刑事訴訟嚴格證明與自由證明規則的構建

【出處】《華東政法大學學報》2009年第4期(總第65期) 【摘要】證明規則的核心內容是對證明對象進行嚴格事實和自由事實的區分,即規定哪些事實需經嚴格證明,哪些事實經自由證明即可。涉及對罪與非罪、此罪與彼罪的事實,法定情節,違法阻卻、責任阻卻事由等應為嚴格事實;程序法事實和酌定情節等被界定為自由事實。同時,嚴格事實與自由事實在個案中具有一定的不確定性,應根據其對案件處理結果的影響而作出具體判斷。 【關鍵詞】刑事訴訟；證明規則；嚴格證明；自由證明 【寫作年份】2009年 【正文】 我國刑事審判實踐中所存在的「證明程度錯位」問題歷來較為突出,主要體現為法官對原本應達到嚴格證明程度的重要事項的證明僅達到較低的證明程度,而對於原本只要達到較低證明程度即可的不重要的事項的證明,卻達到過於嚴格的證明程度。比如,在證明涉及罪與非罪、罪輕罪重等重要事項時,法官有時會以行使自由裁量權為由而過於自由地予以認定。相反,微小犯罪數額、贓款贓物的去向等事項,法官卻經常不得不為達到嚴格的證明程度而耗費大量的時間與精力。造成「證明程度錯位」的主要原因在於法律沒有對不同證明對象規定不同的證明規則,這也在一定程度上加劇了刑事訴訟中的審判拖延、自由裁量權濫用、刑訊逼供等問題。為此,筆者認為,建立嚴格證明與自由證明規則是十分必要的。 一、嚴格證明與自由證明規則的含義與價值解讀[1] 嚴格證明概念本由德意志訴訟法上之理論而來。追溯到最初的起源是由德國學者迪恩茨於1926年提出,之後由德國傳至日本。在日本,由小野清一郎在論述犯罪構成要件理論的過程中,對嚴格證明與自由證明作了較大的發展。[2]在我國台灣地區,對嚴格證明與自由證明也甚為重視。總體上看,作為一種法學理論,德國、日本以及我國台灣地區的學者對此問題有較為深入的研究。嚴格證明是指使用具有證據能力的證據,經過法律規定的證明方式和程序進行調查的證明規則。自由證明則是指使用不一定具有證據能力的證據,由法官進行自由裁量就可徑直作出判斷的證明規則。[3]從制度上看,訴訟活動中認定事實的可靠性,主要取決於證明標準及證明的嚴格程度。證明標準是對刑事訴訟證明結果的要求,通過法律規定已比較確定。而證明的嚴格程度,則是對證明的深度要求,即便在同一證明標準尺度下,證明嚴格程度的不同也會影響事實認定的可靠性和訴訟的公正性。從這個角度來說,證明的嚴格程度相比證明標準對於事實認定的作用更具有實踐意義。 如果僅從追求事實真相和司法的絕對公正上看,證明自然是越嚴格越好。因為證明越嚴格,意味著認定事實出現差錯的概率就越低,訴訟證明所認定的事實就越可靠,訴訟結果也會越公正。但這種期望,卻註定只能是一種美麗的幻想,如果對一些不重要的事實的證明也要求達到一種非常嚴格的程度,勢必導致司法資源的浪費和審判的拖延。嚴格證明與自由證明規則的確立對於提高刑事訴訟效率的意義至少有兩個方面的優勢。其一,適用的案件範圍廣。嚴格證明與自由證明是以證明對象為基礎,而不是以案件類別來確定適用範圍,即將證明對象劃分為需經嚴格證明的對象和需經自由證明的對象。這種證明規則幾乎可以適用於所有刑事案件,而其他提高效率的措施,多受到案件類別、審級等因素的限制而只能適用於部分刑事案件。如簡易程序的適用範圍限於事實清楚、證據充分的罪行較輕的案件,且基本限於基層法院的一審案件;而嚴格證明與自由證明在案件適用範圍上的優勢是顯而易見的,無論是一審案件還是二審案件,罪行嚴重的犯罪還是罪行較輕的犯罪,公訴案件還是自訴案件都可適用這一規則。其二,對證明程度作了「繁簡區別」。審判的核心就是當事人依法運用證據進行證明,並形成法官確信。無論在大陸法系職權主義訴訟模式下還是在英美法系當事人主義訴訟模式下,從證據角度看,法官的審判行為都是一種證據裁判。一個刑事案件的審判一般會涉及多個證據,假設對這些證據的重要性不加以區分,執行同一個證明程度的要求,那麼會產生兩種可能:其一,如果要求過低,法官審判的任意性過大,則顯然無法保證審判的公正性;其二,如果要求過高,則將在一些不重要的證據調查上增加訴訟成本,降低審判效率。所以,只能盡量使證明要求高低適中。在對重要的事實實行一種嚴格要求的證明的前提下,對一些相對不重要的事實實行一種比較自由的證明要求,就可以在保證審判公正的前提下,降低訴訟成本,提高審判效率。嚴格證明與自由證明規則的公正價值主要體現在其有利於實現實體公正。 嚴格證明和自由證明通過在證明規則上的設定,為法官判斷證據查明事實真相提供標尺,其功能主要體現在三個方面。其一,增加了對法官行為的約束,可從證明規則層面盡量減少或避免法官的任意妄為和由於法官個體差異而導致的隨意裁量,這必然將有效促使法官去努力追求實體公正。其二,在訴訟過程中,特別是在抗辯式訴訟審判模式中,可促使控辯雙方圍繞證明程度進行激烈爭辯,這種控辯雙方的攻擊防禦無疑有利於法官發現事實並達到實體公正。其三,時間、精力、物質等有限的審判資源可被最大限度地集中到事關被告人定罪量刑的實體性事實上,使審判資源得到優化配置。假設審判一個案件的審判資源為100個單元,在沒有嚴格證明與自由證明的制度下,用於涉及當事人定罪量刑的實體法事實和不直接涉及當事人定罪量刑的事實為70比30的話,實行嚴格證明與自由證明制度的審判資源可能會是90比10,或者更高。 二、嚴格證明與自由證明範圍界定的一般情形 嚴格證明與自由證明的範圍界定,實際上是對於作為證明對象的要證事實是適用嚴格證明還是自由證明的劃分,[4]應經嚴格證明的事實為嚴格事實,可經自由證明的事實為自由事實。哪些事實需要嚴格證明,哪些事實可以自由證明的問題,是整個嚴格證明與自由證明規則的核心。各國有關嚴格證明與自由證明的立法規定的差異以及國內外學者的理論爭論,也多集中於此。界定嚴格證明與自由證明的範圍的原則主要考慮到兩個方面。其一,不影響實體公正。這是界定嚴格證明與自由證明範圍的實體公正限度。無論如何,確定嚴格證明與自由證明範圍的前提是不得妨礙實體公正的。筆者以為,這是確定嚴格證明與自由證明範圍的基本原則。因此,在影響被告人定罪量刑的案件實體處斷結果的重要場合應採取嚴格證明。在確定嚴格證明與自由證明的範圍,規定嚴格事實與自由事實時,決不能突破公正這一底線;此外,在具體的司法實踐中,判斷是否適用嚴格證明與自由證明事實範圍時,也要遵循不影響實體公正的原則。其二,有利於被告人。有利被告是現代刑事訴訟法的一項基本原則,確立嚴格證明與自由證明規則也是如此,在證明對被告人不利的事項時,應進行嚴格證明,因為在嚴格證明中被告人擁有更為充分的抗辯機會;在證明對被告人有利的事項時則可以放寬要求實行自由證明。 嚴格證明與自由證明的一般範圍包括以下兩項內容。 (一)實體法事實實體法事實具體包括以下四個方面。 1. 構成要件事實。對於實體法事實之構成要件事實,無論是在實行嚴格證明與自由證明的德國、日本還是在我國台灣地區,都要求對此進行嚴格證明,而且理論界觀點也比較一致,其主要原因有兩點。其一,構成要件事實,這是刑事訴訟的主要證明事項。犯罪構成要件的各項事實是刑事訴訟中主要的,而且是必須首先運用證據加以證明的對象,是證明對象的關鍵和核心部分。[5]審理案件過程中,法官先通過法庭調查查明各項構成要件事實,然後再對被告人的行為是否具有構成要件該當性作出判斷,這些對於被告人的定罪量刑具有決定性意義。其二,構成要件事實直接關係定罪量刑的結果,這就決定了其必須具有很高的心證程度。日本學者小野清一郎認為,「它(構成要件)的心證有必要達到最高的確信,不得殘留合理的疑點」。[6] 2. 違法阻卻和責任阻卻事由。對於這部分事實應當經嚴格證明還是自由證明,理論界是有爭議的。如我國台灣地區學者蔡墩銘認為,正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由和心神喪失等責任阻卻事由屬於自由證明的範圍。[7]而日本法學理論認為,違法阻卻和責任阻卻事由與犯罪事實一樣,都是嚴格證明的對象。[8]筆者認為,違法阻卻和責任阻卻事由存在的實質是否認違法性、有責性,因為這類行為從形式上看已具備了特定犯罪的構成要件該當性,只是因為特定的事由排除行為的違法性、可罰性、有責性,具有實體意義,以適用嚴格證明為宜。 3. 量刑情節。即作為影響量刑的從重、加重、從輕、減輕、免除處罰的法定情節或者酌定情節。日本法學界的通說認為,量刑情節只通過自由證明即可。但是,傾向於加重被告人刑罰的情節需要嚴格證明。[9]台灣法學界在量刑情節是適用嚴格證明還是自由證明的問題上存在爭議,「有以為法律上刑罰加重減免原因之事實,以經嚴格證明為必要;其加重減免為法院裁量之事項者,則以經自由的證明為已足者」。[10]筆者以為,對於量刑情節應區分情況對待。其一,對於量刑情節本身就是法律規定的構成要件的,由於屬於構成要件事實,應適用嚴格證明,而不論是否有利於被告人。其二,對於除構成要件以外的量刑情節,則應根據上述界定嚴格證明與自由證明範圍的兩個原則來確定。4. 法律法規。在刑事訴訟中作為待證事實的主要是指法律法規,究竟屬於嚴格證明或是自由證明的範圍,在理論上存在爭議。日本證據法理論一般認為,「對於法律這一特定的證明對象,一般應當採用鑒定的方法確定其具體的內容,但也可以由法官加以自由的證明」。[11]而我國台灣地區學者蔡墩銘將之確定為嚴格證明的事項。[12]筆者認為,去爭論國外法是適用嚴格證明還是自由證明沒有多大意義,因為法律法規本身在證明中處於大前提地位,其本身並無獨立意義,故無所謂嚴格證明還是自由證明之分的必要,只有其被運用到具體的案件時才具有被證明的需要。因此,可從法律法規在訴訟中的作用和意義來決定是採用嚴格證明或是自由證明。如影響定罪量刑和刑事責任大小的應經嚴格證明;反之,經自由證明即可。 (二)程序法事實 由於程序法事實主要對案件處理過程中解決某些程序性問題具有意義,一般不影響定罪量刑,故一般而言,單純的程序法事實只需經自由證明。但不能將程序法事實簡單地歸為自由證明,如發生程序法事實涉及實體法結果的「事實之複合性」情形時,就應經嚴格證明。如我國台灣地區學者陳朴生認為,程序法事實之「缺乏訴訟條件之事實」,如「案件曾否經判決確定,是否其既判力所及,或追訴權時效已否完成等發生問題時,並非單純的程序事實之問題,應包括實體事實(關係刑罰權之事實)之問題」,故應經嚴格證明。又如,證人證言事實一般屬於「程序的事實」,以經自由的證明為已足,只有涉及證人證言「於犯罪事實之證明具有重大之影響」等「非單純程序的事實」,不得依自由的證明。[13] 三、嚴格證明與自由證明的範圍在幾種特殊場合的界定 儘管我們對嚴格事實與自由事實作了大致的劃分,但由於審判實踐中的案情錯綜複雜,故不能簡單地劃分,而要具體情況具體分析。 (一)簡易程序 嚴格證明與自由證明的適用,在普通程序和簡易程序中是否應有所區別? 凡筆者所能看到的資料顯示,現今刑事訴訟制度中儘管名稱或有不同,但均對一些案件採取較為簡易的程序進行審判,其主要途徑是有條件地簡化法庭調查程序。日本刑事訴訟法規定,簡易程序不適用普通程序中的大部分調查證據方式,調查證據可以在審判期間適用適當的方法進行。[14]我國《刑事訴訟法》第177條規定:「適用簡易程序審理的案件,不受本章第一節關於詢問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據、法庭辯論程序規定的限制。」而嚴格證明規則的一個核心要求是證據調查必須按照法律規定來開展,既然法律規定簡易程序的法庭調查可以不受程序限制來進行,是不是就意味著在簡易程序中就可不適用嚴格證明的規則呢?按照現今通常做法是允許在簡易程序中不適用嚴格證明規則。比如,根據我國台灣地區經修正後的「刑事訴訟法」第449條至第455條有關規定,允許在簡易程序中以自由證明的方式認定犯罪事實。筆者也贊同這種做法,主要基於三個方面的理由。其一,從制度設計的主旨來看,設立簡易程序與嚴格證明和自由證明都是為了達到迅速審判的目的,在簡易程序中採用自由證明的做法是兩種制度安排的應有之意。其二,由於適用簡易程序的案件的前提是被告人認罪,且排除從重處罰情節,因此符合有利於被告人原則,不會產生對被告人不利的後果。其三,由於適用簡易程序,是經過控審兩方同意,一般在庭審前告知了被告人,因而在程序選擇上具有合法性。 (二)自白任意性基礎事實的證明 自白任意性是指被告人自白並非由於被強暴、脅迫等,而是其真實意思的表示。現今對於自白任意性基礎事實的證明,主要有以下三種方式。 1. 嚴格證明。英美法比較注重證據能力,一般是通過證據可采性規則對於自白的任意性作出判斷,因此,對於證明的要求比較高,可以歸為嚴格證明的範疇。而日本的刑事訴訟突出人權保障,認為其對於認定事實具有實際作用,應經嚴格證明。 2. 自由證明。大陸法採取職權主義及自由心證主義,被告人自白的任意性屬於法院依職權調查範圍,不待當事人主張,均由法官自由裁量來實現,此時的自白任意性之證明屬於程序法的範疇,只要求自由證明即可。 3. 有條件的嚴格證明。在我國台灣地區,如被告人未就其自白任意性提出異議時,無須經嚴格的證明;而在被告人提出其自白並非出於任意性時,法院應依其職權加以調查,非經嚴格的證明其出於任意性,即缺乏證據能力,不得作為證據使用。[15]而筆者認為在實行有條件嚴格證明的基礎上,對自白還是要根據其內容有所區別。其一,如自白對於被告人不僅具有重要的程序意義,對定罪量刑更具極為重要的意義時,自白直接關係到審判結果,應實行嚴格證明。其二,對於控方提出的不存在否認自白任意性的事實,從保護被告人合法權益角度來說,要求控方對被告人自白任意性進行嚴格證明是必要的。而對於其中的一些程序法事實,就沒有必要進行嚴格證明,這樣可以避免因程序法事實的證明要求過於嚴格而導致的權力濫用。但這並不意味著被告人只要隨意辯解即可否認控方指控,而是要求法官根據被告人辯解形成內心確信。 (三)間接事實的證明 間接事實,也稱情況事實,是相對於直接事實而言的,系指與主要事實有關聯,能夠對主要事實提供進一步的證據證明的事實,也就是「用以推理主要事實之事實」。按照我國台灣地區有關法律的規定,對間接事實應予以嚴格證明。[16]筆者認為,這主要是因為間接事實以及證明間接事實的間接證據在訴訟中的雙重職能所決定的。其一,間接事實是證明主要事實的證據聯繫環節,不同的間接證據通過間接事實的連接構成相對完整的證明體系。其二,間接證據能夠直接作用於一般的待證事實,儘管這類需要證明的事實不是案件主要事實,但對於分析案件主要事實是否成立以及明確刑罰權的範圍都具有重要的意義。[17]在證明環節上,間接事實相比直接事實而言,由於是對於多個間接事實的綜合判斷,所以存在多個證明環節。從一般意義上說,環節越多,證明的蓋然性就越低,通過嚴格證明規則予以證明可以在一定程度上保證證明的蓋然性。因此,對於間接事實的證明適用嚴格證明規則是具有合理性的。 四、我國嚴格證明與自由證明規則的構建 嚴格證明與自由證明理論是一個舶來品,要使這棵在異域生長茂盛的奇葩移植到現今我國的法律土壤後,能夠紮根發芽並開枝散葉,還需要有合適的生長土壤。從嚴格證明與自由證明理論的源起、發展以及現實立法狀況看,嚴格證明與自由證明更多地具有大陸法傳統特徵。從法律體系、法律傳統、法律文化等方面來看,在我國建立嚴格證明與自由證明規則具備了一定的基礎。另外,還有一個重要的原因是,在我國構建嚴格證明與自由證明規則,帶有強技術性而弱體制性的特點,即主要涉及技術操作層面,而與司法部門的權力分配基本無關,故而風險、阻力相對較小。筆者主張,應通過立法構建嚴格證明與自由證明規則,而其主要需要解決的是確定嚴格事實與自由事實的範圍的問題。 (一)嚴格證明的範圍 嚴格證明的範圍在理論上亦稱之為嚴格事實,對其均應予以嚴格證明。嚴格事實主要包括以下三個方面。 1. 定罪事實。指決定罪名是否成立的事實。包括兩個方面。其一,罪與非罪的事實,主要就是被指控犯罪行為構成要件的各項事實。我國刑法的犯罪構成要件一般包括犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面四個方面。在理論上,將上述四個方面犯罪構成要件的諸多事實,概括為「七何」要素,即何人、何時、何地,基於何種動機、目的,採用何種方法、手段, 實施了何種犯罪行為,造成了何種危害結果。其二,區分此罪與彼罪的事實。具體有兩種表現形式:一是當法官認為檢察機關指控被告人犯A 罪,法官在審理中對於被告人的行為是構成A罪或是B罪或是C罪進行比較判斷;二是檢察機關指控被告人犯A罪,而辯方認為被告人的行為構成B罪或是C罪,法官對控辯雙方爭論的罪名作出比較判斷。儘管形式不同,但實質上也是某種犯罪的構成要件的事實,只是法官在審判中用以確定具體罪名時在多種罪名之間進行比較過程中產生了問題。其問題的關鍵是,法官在對於某一具體犯罪行為是構成此罪還是彼罪進行選擇的時候,無論是確認構成一個具體的犯罪,還是排除一個具體的罪名都必須依據特定的犯罪構成要件事實來作出判斷。 2. 法定量刑事實。量刑事實,也稱為量刑情節。法定量刑情節是指刑法明文規定的量刑時必須予以考慮的各種情節。[18]法定情節是由法律明文規定的,筆者認為應實行嚴格證明。主要有兩方面理由。其一,法定情節的法定性決定了對此種量刑情節是否成立的判斷,主要依據情節是否符合法律的規定。其二,從法定情節的效果來看,這類情節對於法官作出最終量刑意見的約束比較大,對被告人具體量刑也將產生重要作用。因而,對這類情節顯然應採取嚴格證明。我國刑法規定的法定量刑情節主要有兩大類。一是法定從嚴情節。法定從嚴情節主要可分為法定從重情節和法定加重情節。因其可能使被告人承受較重的刑罰後果,應按照保護被告人合法權益的原則,適用程序要求更高的嚴格證明。根據我國《刑法》的規定,從重情節主要由兩方面的內容組成。( 1)刑法總則規定的從重情節事實。如《刑法》第26條規定的主犯,第29條第1款規定的教唆犯,第65條規定的累犯等。(2)在刑法分則中,也比較多地涉及從重處罰的規定。如《刑法》第236條規定的「姦淫不滿14周歲的幼女的」等均應從重處罰。我國《刑法》中本無加重處罰的明文規定,只是因為有關司法解釋規定對於犯盜竊罪、詐騙罪,同時具有累犯等從重處罰情節的,應當升格判處刑罰,從而在司法上實際出現了加重處罰的現象。加重情節由於要突破法律的一般規律,且在法律效果上加重了被告人的刑事責任,故必須加以嚴格證明。二是法定從寬情節。主要包括從輕、減輕和免除處罰三種。這些情節主要由刑法總則予以規定,如《刑法》第17條第3款規定的未成年人犯罪等13種。同時,也有少量的由刑法分則的具體條文予以規定的。如《刑法》第351條第3款規定的「非法種植罌粟或者其他毒品原植物,在收穫前自動剷除的」等。有的學者認為,對於被告人有利的法定情節的證明,採取自由證明即可,而對於不利於被告人的法定情節的證明,必須採取嚴格證明。因為這樣才不會剝奪被告人反駁的機會與權利。[19]而筆者認為,嚴格證明與自由證明也必須保證實體公正。法定從寬情節,儘管一般意義上對被告人有利,但對被告人有利的原則在根源上是派生於刑法的罪刑法定原則。因而,即使在證明規則上,也不能把有利於被告人的原則凌駕於公正原則之上。比如,對於自首情節的認定,必須要進行嚴格證明,否則僅要求自由證明,那勢必導致自首情節的濫用。 3. 違法阻卻、責任阻卻事由。即足以排除行為的違法性、可罰性和有責性的事實。筆者認為,應該對這類事實進行嚴格證明,這類事實主要包括兩個方面。其一,根據我國《刑法》的規定,這類事實主要有正當防衛、緊急避險、職務行為以及意外事故等。其二,根據我國《刑事訴訟法》的規定,主要是依據該法第15條的規定,對於犯罪已過追訴時效期限、經特赦令免除刑罰、依照刑法告訴才處理的犯罪而沒有告訴或撤回告訴、犯罪嫌疑人被告人死亡等情形之一,排除行為可罰性;對於情節輕微、危害不大,不認為是犯罪的,自然排除有責性。對於行為人因年齡、精神狀況等事由不具刑事責任能力的證明事由,可排除有責性。 (二)自由證明的範圍 理論上亦稱之為自由事實,可予以自由證明。主要包括:在嚴格事實與自由事實兩分法條件下,除了上述嚴格事實以外的要證事實均可歸為自由事實。在制度上具體體現在以下兩個方面。 1. 程序法事實。程序法事實一般僅具訴訟上的意義,因為不影響案件的實體處理結果,為自由事實。根據我國《刑事訴訟法》和相關司法解釋等規定,主要有六個方面的內容。一是對犯罪嫌疑人、被告人採取拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種強制措施的事實。二是有關迴避的事實。三是關於訴訟程序的進行是否超越法定期限的事實。四是是否存在侵犯犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的事實。五是管轄等其他與程序的合法性有關的事實。六是犯人是否懷孕等與執行合法性有關的事實。 2. 酌定量刑情節。酌定量刑情節是指法律未有明確規定,從審判實踐中總結出來的,對決定行為的社會危害程度和行為人的反社會性大小有一定影響的,由審判機關酌情考慮的主客觀情況。酌定情節,也可分為酌定從嚴情節和酌定從寬情節。對於酌定從嚴情節,是嚴格事實還是自由事實,在理論界尚無定論。筆者認為,其主要是通過法官的自由裁量,由法官酌情、靈活掌握的,屬於由法官「斟酌考慮」的範圍。無論是酌定從嚴還是酌定從寬,都只要求自由證明即可。如犯罪動機、犯罪時的環境和條件、被告人的一貫表現、認罪態度等等。 (三)特殊情形下嚴格證明與自由證明範圍的界定 由於案件情況十分複雜,嚴格事實與自由事實也具有不確定性,同樣的事實在這個案件中屬於嚴格事實,在另一個案件中卻可能屬於自由事實。有時候,嚴格事實和自由事實之間還會在一定的條件下相互進行轉換。因此,在構建我國刑事訴訟的嚴格證明與自由證明規則時,對於嚴格事實和自由事實的劃分不能絕對化。筆者認為,至少在以下幾種情況下,要根據原則進行靈活掌握。其一,在一般情況下,適用簡易程序審理的案件的證明只要經自由證明即可,沒有必要經嚴格證明。當然,在適用簡易程序中,如果出現了被告人對指控事實提出異議等可能影響實體處斷的法定情形,而由簡易程序轉化為普通程序,那麼相應地也應按照嚴格證明與自由證明規則,分別予以適用。其二,對自白任意性基礎事實的證明應分情況區別對待。如果被告人未就其自白任意性提出異議時,無須經嚴格的證明;而在提出其自白並非出於任意性時,對自白任意性基礎事實的證明還是要根據自白的內容有所區別。自白對於被告人不僅具有重要的程序意義,對定罪量刑更具極為重要的意義,且自白直接關係到審判結果的,應實行嚴格證明;對於其中的一些程序法事實,則可列入自由事實範圍。其三,對於間接事實的證明,應適用嚴格證明。此外,對於需要證明的法律法規,可依其在訴訟中的作用和意義來決定嚴格證明或是自由證明。如該法律法規在證明中涉及對被告人定罪量刑的,應適用嚴格證明;而該法律法規不影響定罪量刑的,則適用自由證明即可。 【作者簡介】 竺常贇，上海市黃浦區人民法院審判員，法律碩士。 【注釋】 [1]「嚴格證明」和「自由證明」的德語為Strengbeweis和Freibeweis,之後被翻譯為日語「嚴格な證明」和「自由な證明」,我國大陸以及台灣地區對「嚴格證明」和「自由證明」的表述多從日語翻譯而來,由於語言翻譯技術的原因也被翻作「嚴格的證明」和「自由的證明」。 [2][日]小野清一郎:《犯罪構成要件理論》,王泰譯,中國人民公安大學出版社2004年版,第215 - 241頁。 [3]從形式上看,嚴格證明與自由證明的確是對證明的分類,國內學者也多把嚴格證明與自由證明視作一種對證明的分類,僅有馬貴翔教授等少數學者把嚴格證明與自由證明作為證明規則來理解。筆者贊同後者,因為嚴格證明與自由證明的種類區分是表象,但其實質上卻蘊涵著證明的規則。 [4]要證事實,即待證事實。在訴訟中並非所有的證明對象都需要證明,只有剔除了毋庸證明的內容後,所剩下的需要證據加以證明的證明對象才是要證事實。參見陳衛東、謝佑平:《證據法學》,復旦大學出版社2005年版,第261頁。 [5]卞建林:《刑事證明理論》,中國人民公安大學出版社2004年版,第135頁。 [6] [日]小野清一郎:《犯罪構成要件理論》,王泰譯,中國人民公安大學出版社2004年版,第255頁。 [7]蔡墩銘:《刑事訴訟法論》,台灣五南圖書出版公司1993年版,第205頁。 [8][日]田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪等譯,法律出版社2000年版,第220頁。 [9][日]田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪等譯,法律出版社2000年版,第221頁。 [10]沈德詠:《刑事證據制度與理論》,法律出版社2002年版,第705頁。 [11][日]三月章:《日本民事訴訟法》,陳浩然譯,台灣五南圖書出版公司1998年版,第423頁。 [12]蔡墩銘:《刑事訴訟法論》,台灣五南圖書出版公司1993年版,第204、205頁。 [13]沈德詠:《刑事證據制度與理論》,法律出版社2002年版,第722頁。 [14][日]田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪等譯,法律出版社2000年版,第213頁。 [15]沈德詠:《刑事證據制度與理論》,法律出版社2002年版,第706頁。 [16]直接事實與間接事實是因事實與主要事實之間的關係及證明方法的不同對事實作出的分類。參見沈德詠:《刑事證據制度與理論》,法律出版社2002年版,第737頁。 [17]陳浩然:《證據學原理》,華東理工大學出版社2002年版,第227頁。 [18]胡學相:《量刑的基本理論研究》,武漢大學出版社1998年版,第168頁。 [19]吳宏耀、魏曉娜:《訴訟證明原理》,法律出版社2002年版,第72頁。

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