劉憲權：網路侵財犯罪刑法規制與定性的基本問題（二）

四、被害人對網上轉賬金額、收款賬戶不知情不影響其交付財產的自願性

　　前述所討論的「獲取他人支付賬號、密碼並在網路上使用侵犯他人財物」的行為，屬於被害人非自願變動賬戶記錄的情形。接下來要討論的誘騙他人點擊帶病毒轉賬鏈接的行為，則屬於被害人自願變動賬戶記錄的情形。在該情形下，被害人自己在互聯網上輸入了賬號、密碼後方才使得犯罪能夠得逞，行為人並未主動地非法獲取被害人的賬戶資料。

　　關於該種犯罪類型的司法裁判觀點，最高人民法院發布的指導案例指出，誘騙他人點擊帶病毒轉賬鏈接行為應當定性為盜竊。其裁判要旨為，如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有「自願」交付財物的，就應當認定為盜竊。[21]不難看出，該指導案例將未認識到交付物轉移事實的受騙人歸為「不自願」。可見，對詐騙罪中「自願交付」的理解決定著該行為的定性，該問題實際上也是盜竊罪與詐騙罪之間的界限問題。盜竊與詐騙原屬傳統財產犯罪，也是人類歷史上最為古老的罪名。據相關報告統計，全國2016年公開的刑事案件共計65萬餘件，數量居第一位的是侵犯財產類犯罪，佔全部刑事案件的30%，共計19.6萬餘件。其中盜竊罪佔六成以上，詐騙罪超過一成。[22]在巨大的犯罪體量下，盜竊罪與詐騙罪不可避免地呈現出複雜萬千、令人眼花繚亂的情態。與此相對應的是，刑法理論和司法實務關於兩罪之間的界限爭議卻始終未停息。特別是伴隨著交易形態的多元與新型網路支付方式(如微信、支付寶支付)的演進，盜竊與詐騙的行為樣態更是在不斷翻新，並在較為廣泛的場合中頻頻呈現出盜騙交織的特點。所謂盜騙交織，是指行為人在轉移佔有他人財產的過程中，既實施了主動獲取的行為，又存在欺騙的成分，盜、騙行為同時存在。盜騙交織行為並非網路時代特有的產物，而很早就已存在於司法實務之中。如學界時常討論的經典案例，行為人明知他人書中夾有珍貴郵票，以借書閱讀之名向不知情的主人獲得對書的佔有，從而取走郵票；行為人將照相機置於速食麵箱子內至超市收銀台付款，收銀員對盒子掃碼後僅收取了速食麵的價款；行為人至水產市場買魚，偷偷將老闆的錢包放進魚袋後遞給老闆過秤，老闆收取魚的價款後交付了含有錢包的魚袋等等。

　　有學者認為，在詐騙罪中受騙人必須對交付物本身存在與否具備清楚的認知。詐騙罪中的「交付」是主客觀行為的統一，既要求受騙人客觀上轉移了對財物的佔有，又要求受騙人主觀上對特定財物具有交付佔有的認識。交付意思是針對特定財物的交付意思，一個人不可能自願交付連自己都感知不到的財物。如果被害人僅有客觀上的交付行為，卻缺失主觀上的交付意思，比如並未認識到特定交付物的存在，或者對交付物的種類存在認識錯誤，其交付意思無從談起。持該種觀點的學者大有人在，儘管論述的角度各有不同。例如，有學者認為，「詐騙是因財物所有人受騙發生認識上的錯誤並主動交付財物，這裡的交付必須是在處分意思支配下的佔有轉移」。[23]也有學者所舉的經典案例總是被高頻引用。如速食麵箱裝照相機案，行為人在商場購物時，將照相機偷偷置於速食麵箱內後至收銀台付款，收銀員未發現照相機，僅收取了一箱速食麵的價款。舉例學者認為，在收銀員根本沒有意識到速食麵箱子中有照相機的情況下，不可能對照相機具有處分意思；行為人將照相機放入速食麵箱子中只交付速食麵的價款，與行為人在購買速食麵時將照相機藏入自己的大衣口袋沒有本質區別，因而行為人構成盜竊罪，而非詐騙罪。還有學者舉了一個近乎一致的例子，行為人在商場拿了一個電飯鍋和一個mp3，將mp3放在了裝電飯鍋的箱子里，收銀員並未注意到箱子里的mp3，僅按照電飯鍋的價格收款。該學者同樣認為，收銀員並未認識到mp3的存在，不可能作出同意轉讓的決定，mp3仍為商場所有，行為人在未得到商場同意的情況下打破了商場對mp3的佔有，這是盜竊，而非詐騙。[24]更有學者討論了賣魚案，認為由於魚店老闆並不知道袋子裡面有自己的錢包，沒有把錢包這種特定的財物轉移給行為人佔有的意思，因而不能認為有交付錢包的行為，以錢包為對象的詐騙罪不能成立。[25]可見，上述諸觀點始終強調，只要受騙人對特定財物的存在欠缺認識，則必然對該財物欠缺處分意思，從而應將行為人的行為認定為盜竊。

　　也有學者認為，受騙人毋需對交付物本身具備認識。詐騙罪中的「交付」不要求受騙人真切地感知或認識到特定交付物的存在或種類，而僅要求受騙人認識到財物外觀上的佔有轉移即可。財物外觀上的佔有轉移，是指財物連同盛裝財物的容器、裝箱、外盒等一同被轉移，受騙人僅認識到作為整體性存在的容器、裝箱、外盒等的轉移，而對置於其內的財物可以一無所知，此時行為人仍然構成詐騙罪，而非盜竊罪。持該觀點的學者同樣不在少數。值得指出的是，日本的山口厚教授並不是直接使用「不需要處分意思」的表述，而是認為「只要是出於佔有轉移意思，即便並未具體地認識到所轉移的物或者財產性利益的存在」，亦可認定為具有處分意思。[26]其觀點的實質仍然是不要求受騙人清楚地認識到交付物的存在。

　　顯而易見，依據前述兩種不同學說分別處理盜騙交織型案件，會得出截然不同的結論。如果堅持受騙人毋需對交付物本身具備認識，那麼在速食麵箱裝照相機案中便會認為，收銀員雖然並未認識到照相機的存在，但卻認識到了作為財物外觀的箱子的佔有轉移，行為人構成詐騙罪而非盜竊罪。同理，明知他人書內夾有珍貴郵票，以借書閱讀為名從不知情的主人那裡獲得對書的佔有，進而取走郵票，行為人構成詐騙罪；從不知情的魚店老闆那裡接過裝有老闆錢包的魚袋，行為人亦構成詐騙罪等等。是否要求受騙人對交付物本身具備認識之分歧的本質表現在兩方面。其一，肯定說堅持主客觀的統一，針對特定財物的客觀交付行為與主觀交付意思必須同時具備，方為「交付、否定說則只看客觀，不問主觀，受騙人對特定財物的交付意思是可有可無的。其二，肯定說的認識錯誤僅限於「量」，這裡的「量」是指特定財物量上的屬性，如重量、體積、功效、價值等等；否定說的認識錯誤則既可以針對「量」，亦可以指向「質」，這裡的「質」是指特定財物本身。

　　筆者認為，否定說更符合詐騙罪的行為特徵，也更具合理性，理由主要有以下幾點。

　　第一，受騙人未認識到特定交付物的存在，正是行為人「隱瞞真相」而為詐騙的結果，完全符合詐騙罪的行為特徵。眾所周知，詐騙表現為兩種行為方式，一為「虛構事實」，二為「隱瞞真相」。在虛構事實型詐騙中，由於行為人虛構的是「事實」，而被騙人交付的則是「財物」，兩者並不會發生重合。也即受騙人通常清楚地知悉自己所交付「財物」的種類為何，只不過對財物的外在屬性或者財物之外影響交付的「事實」陷入了錯誤認識。而在隱瞞真相型詐騙中，當行為人慾對「財物」性質之真相加以隱瞞時，受騙人則完全可能會對自己所交付財物的性質不具備清楚的認識。也即在此情況下，行為人慾隱瞞的「真相」與被騙人所交付的「財物」，在內容上發生了重合。當然筆者提出這一觀點的前提是，對詐騙罪「隱瞞真相」的行為特徵不宜作過於狹窄的理解，其應當既包括隱瞞交付物的真實數量、質量、價值等外在屬性或事由，還包括隱瞞特定交付物本身的性質。我們沒有理由將隱瞞真相型詐騙限定在受騙人必須對交付物本身性質具備認識這一種範圍中，因為如果這樣理解，在行為人對特定交付物真相隱瞞的情況下，就不會有交付財物人「受騙」的可能，當然也就不可能發生或存在隱瞞真相型的詐騙犯罪了。可見，這是對詐騙行為方式所作的不完全、不恰當歸納和理解。

　　第二，不要求受騙人對交付物本身存在認識，並不會模糊盜竊與詐騙的界限。持肯定說的學者之所以在客觀方面之外，還考慮受騙人主觀上對財物是否具備清楚的認識，原因之一就是擔心僅在客觀方面劃定標準，不足以劃清盜竊與詐騙的界限。如在速食麵箱裝照相機案中，有學者認為，行為人將照相機放入速食麵箱子中只交付速食麵的價款，與行為人在購買速食麵時將照相機藏入自己的大衣口袋沒有本質區別，均為盜竊。其實不然，這兩種情況當然有本質區別。將照相機藏入大衣口袋是行為人對財物的「夾帶」，一旦作出便已然構成盜竊；而將裝有照相機的速食麵箱子拿至收銀台付款，則是對財物的「調包」，其將財物是否轉移佔有的最終決定權交給了收銀員，當收銀員怠於打開箱子查驗時，其錯誤認識便由此形成，並且後續轉移佔有的行為由收銀員作出，這正是隱瞞真相型詐騙的應有構造。可見，「夾帶」行為與「調包」行為的本質區別在於是否存在收銀員的事實交付行為，而並非在於收銀員是否清楚交付物的具體內容。同樣，明知他人書中夾有珍貴郵票，行為人自行取走郵票，和行為人以借書閱讀之名從主人手中取得對書和郵票的佔有，亦存在本質區別。在後一種情形下，行為人對是否能夠獲得郵票事實上是持僥倖心理的，由於不排除主人會隨手查閱書籍後取出郵票的可能，因而郵票是否轉移佔有的最終決定權在於主人，而非行為人，並且客觀上郵票的轉移佔有行為是由主人自己作出的，也即存在主人的交付行為，而非行為人自行獲取。由此可見，行為人自取財物與受騙人自願交付財物，二者的界限是涇渭分明、清晰可辨的，不存在無法有效區分盜竊與詐騙的問題。

　　第三，不要求受騙人對交付物本身具備認識，暗合了歷史上盜竊罪與詐騙罪之間的關係。以歷史發展的脈絡與規律為參考，人們往往可以從宏觀層面加深對事物的認知，甚至一些百思不得其解的微觀問題，也會因為人們選取了一個更為高遠、開闊的視角而迎刃而解。解決盜竊罪與詐騙罪的界限問題，恐怕也需要這樣的視角，即從盜竊、詐騙兩罪名的歷史互動規律上去把握兩罪之間由來已久卻又不自覺被人們忽略的關係。「後於姦淫而出現的罪名是盜竊」，[27]盜竊可謂人類歷史上第二古老的罪名，在私有制初期即有盜竊類的罪名。盜竊罪的產生時間遠早於詐騙罪，在我國相當長的一段歷史時期內，詐騙罪並非都是作為獨立的罪名而存在的。根據蔡樞衡先生的考證，漢律有「詐取」(《漢書·功臣表》)，唐律有「詐取官私財物」，但在當時都是盜罪的一種。[28]可見，在歷史上盜竊與詐騙本就長期融為一體，二者之間的界限是薄弱而淡化的，或者可以說，盜竊與詐騙其實本就極為相近，區別之處亦較為有限。即便在現代，依然有某些國家的刑法將部分欺詐行為納入盜竊罪的範疇之中，如1994年《法國刑法典》第311—1條規定：「盜竊系指欺詐竊取他人財物的行為。」[29]故人們在劃定盜竊與詐騙的界限時，似乎不必人為地施加過多的限制條件，而只需在某個合適的地方「切一刀」，足以將兩者區別開來即可。如果說在盜竊與詐騙之間「切一刀」是人類立法技術精細化的體現，那麼「只切一刀」則是人類立法技術高明化的征表。受騙人是否自願交付財物(不問其對交付物本身有無認識)便是這精鍊而有效的「一刀」所切之處，其將盜竊與詐騙的界限劃定為行為人取得財物的方式：行為人自取的，即為盜竊；受騙人自願交付的，即為詐騙。受騙人轉移財物佔有時並未清楚地認識到每一項財物的存在，不影響詐騙罪的成立。因為既然在客觀上能夠通過行為人取得財物的方式這「一刀」便劃清盜竊與詐騙的界限，又何必再多此一舉去考慮受騙人的主觀認識以及所謂的「質」與「量」的差別，從而人為地使問題變得複雜呢？況且究竟何謂「量」上的認識錯誤，又何謂「質」上的認識錯誤，實踐中人們常常難以辨別，甚至可以說無法辨別，導致無謂的紛爭在所難免。

　　第四，不要求受騙人對交付物本身具備認識，有助於限制相對於詐騙罪而言屬於重罪的盜竊罪的適用範圍，具有輕刑化的功能與意義，更符合寬嚴相濟刑事政策的要求。人們在劃定盜竊罪與詐騙罪的界限時，除卻法理上的考量、邏輯上的推演、操作上的可能等因素外，處罰是否妥當也應當被納入權衡考慮的範圍。如果堅持某一種理論學說，會不恰當地增加刑罰的處罰廣度與力度，如將無罪行為作為有罪行為處理，或將罪輕行為作為罪重行為處理時，便應當對此種理論學說保持格外審慎的態度。如果將大部分受騙人未認識到交付物存在的轉移佔有行為歸入盜竊罪，毫無疑問會擴大盜竊罪的處罰範圍，壓縮詐騙罪的適用空間。在我國刑法中，盜竊罪與詐騙罪雖然法定刑完全一致，但量刑標準卻有所不同，盜竊罪的起刑數額低於詐騙罪的起刑數額，並且即便未達到數額要求，多次盜竊、入戶盜竊、扒竊的行為亦能入罪。從整體上看，盜竊罪重於詐騙罪。顯而易見，不要求受騙人對交付物本身具備認識，更具備實現輕刑化的可能。加之當下全國處理的侵犯財產類犯罪案件中，盜竊罪佔六成以上，詐騙罪僅佔一成，在這樣的大背景下，如果將受騙人對交付物本身不具備認識的自願轉移佔有行為歸入詐騙罪，一方面體現了對行為人自取財物與從受騙人手中接得財物的區別對待，另一方面也有利於案件結構的合理平衡。此外，將該行為歸入詐騙罪的一個更重要的原因還在於，詐騙罪中的受騙人毋庸置疑存在一定過錯，或貪小便宜，或盲目輕信，或怠於查驗等。在受騙人客觀上處分財產的場合，其財產損失往往可通過增強注意義務的方式加以避免。譬如商場可以要求所有收銀員在掃碼收款時逢箱必拆，逐一檢查；商店老闆尤其要對商品確認無誤後再交付等等。既然此種情形下是否轉移財產的最後一道防線掌握在被害人手中，財產損失可由被害人稍加註意便得以防範，那麼就沒有必要對行為人施加與盜竊罪等同的過重罪責，以相對處罰較輕的詐騙罪定性似乎更符合罪刑相適應原則。

　　由於不要求受騙者對交付物本身具備認識既符合詐騙罪的行為特徵，更具有諸多合理性，因而在網路盜騙交織型案件中，亦應當堅持這一觀點。行為人誘騙他人點擊已被植入計算機病毒的轉賬鏈接的行為，不論是通過病毒修改付款金額，抑或是通過病毒修改收款賬戶，實現財產轉移的直接原因都是受騙人陷入錯誤認識下的點擊與驗證行為。換言之，無受騙人的點擊與輸入密碼，則不可能有財產的轉移。因而行為人取得財產的方式並非是自行獲取，而是依賴於受騙人事實上的處分，此類行為均應當認定為詐騙罪。最高人民法院2014年第27號指導案例臧某某盜竊案卻將此類行為定性為盜竊罪，判決認為，對既採取秘密竊取手段又採取欺騙手段非法佔有財物行為的定性，應從行為人所採取的主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊與詐騙。[30]可見，我國目前司法實踐的主流觀點仍然要求受騙人必須認識到特定交付物的存在。應當看到，這種處理辦法不是最為妥當的。因為只要案情稍微複雜些許，便會遭遇認定上的難題。譬如，行為人偽裝成淘寶商戶與被害人進行虛假交易，並且發給被害人一個被植入了病毒的虛假鏈接，付款時顯示轉賬金額3000元，實際轉賬3800元。如果堅持受騙人對交付物必須具備認識，則對超出3000元的部分，被害人沒有處分意思，因而對800元構成盜竊，加之原本的3000元交易也是虛假的，行為人對3000元成立詐騙，此時便面臨著一個是否需要數罪併罰的問題。一方面，如果認為應當數罪併罰，則其邏輯前提便是行為人實施了數個行為，而非一個行為。可問題在於行為人僅發送了一個虛假鏈接，該虛假鏈接背後實際轉賬的金額就是3800元，從外觀上看這確實是一個行為，而非數個行為。這與明知他人的珍藏版書籍中夾有珍貴郵票，產生了非法佔有書和郵票的目的，以借書閱讀之名，取得書的同時亦取得了郵票是一樣的。郵票夾在書中，與書在外觀上融為一體，取書行為與取郵票行為不能視作數個行為。假如行為人借書時，被害人說：「你要借的書就在架子上，你自己拿吧。」結果行為人拿走此書的同時，又偷偷拿走了另一本書，只有在這種情況下，行為人才是實施了數個行為，方可有數罪併罰的空間。相反，如果認為不應當數罪併罰，則其理論依據則是虛假交易下發送顯示金額3000元實際轉賬金額3800元的虛假鏈接的行為是一行為同時觸犯詐騙罪與盜竊罪，為想像競合犯，應當從一重罪從重處罰。但問題隨之而來，將總轉賬金額拆分為盜竊、詐騙兩部分後，很有可能導致部分行為因達不到立案標準而不作評價。如前例中行為人詐騙3000元構成詐騙罪，盜竊800元則未達立案標準不構成犯罪，超出的部分不能評價，但被害人在同一次侵犯財產犯罪中遭受的損失數額分明是3800元，何以平白無故便只能認定為3000元，似乎不甚妥當，也不符合普通民眾的樸素認知。只要將詐騙罪中的「交付」理解為毋需受騙人對特定交付物具備認識，便不會遭遇上述兩難境地，對全部數額直接以詐騙罪定性即可。

　　筆者論及此處，相信完全可以得出結論，被害人對網上轉賬金額、收款賬戶不知情不影響其交付財產的自願性，這恰是「隱瞞真相」型詐騙的表現形式。誘騙他人點擊帶病毒網路鏈接以取財行為，不論被害人是否知曉轉賬的真實金額或者收款的真實賬戶，只要被害人陷入錯誤認識而自願在互聯網上輸入賬號、密碼進行轉賬的，均應認定為信用卡詐騙罪。

【注釋】

　　[1]楊興培：「掛失提取賬戶名下他人存款的行為性質」，《法學》2014年第11期，第158頁。

　　[2]「央行正在研發的數字貨幣到底是什麼？」，http://news.163.com/16/1205/00/C7FU32U500014Q4P.html，最後訪問日期：2017年2月10日。

　　[3]張明楷：「論盜竊財產性利益」，《中外法學》2016年第6期，第1414頁。

　　[4]參見黎宏：「論盜竊財產性利益」，《清華法學》2013年第6期，第124頁。

　　[5]在盜竊罪對象是否包括財產性利益問題上，張明楷教授有著觀點上的修正與轉變，其於最新出版的刑法學教材中指出盜竊罪的對象不僅包括狹義的財物，而且包括財產性利益。就狹義的財物而言，應當使用佔有、所有之類的概念；就債權與其他財產性利益而言，由於並不存在類似於佔有與所有之分，只需要使用享有、具有、擁有之類的概念。」參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第942頁。

　　[6]同上注，第933頁。

　　[7]黎宏，見前注[4]，第128頁。

　　[8]張明楷，見前注[5]，第933頁。

　　[9]張明楷，見前注[5]，第942頁。

　　[10]黎宏，見前注[4]，第131頁。

　　[11]參見劉憲權：「網路犯罪的刑法應對新理念」，《政治與法律》2016年第6期，第6—8頁。

　　[12]江蘇省無錫市濱湖區人民法院(2008)錫濱刑初字第0082號判決。

　　[13]參見張明楷：「許霆案的刑法學分析」，《中外法學》2009年第1期，第45頁。

　　[14]參見劉明祥：「再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質——與張明楷教授商榷」，《清華法學》2009年第1期，第75頁。

　　[15]參見黎宏：「欺騙機器取財行為的定性分析」，《人民檢察》2011年第12期，第78—79頁。

　　[16]劉明祥：「在ATM機上惡意取款行為不應定盜竊罪」，載《檢察日報》2008年1月8日，第3版。

　　[17]黎宏，見前注[15]，第77頁。

　　[18]圖靈測試是驗證電腦是否具備與人類相似的思考能力的一個著名測試。

　　[19]參見「計算機首次通過圖靈測試標誌人工智慧新階段」，http://tech.163.com/14/0609/08/9U9KKHVV000915BD.html，最後訪問日期：2017年1月11日。

　　[20]「AlphaGo橫掃60位圍棋大師人工智慧上了新境界？」，http://news.xinhuanet.com/tech/2017-01/05/c_1120246384.htm，最後訪問日期：2017年1月11日。

　　[21]參見浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭刑初字第91號判決。

　　[22]無訟研究院：《2016年全國刑事案件大數據報告》。

　　[23]陳興良：「盜竊罪與詐騙罪的界分」，《中國審判》2008年第10期，第78頁。

　　[24]參見車浩：「盜竊罪中的被害人同意」，《法學研究》2012年第2期，第104頁。

　　[25]參見劉明祥：「論詐騙罪中的交付財產行為」，《法學評論》2001年第2期，第70頁。

　　[26](日)山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第302頁。

　　[27]蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法制出版社2005年版，第132頁。

　　[28]同上注，第144頁。

　　[29]《法國刑法典》，羅結珍譯，高銘暄審校，中國人民公安大學出版社1995年版，第102頁。

　　[30]浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭刑初字第91號刑事判決。

【作者簡介】劉憲權，華東政法大學教授。