，所以，民事訴訟的基本方式、訴訟體制就必須考慮作為民事法律關係主體或民事糾紛主體在民事訴訟的主體地位，在訴訟理念上充分尊重當事人，給予當事人對實體權利和訴訟權利的處分自由。由此，就應當建構起當事人主導即當事人主義的訴訟體制或模式，而非職權干預主導的訴訟體制或模式。從現行的職權干預體制向當事人主導的訴訟體制轉型。這種轉型不僅適應了社會發展和糾紛解決的需要，也是民事訴訟多重主體地位均衡考量的最佳結果。[50]

在民事訴訟中，法院作為審判主體必然與特定的司法制度有關，而司法制度的特點又必然反映在民事訴訟當中，對民事訴訟的運營產生極大的影響。在司法體制方面其行政化和政治化是其主要特徵。從政治權力配置而言，更明確地講，就是我國特殊的權力架構決定了我國司法的特性。決定了司法機關必須服從於這種社會特質和其他權力的要求。對某些涉及社會、政治、經濟等的影響性案件必須服從於其他權力的調控，而不能獨立進行裁判，即所謂沒有司法最終解決的能力。在一般情況下，司法機關可以按照法律、法規的要求進行裁判，但無法對所有的法律上的爭議作出最終裁決。現行的權力架構體制決定了司法機關——法院只能是最高權力的從屬地位。在中國的轉型初期，法院不可能完全獨立，司法不可能獨立、法官也不可能獨立的根本原因也在於此，體制的現實決定了法院只能是從屬地位，也決定了中國的司法機關並非單純的「司法」，還需要「司政策」的多重屬性。司法制度的構成和運行與特定的政治形態有直接關係，在具有泛政治化特點的我國，司法體制和制度也自然具有濃厚的政治化特點。這也是法治初級階段的基本特點。[51]如此，民事訴訟的實際運行也就必然牽涉政治因素。在當下的法治社會或轉型初期，法院還只能部分扮演行政機關那樣的角色，實際上是一個配合各級政府處理解決糾紛的行政化的機構，所以法院在現行的體制上就必然具有行政化的色彩。法院的這種行政化體制可以說與原有的政治體制本質上具有一致性。我國司法機關在現實社會舞台上的角色，相對於自治型法治社會國家的司法機關而言實際上一種「旦角」的扮相。下級法院在一些敏感的事件上必須請示上級法院，需要等待上級法院的指示，如同行政機關上下級之間的關係一樣，於是就有了下級法院向上級法院請求的「請示」制度。[52]顯然這種「請示」制度又與程序正義的追求形成了衝突。不過這種衝突不同於價值追求的緊張，而是源於體制與價值追求的緊張。因此，我們應當盡量從現行體制現實中掙脫出來儘力滿足價值追求，而非與應轉型的體制現實妥協。

（接下部分）

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