試論指導性案例的「指導性」

【出處】中國民商法律網 【摘要】指導性意味著權威性和一般性；指導性案例目前在我國其實是一種非正式意義上的法律淵源，作為一種法律淵源它既具有形式合法性，也具有實質合法性。作為非正式的法律淵源，它具有輔助性，即效力上的說服性和參考性、功能上的從屬性、效力位階上的次級性和產生方法的有限性。為了保證指導性案例的指導性，需要從內容與形式兩個方面來確定選擇指導性案例，注重判決中所確立的法律觀點或對有關問題的法律解決方案以及對該觀點或該方案的法律論證；應當採用「一元、二級、多層次」的案例製作、確定與選擇體制，編輯出版新型的具有統一性、普遍性、系統性和便利性的指導性案例彙編；應當鼓勵、引導對指導性案例的規範性使用。 【關鍵詞】指導性案例；指導性；非正式法律淵源；形式合法性 【寫作年份】2011年 【正文】 　　我國最高人民法院於2005年10月26日發布了《人民法院第二個五年改革綱要》，針對司法體制中存在的問題，系統部署法院改革各項措施，啟動人民法院新一輪的全面改革。該《綱要》的一項重要內容就是規範和完善案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則。這項改革對於統一司法、準確適用法律、運用法律解決社會問題，進而構建在法治原則基礎上的和諧社會具有重要的意義。 　　從實踐的角度看，我國的律師已經開始把案例（不一定只限於我們所界定的指導性案例）用於他們的執業實踐，並初步取得了令他們滿意的效果。但律師們在使用案例的時候遇到了如下的問題：其一，使用不方便，因為不系統，零散、不連貫；其二，不穩定，指導性案例會沒有規則地變化；其三，缺乏權威性，律師們不知道法院是否會服從，其實法院也不十分清楚是否應當服從指導性案例。從理論層面上看，規範和完善這一制度的首要問題是，指導性案例的「指導性」是什麼意思？意味著什麼？什麼是案例的指導作用？是不是要求法院和法官遵從指導性案例審理案件？如果要求遵從，那麼遵從指導性案例的哪一部分？進一步的問題是：指導性案例是否是法律淵源？這些問題不僅具有學理上的意義，而且直接關係到司法實踐以及我們案例指導制度的發展方向。一些學者近年來紛紛撰文探討與之有關的若干問題，並取得了令人鼓舞的成果[1]。筆者在此也將自己近年來對這些問題的研究心得呈現給公眾，以求教於法律界同行，並期有助於司法實踐。 　　一、指導性案例的指導性、權威性與合法性 　　《現代漢語詞典》（修訂本）對「指導」的解釋是「指示教導；指點引導」{1}{P1619}。按照這個解釋，我們可以把指導性歸納為：指示、引導、指點。不過，詞典只解釋了字面含義。雖然簡單明了，但仍不足以說明我們所要探究的在當代中國法律制度中的指導性案例的「指導性」的含義。例如，法院在多大程度上、怎樣接受指導性案例的指導？這首先需要根據該術語被提出時的語境進行分析和理解。最高人民法院有關負責人就「二五」改革綱要答《人民法院報》記者問時指出：指導性案例在我國早已有之，（但是）「二五」改革綱要第一次從制度的角度提出對案例指導的建立和完善；指導性案例的作用有三，即：統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論；這裡所說的案例指導制度與大陸法系國家實行的判例制度相似。{2}最高人民法院給指導性案例的定位為我們提供了把握指導性案例的性質的基本線索。 　　根據上述定位以及與各級法院有關人士交談，筆者以為，指導性案例的一個重要性質，或者說指導性的一個重要內容，是權威性。因為，指導性案例之所以具有上述作用，與下面兩個相互聯繫的因素密切相關：一個是發布指導性案例的上級法院所具有的地位，[2]另一個是指導性案例本身所體現出、所具有的對法律和法理的解釋、豐富和發展。這兩個因素集合在一起，構成了指導性案例的權威性。這裡的權威性包含兩層意思：一個是發布機關所具有的法律地位的權威性；另一個是案例本身所體現出的在法律的解釋、豐富和發展方面所具有的學術、法理上的權威性。[3]在我國，如果指導性案例不具有權威性，就很難發揮上述三方面的作用。其實，有相當一部分指導性案例中的判決，是在法律沒有明確規定的情況下做出的；後來的法官把這樣一些指導性案例用於指導案件的審理，這些指導性案例實際上起到法官審理案件的規則依據的作用，就像在沒有明確的法律依據時法官會依據政策、道德規範審理案件一樣。這其實也是為什麼需要指導性案例的重要原因之一。在這種情況下，指導性案例構成了對法律的發展或補充，例如賈國宇訴某氣霧劑公司及某廚房配套設備用具廠案。以這類案例為指導審理案件，其實是按照由人民法院發展、形成的具有法律性質的裁判規則審理案件。因此，指導性案例實際上起著一種非正式意義上的法律淵源的作用。既然是具有裁判依據作用的規則，就存在著制定機關需要具有一定的許可權並保持規則體系的統一性的問題，例如編選、發布指導性案例的法院是否需要一定級別的限制，是只限於最高人民法院，還是高級人民法院也可以參與其中？這些問題自然涉及案例指導制度在我國現有法律規則體系中的性質和法律地位的問題。從學理上講，首要問題就是案例指導制度作為審理案件的規則依據，是否可以成為當代我國法律體系中的一種非正式意義的法律淵源？它作為一種非正式法律淵源是否具有合法性？ 　　這是一個使人為難的問題。我國學者不大願意把它作為一個問題來討論。像某些大陸法系國家的法律家在回答他們國家的司法先例的性質感到為難一樣，中國的許多法律家對回答案例指導制度的性質的問題是有困難的。造成這種困難的原因，既有學理上的原因，也有文化上的原因。所謂學理上的困難，就是認為中國屬於大陸法系，誤以為大陸法系（民法法系）國家的制定法體系與判例制度水火不容；所謂文化上的原因，就是長期以來誤以為中國歷史上是一個制定法國家，排斥判例制度的存在。儘管這是一種誤會，一些學者已經對此進行過認真的說明，[4]但許多人士還是習慣性地很難接受指導性案例作為一種非正式意義上的法律淵源。因為人們擔心，如果承認指導性案例（可以）是一種非正式法律淵源，似乎就等於承認最高司法機關具有立法的職能，而這似乎是不正確的。因此，對於這個問題最好不談。 　　然而，如果不解決指導性案例制度的合法性問題，不從根本上為指導性案例制度正名，其權威性基礎就不牢靠，指導性也無法真正落實。因此筆者接下來就討論指導性案例作為當代中國非正式法律淵源的合法性問題。 　　二、指導性案例作為非正式法律淵源的合法性 　　（一）合法性之辯 　　這裡講的合法性，是指一種判斷法律是否合格的指標。一些學者建議將指導性案例的發布限制在一定級別的一個重要原因，在一定程度上也與這個問題有關。[5]討論案例指導制度作為非正式法律淵源的合法性的意義在於，它不僅直接關係到案例指導制度的性質，而且在某種程度上影響著建立和完善案例指導制度的方法。 　　合法性（legitimacy）一詞被學者們在不同的意義上使用於不同的用途，因此有必要在這裡先說明筆者是在什麼意義上使用這個詞，以便保持該術語的同一性，[6]從而順利地進行學術討論。合法性的概念是一個舶來品。它可以用在經驗意義和規範意義兩個方面。經驗意義上的合法性指法律整體或個體法律規範的事實上被接受。如果在有關團體中實際存在著服從法律的義務感，表現在實際生活中，人們按照法律的要求行事，法律有實效，那麼法律就具有經驗意義的合法性。規範意義上的合法性指這些法律的可接受性，相當於倫理和道德上的正當化的服從義務。{3}{P493—494}這裡，法的合法性的主詞「法」，可以包括若干不同的層次：既可以是一個完整的法律體系，也可以是一條具體的法律規範，或者可以是某一個具體的法律制度，例如陪審制度或者案例指導制度。決定規範意義合法性的關鍵是法律體系、法律規範或法律制度是否符合一定社會的價值和道德原則。 　　與實質意義的合法性（legitimacy）意思相近、而又有所不同的概念是形式意義的合法性（legality），「指法律的合法性來自規則自身或源於被接受的事實，無需任何基礎性價值的支撐」{4}，或者可以說，它是指法律在程序上符合既定的法律制度所要求的生效條件，因而具有法律效力。當然，這種區別並不一定是絕對的；有時，有些西文作者並不一定是在兩種合法性（legitimacy,legality）嚴格區別的意義上使用這兩個概念的。{5}{P49—107} 　　（二）法律多樣與當代社會 　　以往的法律概念把法律作為人們主觀意志的體現，並且不是所有人的意志的體現，而只是統治階級意志的體現；統治階級通過國家使自己的意志上升為法律，所以法律就是國家意志的體現；由於議會是國家的立法機關，因此法律就是立法機關的意志的體現，只有議會通過的制定法才是法律。這是一種標準的、但是過於簡單的法律概念。它建立在英國法學家奧斯汀的狹隘的、權威主義法律概念基礎之上。它或許與某些國家的法律發展相吻合，但與許多國家的法律發展歷史不相符合。在古羅馬，在西歐中世紀，法律都是在國家之外形成、發展並發揮作用的。[7]可以說，從立法機關所制定的法律的角度界定法律概念，僅僅是法學理論中的一派觀點。如果不囿於此種觀點，我們其實可以看到在制定法之外有多種法律淵源存在並發揮作用。德國比較法學家茨威格特和克茨在談到司法判例在法國是否為一種嚴格意義上的法律淵源的時候指出：「一個人對此作出的答覆完全是依據他自己對『法律淵源』的界說。倘若一項規則的標準是其在社會現實中的效力和基於事實上的生存力，那麼毫無疑問，完全會有那些由法院創製的、複審判決確認的、具備全部法律規則要件的法律規則。」{6}{P177} 　　多元主義的法律觀認為法律與國家並沒有必然的聯繫。國家內的許多其他組織與國家一樣也是制定法律的機關。一個醫藥協會禁止會員刊登營業廣告的規定，就和政府的任何法令一樣具有法律性質。{7}{P105，P109}在某種意義上說，法律多元與社會多元相連。社會多元與社會的經濟性質具有一定的相關性。一般來說，多元社會多是某種工商業社會。人們的商業經濟活動導致社會形成為社會連帶關係服務的多樣化的法律規則。當代中國正在從傳統的農業經濟社會向工商業社會發展，多樣化的法律淵源正是這種社會轉型的必然要求和結果。在中國漸受重視的軟法，是這種法律多樣性的另一種體現。[8] 　　如果說以前對法律的簡單化界定就已經受到過質疑和否定但沒有被太多人所意識的話，那麼在今天這樣一個多元社會，越來越多的人開始意識到傳統法律概念已經不適應社會發展和時代發展的需要。義大利法學家卡佩萊蒂，從現代社會的急劇轉變以及由此所致的法律與政府變化著的作用中分析了法官造法的原因，他指出：立法的擴張導致了法官造法的並行擴散。司法的能動性（activism）、推動力（dynamism）和創造性的理由就在於，「『即使最好的立法技術也會留下司法填補的空間，還會留有隱藏的模稜兩可和不確定之處交由司法解釋』，制定法的擴張『已不可避免且仍然在增大司法必定要運作的空間』。」{8}{P72—73，P22，P4—5}在這個問題上，法國學者表明了十分相似的觀點。{9}{P418}德國學者拉倫茨對司法權應恪守「裁判本分」有強烈、明確的表示，即便如此，他也認為：「假使立法者未發揮其功能，而司法權如果不自己發現規則，將產生不能符合最低的法安定性及正義的要求之狀態時，則前述要求亦不完全禁止司法權自己去尋求規則，事實上它也多次這樣做。」{10}{P254}另一位德國法學家貢塔·托依布納則指出，在全球化時代，法律多元主義需要對其核心概念重新界定，將關注的焦點從團體和共同體轉到話語和溝通的網路。{11}{P3} 　　筆者以為，在傳統上制定法為主要法律淵源的民法法系的國家，司法先例或判例，至少是一種重要的非正式意義上的法律淵源。[9]在對於這樣一種法律發展的認識上，問題不在於是否存在一種多樣化的法律淵源，而在於我們是否需要轉變我們對法律的看法。因為實際上存在著多樣化的法律淵源，如果我們轉變舊有的法律觀，我們就可以發現多樣化的法律發展的客觀現實，在理解法律現象的過程中實現一種「視域融合」。 　　（三）指導性案例作為非正式法律淵源的合法性 　　指導性案例是隨著當代中國社會轉型的展開和深入而出現和發展的。指導性案例具有一般性。即它的效力不僅限於此一案件，對於同類案件它同樣有效。這種一般性使得它不同於其他的司法判決。[10]指導性案例的一般性，既是指導性的另一個重要含義，也是其作為一種非正式法律淵源的一個重要證明。 　　這裡所說的非正式法律淵源，是與正式法律淵源相對的，它是「不具有明文規定的法律效力、但卻具有法律意義並可能構成審理案件之依據的準則來源」{12}{P78}，它的效力主要是一種說服力，人們服從它是因為它的正確和正當。 　　它作為非正式法律淵源的合法性既包括形式合法性（legality），也包括實質合法性（legitimacy）。指導性案例形式合法性的依據，是法院組織法以及全國人大常委會有關法律解釋問題的決議。1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1983年9月2日第六屆全國人民代表大會常務委員會修訂的《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條規定：「最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。」1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》規定：「凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。」有學者可能會說，這裡只是為最高人民法院進行法律解釋提供了法律依據，並不等於承認指導性案例可以作為非正式意義上的法律淵源。這個說法是有一定道理的，但是並不全面。因為：首先，一個眾所周知的事實是，最高人民法院根據這些條款發布了許多發展法律、彌補立法不足的司法解釋。這些司法解釋不僅是包括人民法院在內的廣大法律工作者理解、適用法律的重要依據，而且人民法院在依法裁判的過程中，如果適用了司法解釋，還需要在判決書中予以載明。{13}其次，長期以來，通過個案解釋法律，是最高人民法院進行法律解釋的一種有效方式。這種以個案進行的法律解釋以其比較強的針對性和與案件事實緊密聯繫的具體性，在司法實踐中發揮了重要的作用。目前的指導性案例是以前就有的以個案進行的法律解釋的一種自然發展。法院在指導性案例中通過法律解釋發展法律的比較新近的實例就是《中國案例指導》。[11]周佑勇教授在分析其中的「行政［2005］004號案例」時，針對法院對所爭議的第二個問題的解釋指出：「法院對這個問題的解釋是對法律規定的一種具體化，可以理解為對法律規則的創設，是一種具有規則或原則形成意義的解釋。」{14}當然，從這個角度看，具有此種形式合法性的指導性案例僅限於最高人民法院公布的指導性案例。 　　對指導性案例的實質合法性進行考察，可以更好地幫助我們為指導性案例定位。自1985年以來，僅以《最高人民法院公報》「案例」的方式公布的指導性案例就有560件，2006年一年就公布40件。近些年來，最高人民法院其他機關和一些省級高級人民法院公布的具有指導性的案例的數量就更多。有關專家在論述指導性案例的性質時說，它們「是協調全國法院審判工作的重要形式，為國家立法機關制定和修改法律提供可資借鑒的經驗，是宣傳法制的生動教材」；從《最高人民法院公報》登載的案例的實際效果看，它們「受到廣大法官、律師、教授和其他讀者的歡迎」。{15}{P5}筆者本人接觸到的幾位律師都表示，包括《最高人民法院公報》所刊登的案例在內的指導性案例在訴訟代理工作中具有重要的作用。可以說，指導性案例在司法實踐中發揮著非常重要的作用。[12]指導性案例在事實上被接受，表明它們具有經驗意義上的實質合法性。我們可以從此經驗意義的實質合法性判斷它的規範意義的實質合法性，即它符合我們社會的價值和道德原則，如果不是這樣，它是不可能在二十多年的時間裡得以存在並發展的。[13] 　　在把指導性案例定位於以司法解釋形式出現的法律淵源這一點上，我們的認識與法國的判例實踐是相似的。[14]在法國，「每當法律『無規定』，『不明確』或者『不完備』時，判例的創造性權力就顯現，因為在這種情況下，必須進行審判否則會被以拒絕審判罪論處（民法典第4條）的法官，將在法律中發現沒有明確出現在法律中的一般規則。」{9}{P430}如果說我們的認識與法國的相關實踐有區別的話，就是筆者在這裡明確地使用了非正式的法律淵源來定位目前我國的案例指導制度（我們將在後面集中討論這一問題）。而在法國，「人們從立法機關的默示接受中，或者從司法管轄者的接受中，推斷出判例的強制力，將其作為一種習慣法。」{9}{P443}當然，中國的指導性案例與法律解釋的關係與法國的判例與法律解釋的關係另一個主要區別是，在法國，判例是法律解釋的唯一形式[15]，而我國不是。 　　三、指導性案例的輔助性 　　筆者以為，雖然我國目前的指導性案例具有權威性、一般性與合法性，但是它的權威性、一般性與合法性既不同於我國作為法律的制定法，應當並實際上也是有別於其他民法法系國家的判例法或司法先例制度。作為一種非正式意義上的法律淵源，指導性案例的輔助性表現在效力上的說服性和參考性，功能上的從屬性，效力位階上的次級性和產生方法的有限性。 　　指導性案例在效力性質上的說服性或參考性，是指它的效力取決於它的正確性、妥當性，即對法律的正確解釋、對法理的正確發展、對法律原則的正確發現。人們遵從它是因為信服它的正確性。指導性案例的效力來自於法官在其中對有關法律解釋觀點的論證，來自於其中法律論證所具有的合理性和說服力。[2]在最近的幾年內，它不具有制定法所具有的強制約束力意義上的效力。作為一種制度，它還需要發展。指導性案例在功能上的從屬性，是指它的功能是幫助法官在解決案件的過程中揭示深藏於法律制度或者事物中的正義。指導性案例在效力位階上的次級性，是指在效力等級上它是低於制定法的法的淵源。它不能違反法律，不能取法律而代之。 　　指導性案例的產生方法是有限制的，即法官在製作指導性案例時要受到法律的限制。首先，指導性案例要受到有關法律原則的限制。這裡所說的法律原則，既包括憲法規定的憲法原則，也包括相應部門法、實體法與程序法的基本法律原則。我們會遇到對某一個（類）案件缺乏明確的法律條文的情況，但是，法院或法官在案例中對法律的創造性解釋應當與我國的憲法原則和相應的法律基本原則相一致。其次，指導性案例的形成要受到一定的訴訟案件的限制。這意味著指導性案例永遠與一定的案件事實密不可分，相應的訴訟程序的規定對指導性案例的形成具有制約性的意義。{10}{P448—455}再次，指導性案例要受到相應法律規定所體現出的法律精神的限制。例如，在賈國宇訴某氣霧劑公司及某廚房配套設備用具廠案中，雖然我國《產品質量法》沒有規定製造商對產品缺陷導致的被害人精神損害的賠償，但是，根據我國《民法通則》第119條有關民事責任的規定和《產品質量法》第32條有關產品質量責任的規定的法律精神，應當對由於產品缺陷導致的被害人精神損害給予賠償。上述這些輔助性的特點，反過來，又構成考量指導性案例的標準，這些標準是使指導性案例正確發揮作用的保證。為了保證指導性案例作用的正確發揮，為了保證案例指導制度的健康發展，除了上述標準之外，案例指導性的保證還涉及另兩個重要問題：一個是有關指導性案例本身的問題，即確定與選擇什麼樣的案例作為指導性案例；另一個有關指導性案例的司法機關的制度安排。筆者在下面嘗試分別探討。 　　四、案例指導性的保證之一：確定與選擇什麼樣的案例以保證指導性？ 　　（一）確定指導性案例的內容標準與形式標準 　　確定與選擇指導性案例可以從內容和形式兩個方面考慮。從內容上來說，筆者以為指導性案例應當包含有關對法律規則的解釋、或者有關某一或某些法律尚無規定或規定不清的問題的法律解決方法。如果做進一步的細分，指導性案例可以分為對疑難案件具有指導性的案例，和對新類型案件具有指導性的案例。這兩類案例的共同點是包含前述新的法律解決方法、擴展人們對法律的理解。如果僅僅是具有代表性、或有重大社會影響或者易發、多發的案例，而不涉及前述有關法律解決方法方面的內容，則可以只作為一些地方法院已經在積極開展的示範性案例、精品案例或典型案例。這些案例在指導各地各級法院法官正確開展審判工作方面具有積極的參考和示範作用。但是否需要作為指導性案例是值得進一步研究的。[17]從形式標準上說，作為指導性案例的判決書應當提供法官對相應問題的法律解決方法的判決理由，並且通過法律推理或者說法律論證對該判決理由進行充分、清晰的論證。[18]在判決書中陳述判決理由並加以公開，同時也是法律職業共同體和社會公眾確信案例正當性並對之進行批評以利於今後改進的一種重要方式。{8}{P58}當然，筆者建議指導性案例應當充分說理，並不是說所有判決書都必須千篇一律地提供法律推理，而是當繁則繁，當簡則簡。這是保證司法公正、提高司法工作效率的共同要求。 　　（二）指導性案例的什麼部分具有指導性？ 　　指導性案例中的什麼部分具有指導性？這裡主要有三種可能的選擇：一是針對相應案件事實所做出的判決的具體內容；二是案例中說明判決賴以建立的法律主張的理由；三是案例對有關法律問題或觀點的類似於規則的表述。 　　前兩種選擇的可能性與法國有關判例性規則的問題相似，[19]他們的解決辦法是「根據每一個判決的具體情況來解決。」{9}{P460}德國學者拉倫茨認為，發生先例拘束力的不是有既判力的個案裁判，而是法院在判決理由中對某法律問題所提的答覆，是在判例中「被正確理解或具體化的規範」，或者說，「是裁判中宣示的標準具有『拘束力』，後者尚須以『適切的』規範解釋或補充為基礎，或以範例性的方式具體化法律原則及可。」而先例中的問題於當下待判個案又以同一方式發生。{10}{P301，P302—303}借鑒德國與法國在這個問題上的做法，筆者以為，一般情況下，指導性案例中具有指導性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點或對有關問題的法律解決方案以及對該觀點或該方案的法律論證。 　　上述三種選擇可能性中的第三種，稍微有點中國特色，但也與其他民法法系國家的司法機關所提出的問題相似。這個選擇在目前我國司法實踐中的體現，就是法律人常見的「裁判要旨」和新近在《中國案例指導》中出現的「案例指導原則」的問題。[20]這涉及民法法系背景下的司法機關如何理解先例的問題。民法法系的法官由於多年的法律訓練，習慣於在先例中尋找類似於規則的表述。正像出身於民法法系而如今在普通法法系的美國任教的達瑪什卡教授，在談到歐陸法官對先例的理解的特點時所指出的：「法官在『先例』中所尋找的是更高的權威所做出的類似於規則的表述，而案件的事實卻被棄置一旁。」{16}{P51}如果試圖在案例中尋找對有關法律問題或觀點的類似於規則的表述只是可能沒有結果的實踐的話，那麼在案例之前配編「裁判要旨」一類的東西，則是需要格外謹慎的嘗試了。德國法學家拉倫茨認為，製作司法先例的法官首先考慮的是他所裁判的事件，這些要旨不過是裁判理由中蒸餾出來的結晶，與案件事實密切相關，在很大程度上二本身也需要解釋。與立法者相比，他比較不能預見他的「要旨」未來可能適用的情況。{10}{P233}因此，離開相應的案件事實，它很難被妥當理解並正確適用。拉倫茨的觀點不可不思。 　　五、案例指導性的保證之二：誰來以及怎樣確定與選擇案例以保證指導性？ 　　這方面的問題有三：其一，誰來製作可以成為指導性案例的判決；其二，誰來選擇與編輯、出版指導性案例；其三，怎樣確定與選擇指導性案例。 　　（一）目前的實際做法 　　按照案例編選和公布、出版機關的性質和層級劃分，目前我國的案例可以分為以下五類： 　　第一類，《最高人民法院公報》上刊登的案例，自1985年始，《最高人民法院公報》創刊起，每期都要刊登幾個案例。這一直以來被公認為指導性案例，而且具有正式依據。{15} 　　第二類，最高人民法院和最高人民檢察院聯合組成的《中國案例指導》編輯委員會編輯的於2005年8月開始出版的《中國案例指導》叢書。編輯委員會在該叢書前言中指出它具有權威性、新穎性、應用性與客觀性這四個特點。{17}{P1—2} 　　第三類，最高人民法院有關部門選編的案例。[21]據有關人士估計，從最高人民法院名下編輯出版的案例選編多達十幾種。筆者按照選編部門的不同，將這個類別的案例，細分如下3種：（1）《人民法院案例選》。它由最高人民法院中國應用法學研究所編輯出版，因其根據案件性質進行分類編排，每個案例後有對該案的比較細緻的法律分析，因而受到法律界、法學界特別是法官們的歡迎。（2）由最高人民法院各審判業務庭編輯出版的各種審判參考、審判指導書籍中所刊登的案例。例如刑一庭與刑二庭主編的《刑事審判參考》中所刊登的案例，其中的每個案例由基本案情、主要問題和裁判理由三部分組成，重點是論述裁判理由。由於這些審判業務庭掌握相應訴訟的最終裁判權，因此它們所編的案例同樣受到法律界、法學界特別是各高級人們法院法官們的重視。被有關人士認為具有一定參考價值。{15}{3}由中國高級法官培訓中心（國家法官學院前身）與中國人民大學法學院聯合編輯出版的《審判案例要覽》。這是一部大型的、內容更為豐富的、有影響的案例彙編。但是由於其內容、篇幅和價錢都超過前兩種案例選編，因此限制了它在一些基層法院的使用。 　　第四類，由地方人民法院編選的案例。編選案例的地方法院在高級、中級和基層都有分布。具體而言：（1）高級人民法院編輯的案例。例如：最早的如天津高級人民法院選編的、登載於《天津審判》上的民商事案例，成為天津高院實行的「判例指導」制度的重要文本；四川省高級人民法院選編的登載於《四川審判》的「典型案例」；{15}江蘇省高級人民法院審判委員會主辦的《參閱案例》，被作為發布全省各級法院典型案例的權威載體，該刊的辦刊方針是「推出典型案例、塑造知名法官、宣傳人民法院、指導審判工作」。據筆者了解，該省基層法院的法官也確實很看重其省高級人民法院所編選的案例選編。（2）中級人民法院編輯的案例選編。例如：北京市第二中級人民法院撰寫、編輯的《民事裁判要旨》；雲南省昆明市中級人民法院編輯的《精品案例彙編》。2003年8月和2004年8月，雲南省高級人民法院審判委員會經過審查，先後兩次批准將昆明市中級人民法院首批評選出的精品案例在昆明轄區法院作為指導案例使用，作為全市法院審判工作的指導案例。此外還有四川省成都市中級人民法院發布的登載於《審判委員會快報》上的「裁判規則」；河南省鄭州市中級人民法院「指導性典型案例」。（3）基層人民法院編輯的案例選編。如河南省鄭州市中原區法院編輯的、登載於該院「公告」上的作為先例判決的案例。該院審判委員會決定，合議庭及獨任審判員在審理同類案件時應當參照先例判決做出裁判。 　　第五類，是由各種教學與研究單位或人士編選的案例選編。例如，由最高人民法院建立的全國法院幹部業餘法律大學，以及由最高法院和國家教委聯合創辦的中國高級法官培訓中心曾經編印的多種案例選編。這些被認為「屬於教學輔導性教材」。{15} 　　在這些案例中，最高人民法院及其所屬單位編輯的各類案例被認為是「都屬於指導性案例」，有些學者或法律界人士認為高級人民法院確認的案例也應當是指導性案例。而中級人民法院和基層人民所編選的案例由於其編選者被認為不宜行使確認指導性案例的權力而不被認為是指導性案例。{15}{18}照此類推，由教學和研究機構編選的案例也應當不屬於指導性案例。 　　（二）誰來確定與選擇案例以保證指導性？ 　　以前我國在指導性案例編選方面的實際做法，基本上是按照審判許可權各自為政，基本上沒有考慮到建立和發展當代我國統一的指導性案例和案例指導制度的需要。這種做法有其歷史原因。它的優點是可以發揮各方面的積極性，缺點是零散、不系統。[22]因此，它既不便於對指導性案例的使用，也不利於指導性案例和案例指導制度的發展。《中國案例指導》叢書的出版，將會在相當程度上改變上述局面。但是筆者不清楚這套叢書是否可以解決我國指導性案例的確定與選擇的所有問題。 　　從建立和發展統一的指導性案例和案例指導制度的需要來考慮，指導性案例和案例指導制度應當具有統一性（內在和諧、協調）、普遍性和系統性。 　　從統一性的角度考慮，由最高人民法院來製作指導性案例，比較來說最能保證指導性案例的統一性。因為它處在司法等級的頂峰，全國獨此一家，因而便於在指導性案例的統一上發揮決定性的作用。包括法國、德國、日本在內的許多國家的最高法院都對統一判例起著決定性的作用。{9}{P385—386}但是，這裡有幾個問題需要考慮。其一，這需要最高法院審理案件的數量不能太多。義大利的國際著名比較法學家卡佩來蒂指出：「當一個國家最高法院的裁決數以千計時，其質量、謹慎和終極權威都必定會受損。」無關緊要的裁決之洪水淹沒了少數幾項有意義的判決。{10}{P68，P70}我們可以不完全同意他的觀察和研究。但是，我們很難不同意：如果最高法院的審判案件數量太多，在客觀上至少會影響它的權威。據學者研究，最高法院每年進入實質性審判的案件在3000件以上，各庭法官每年承辦的案件多者達40餘件、參與合議的案件大約100件。{19}其二，我國最高法院目前對具體案件的審理並非明確的法律審，即只負責審理法律問題，而不處理事實問題。這點與上述一些民法法系國家的最高法院有所不同。[23]這大大增加了最高法院各業務庭在每一單個案件審理上的負擔。其三，案件數量大導致了一個有關最高法院判決結果的特點：正是由於案件數量多，所以無法保證其所審案件在法律上的典型性、代表性，而指導性案例的普遍性是以案件在法律上的典型性和代表性為基礎的，由於不能保證案件的這種典型性和代表性，因而很難保證案件的普遍性。因此由於最高法院審判案件數量多，使得最高審判機關的許多判決不具有普遍性，因而不能成為指導性案例。當然，最高法院審判案件數量多也影響到了案例的統一性（對於同一法律問題或法律條文的理解，各庭之間的判決都可能不協調）。 　　目前我國最高人民法院在案件審判方面的數量和方式與我國現行法律和政治框架中最高人民法院的功能和職能有著直接的關係，不是在短時間可以改變的。考慮到此一實際情況，以及我國目前在指導性案例方面的現有做法和經驗，筆者主張在確定與選擇案例的問題上，採取「製作機關的多樣性、確定機關的相對單一性」的辦法。具體來說，為了保證指導性案例具有建立在案件在法律上的典型性和代表性基礎上的普遍性與權威性，需要各級法院、特別是各高級人民法院參與指導性案例的製作和選擇。而事實上，如前所述，一些省級高院早就進行了有關指導性案例的積極實踐並積累了一定的經驗。所以，筆者以為，指導性案例可以來自各級法院，而主要由最高人民法院、最高人民檢察院和省級高級法院對指導性案例進行選擇和確定，[24]或者在省級高級法院的指導下由有條件的中級法院進行限於本管轄區的指導性案例的確定與選擇；所有指導性案例都不得與法律、法規、最高人民法院的有關司法解釋、最高人民法院製作、確定與選擇的指導性案例相矛盾。由此呈現一種「一元、兩級、多層」的格局。 　　有些法律界人士反對省級的高級人民法院參與確定和選擇指導性案例，擔心這樣會影響指導性案例的統一性。也有法律界人士認為高級法院同樣可以確定指導性案例。筆者基於四點理由主張省級高院可以成為指導性案例的確定機關。其一，省級高院參與確定和選擇指導性案例已經是事實，硬性禁止或不予承認並不現實；其二，省級高院參與指導性案例的選擇與確定有利於提高指導性案例的普遍性和權威性；其三，在普通法系國家，是否構成判例法中的判例是由後來的法官在審理新的案件時來決定的；在民法法系的德國，一個先前判決是否「對正在審理的案件具有某種正式的或者非正式的約束力」，也是由後來的法官選擇、決定的；{20}當代中國指導性案例不是正式意義的法律淵源，它的效力主要是一種說服力，這種說服力的基礎是案例本身所提出的、對法律規則的具有一般性的解釋、或者有關某一或某些法律尚無規定或規定不清的問題的法律解決方法，而這更應當主要是由後來的法院在審理他們所面臨的新案件來判斷、決定的，因此，可以不必過於嚴格地劃界、把省級高院排除出去；其四，通過將省級法院所確定和編選的指導性案例加以公布和出版，可以在實踐中發現並糾正與最高人民法院所確定的指導性案例相矛盾的案例。[25] 　　（三）怎樣確定與選擇案例以保證指導性？ 　　案例指導制度的統一性和系統性需要以具有統一性和連續性的指導性案例彙編為載體，並且，指導性案例彙編還應當把便利性，即方便各地各級法院的法官以及檢察官、律師和其他法律界人士查找、檢索和使用作為一個重要標準。[26]以這些標準來考量，這種指導性案例彙編可以與制定法相對應，按照一定的部門法、一定的法律制度和一定的法律條文為編輯順序，將各個時期、各個法院有關同一問題的指導性案例彙集到一起，進行篩選、編輯。這樣可以避免有法官擔心的「法律知識的非系統性」的問題。[27]彙集和編輯指導性案例的過程，也是發現並消除指導性案例中的矛盾、不協調以保持指導性案例統一性和系統性的過程。彙集和編輯者可以按照製作指導性案例的法院管轄等級並仿照法律淵源的效力等級確定發生衝突的有關案例的取捨，以保持案例彙編的統一性和系統性。 　　這種具有連續性的指導性案例彙編，不僅方便使用，而且，將來如果在一個缺乏制定法規定的問題上或在制定法規定模糊的問題上存在一組法律見解相同或一致的指導性案例，那麼這組案例本身就具有比較強的要求人們服從的說服力量。[28]同時，它也更便於法律共同體的成員對指導性案例進行分析、研究和批評，為司法和立法創造一個更有效的平台。 　　考慮到指導性案例的發展，為了使指導性案例彙編與時俱進，這樣一種指導性案例彙編應當是動態的和開放的，即它可以在體系上和技術上不斷充實、修改和更新。在技術上，可以分別製作出版相對穩定的精裝版、相對靈活的平裝版以及隨時更新的活頁版，並在條件成熟時發行電子版。不同的版本在滿足法律實踐和法律市場不同需要的同時，也保持了案例指導制度自身的穩定與鮮活。 　　為此，可以在現有案例選編、出版格局的基礎上，由最高人民法院所屬的中國應用法學研究所承擔這種指導性案例彙編的組織工作。因為，首先，它是一個研究機構，擁有從事這種案例彙編所需要的智力資源和人力資源。其次，它直接隸屬於最高人民法院，這種身份使得它可以比較有效和靈活地與最高人民法院、地方人民法院和法學教育與研究機構合作，組織大量富有經驗的資深法官、資深律師、資深檢察官、退休法官及檢察官和公認的在相應領域具有學術造詣和廣泛影響的法學家協同工作。再次，長期以來，它也一直在進行著具有廣泛影響的案例選編的工作，具有從事指導性案例彙編的經驗基礎。因此，由中國應用法學研究所牽頭組織新型指導性案例彙編的彙集、編輯工作是一個較為適宜的選擇。 　　彙集和編輯這種新型的案例彙編是一個需要較大資金投入的工作。開始可以向有關的基金會申請資助，一旦新的案例彙編投入使用並投放市場，由於其巨大的市場需求，該彙編的贏利將完全可以使它進入自我更新、不斷發展的良性循環中。 　　六、指導性案例的規範性使用 　　新的指導性案例彙編肯定會在司法實踐、法學理論研究與法律教育中發揮更為重要的作用。規範指導性案例在司法實踐中的使用，不僅可以最大限度地發揮指導性案例在司法實踐中的指導作用，而且有助於案例指導制度的進一步健康發展。關於指導性案例的使用規範可以有很多內容，這裡擇其要者，重點討論指導性案例在法庭審判和法院判決中的使用。 　　首先，應當鼓勵律師、檢察官和法官使用指導性案例。律師和檢察官在發表法律意見的過程中使用指導性案例作為法庭辯論理由時，應當規範引用指導性案例，即指導性案例應當出自有效的、正式的版本，引用時應當包括案例的名稱，案例出版的卷、冊，案例製作的法院，案例公布的時間等。 　　其次，法官應當在法庭審判中認真傾聽有關指導性案例的提出、使用和辯論，並應當在判決書中對有關意見給予採納、不採納、部分採納等明確回應並說明理由，法官在將指導性案例作為裁判理由引用時同樣應當規範引用；如果在某個問題上存在若干連續一致的指導性案例，而法院要偏離這些案例作出判決，則必須提供更為充分的理由。 　　再次，對指導性案例的使用可以比照對重要證據的使用，如果當事人不服本案主審法官在判決中對指導性案例的觀點，特別是對主審法官偏離連續一致的指導性案例而沒有提供充分理由的，可以提起上訴或申訴，請求上一級或上級法院進行二審或再審。 　　最後，由於指導性案例的說服力的特點，對於主審法官在審判中沒有注意或者沒有充分注意指導性案例中的有關規則或解釋，應當從程序公正的角度，根據最高人民法院有關審判程序及證據使用的規定區別情況分別對待。如果不是由於徇私枉法有意不理會律師或檢察官在本案中提出的指導性案例，原則上不宜僅僅由於沒有注意到指導性案例而採取任何懲戒措施，也不宜由於沒有遵從指導性案例而採取任何懲戒措施。當然，對於律師，如果由於其業務不熟，不了解在《中國案例指導》、《最高人民法院公報》或其他權威性的指導性案例發布機構所公布的指導性案例而導致敗訴，當事人是有理由索賠的。 　　總之，在我國建立案例指導制度是一個長期的、複雜的工作，無法做到畢其功於一役，需要我國法律共同體的成員多方面的、持續不懈的努力。 【作者簡介】 張騏，單位為北京大學法學院。 【注釋】 [1]近年來學者對於「指導性案例」的研究，出現了一些論文，主要包括劉作翔：《案例指導制度的理論基礎》，《法學研究》2006年第3期；最高人民法院課題組：《關於德國判例考察情況的報告》，《人民司法》2006年第7期；汪世榮：《補強效力與補充規則：中國案例制度的目標定位》，《華東政法學院學報》2007年第2期；沈志先等：《重視典型案例努力提升司法水平和能力——上海市第二中級人民法院的若干實踐》，《人民司法》2006年第7期。 [2]筆者曾經與一位江蘇省的基層法院的派出法庭的庭長交談，請教他們是否在審判實踐中參看案例彙編之類的出版物，回答是肯定的。當筆者問是參看什麼樣的案例彙編時，他回答是省法院編的《參閱案例》。當筆者問是否參看《最高人民法院公報》時，回答是否定的。形成有趣對照的是，省法院看重的是《最高人民法院公報》以及由最高人民法院的有關機構編輯出版的案例彙編。 [3]有學者用「指導性案例」的效力基礎的形式基礎與實質基礎表達了與筆者觀點相近似的意思。具體參見王學輝、邵長茂：《「指導性案例」在行政訴訟中的效力——兼論案例分類指導制度的構建》，《行政法學研究》2006年第2期，第30頁。 [4]關於學理上的說明請見米健：《此「先例」非彼先例》，《人民法院報》2005年12月28日，第B1版；關於歷史上的說明請見武樹臣主編：《判例制度研究》（上冊），人民法院出版社2004年版，第6—17頁。 [5]在我國，是否成為指導性案例與一定的權力或國家的權力結構緊密相連。筆者將在第五部分說明這點。 [6]在漢語學界，有些學者把legitimacy譯為「正統性」，並以正統性來使用它。但是在漢西對譯中，已經有一個約定俗成的詞與正統性相對應，這就是orthodoxy；而且從語義上看，合法性比正統性更能把legitimacy的含義表達出來。 [7]這一點可以從古羅馬法律形成的歷史得到證明，參見[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第24—25頁；[美]格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第13—17頁。 [8]參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。筆者在這裡以「多樣」代替「多元」是為了避免讀者無意間與「政治多元」的聯想或誤解。 [9]正如最高人民法院課題組在《關於德國判例考察情況的報告》中所描述的：「從整體上看，遵從判例是普遍性的，偏離判例只是一種例外。按照聯邦法院法官的說法，這種事實做法是完全依靠法官的自願來保證實施的，不存在立法上的、司法上的任何制度強制。」參見最高人民法院課題組：《關於德國判例考察情況的報告》，《人民司法》2006年第7期，第10、11、12頁。 [10]在法國，「從法官是立法機關沒有調整領域內的眾多規則起源這一意義上，判例是一種法律淵源。」參見［法］雅克．蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第442—448頁。 [11]最高人民法院和最高人民檢察院聯合編輯、法律出版社出版的《中國案例指導》叢書於2005年8月出版了2卷本的第1輯。 [12]用《中國案例指導》叢書的編者和一些學者的話說，就是這些指導性案例具有實然的法律效力。 [13]王學輝教授、邵長茂同學認為：「從『指導性案例』確立的規則的內容上看，構成其內在力量的主要成分，是凝結於其中的具有真理性的知識和經驗。……這種規則之所以能夠被人們自覺遵守，其主要原因也是這些規則反映了人類的實踐理性。」王學輝、邵長茂：《「指導性案例」在行政訴訟中的效力——兼論案例分類指導制度的構建》，《行政法學研究》2006年第2期，第32頁。 [14]法國學者指出：在法國「法律的司法解釋為法律帶來重要補充，判例的創造性和規範性作用基本上是通過這種補充得以實現的。」「今天判例在實體法中已佔有重要一席。無論對之遺憾還是讚許，所有的人都一致承認，忽視判例對法律的解釋，就不可能認識實體法。」參見[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第356、369、370頁。 [15]感謝天元律師事務所合伙人、法國巴黎上訴法院註冊律師程誠先生在此問題上的指教。 [16]也有法國學者從這個角度認識法國的判例。參見［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第428頁；歐陸國家在這方面有著很長的歷史。參見[美]米爾伊安·R·達瑪仕卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年，第57頁。 [17]參見陳燦平：《案例指導制度中操作性難點問題探討》，《法學雜誌》2006年第3期；也有法律界同事與筆者有相似的考慮，主張區分指導性案例與參考性案例，對指導性案例做狹義的理解。參見沈志先、劉力、范黎紅：《重視典型案例努力提升司法水平和能力——上海市第二中級人民法院的若干實踐》，《人民司法》2006年第7期。 [18]法國法學家指出：「判決理由必須包括法官得出爭議實際解決方法所根據的法律推理。特別是判決理由必須表達對法律規則的解釋。」見[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第426頁。 [19]法國學者的問題是：「應當重視鑒於事實情況而做出的裁判決定的具體內容，還是應該重視說明裁判決定賴以建立的陳述法律主張的理由？」參見[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第460頁。 [20]我國台灣地區的法律界，也同樣有所謂「裁判要旨」。周佑勇教授在他的文章中有對這種「案例指導原則」更為具體的分析。 [21]這些案例被有關人士認定為是不同於《公報》上的案例，而「為教學、研究和指導工作需要而選編的審判案例。」見周道鸞：《中國案例制度的歷史發展》，《法律適用》2004年第5期。 [22]一位法官在對筆者談到判決先例的出版問題時說：「感覺市場上也比較混亂，除了應用法學研究所，最高院的公報出版機構，各個庭室也會編輯出版一下，讓人應接不暇，反而降低了權威性。」 [23]法國學者指出：「同比利時和義大利（和美國——引者注）最高法院一樣，法國最高司法法院不是一個第三級法院。其審理的不是訴訟案件，而是審查向其提交的裁判決定，檢查這些裁判決定是否是依照法律做出的。因此，最高司法法院是法律法官而不是事實法官。」[法]雅克．蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第388頁。 [24]根據筆者的調查與訪談，多數受訪者的回答是：編選、發布指導性案例的法院需要限制在最高人民法院，也有些法官認為可以擴展至高級人民法院。 [25]關於省級高院編選案例公布出版的問題，筆者受到美國學者Prof.Donald Clark（郭丹青教授）的啟發。 [26]筆者當然沒有絲毫輕視、貶低已經出版發行的《中國案例指導》的重要價值的意思，僅僅是考慮指導性案例彙編可以有不只一種的模式。 [27]參見黃海：《構建案例指導制度的思考》，《人民司法》2006年第10期。不過筆者不以為有必要刻意限制指導性案例的數量，實行「少而精」的做法。指導性案例太少，一方面可能無法反映司法實踐中指導性案例的真實情況，另一方面，會使指導性案例無法充分發揮其作用。 [28]法國學者認為：「先例越是數量眾多並趨於同一方向，參考就會越經常並對法官越有約束力。」見[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第426頁；另一位歐洲學者甚至認為，在法國、墨西哥和西班牙語國家，和諧一致的司法決定的重複出現，就具有「遵循先例」的效力或成為具有約束力的先例。見Peterde Cruz,Comparative LawinaChanging World, Cavendish Publishing Limited, 1995,pp.239—240. 【參考文獻】 {1}現代漢語詞典（修訂本）[Z].北京：商務印書館，1996. {2}陳永輝．最高法院有關負責人就二五改革綱要答本報記者問[N].人民法院報，2005—10—272. {3}Christopher Berry Gray.The Philosophy of Law，Volume II[M].New York:Garland Publishing Inc，1999. {4}高鴻鈞．法範式與合法性：哈貝馬斯現代性理論評析[J].中外法學，2002，6. 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