毒品犯罪定性若干爭議問題研究/盧前

摘　要: 由於對毒品犯罪的立法存在一定的缺陷,在司法實踐中對毒品案件存在很多爭議。本文認為對《刑法》第347條的罪數選擇認為應對主行為定罪而不應按數行為定罪;動態的非法持有毒品並非都構成運輸毒品罪,應從行為人的犯罪目的來進行判斷;非法持有毒品罪與窩藏毒品罪量刑不合理。 　　　　毒品犯罪是指違反禁毒法規,破壞毒品管制活動,具有一種的社會危害性,依法應受刑罰處罰的行為。隨著毒品犯罪的發展及蔓延,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部等相關機關部門相繼出台了一系列規範毒品犯罪的法律文件,對毒品犯罪法律適用中的一些爭議問題進行了說明與澄清,但在司法實踐中,對於毒品犯罪的定性,還存在一些爭議,致使有時會適用法律錯誤,不能正確地懲罰犯罪,導致法律適用公正性的喪失,影響法律的公信力。　　一、《刑法》第347條的罪名選擇問題 　　根據最高人民法院1994年《關於執行〈關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)確定了走私、販賣、運輸、製造毒品罪這一新罪名,並明確指出,該罪名是選擇罪名。凡實施了走私、販賣、運輸、製造毒品行為之一的,即以該行為確定罪名; 凡實施了其中兩種以上行為的,如運輸、販賣海洛因,則定為運輸、販賣毒品罪,不實行並罰。2008年最高人民法院《關於全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連紀要》)規定:「刑法第347條規定的走私、販賣、運輸、製造毒品罪是選擇性罪名,對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為並有相應確鑿證據的,應當按照所實施的犯罪行為的性質並列確定罪名,毒品數量不重複計算,不實行數罪併罰。對同一宗毒品可能實施了兩種以上犯罪行為,但相應證據只能認定其中一種或者幾種行為,認定其他行為的證據不夠確實充分的,則只按照依法能夠認定的行為的性質定罪。如涉嫌為販賣而運輸毒品,認定販賣的證據不夠確實充分的,則只定運輸毒品罪。」依照該《解釋》的精神,販賣、運輸毒品罪不是數罪名,而是選擇罪名。所謂選擇罪名是指所包含的犯罪構成的具體內容複雜,反映出多種犯罪行為,既可以概括使用,又可以分解拆開使用的罪名。 雖然目前司法機關辦理毒品案件罪名選擇時均按照該規定執行,但是筆者認為,該規定存在不合理之處:在該規定中,沒有考慮相關行為之間的牽連關係,而一概認定為有幾個行為方式就認定幾個,雖然從選擇性罪名的處理原則看是一罪,但是,真正到量刑階段,行為人實施的是一個行為還是幾個行為,對行為人就具有直接的影響。司法實踐中,販賣毒品與運輸毒品是走私、販賣、運輸、製造毒品罪中聯繫最為緊密的兩種行為,因而最容易引發罪名及罪數認定的爭議。目前,爭議最為集中的應是行為人在販賣毒品過程中,自己運輸毒品、或者僱傭他人運輸毒品的行為是否有必要再將運輸毒品罪單獨列出來的問題。　　目前大部分國家將運輸毒品的行為歸入走私毒品、販賣毒品或非法持有毒品的行為予以懲處,並沒有作為單獨的一個罪名加以規定。 而我國刑法則將運輸毒品罪與走私、販賣、製造毒品罪並列規定,這就不可避免地使它們在認定上存在衝突與重合。司法實踐中,目前比較常見且爭議較大的情形是,行為人為了販賣毒品而自己或者僱傭他人進行運輸的,是否有必要認定為販賣、運輸毒品罪?對此,筆者認為在販賣毒品過程中運輸毒品的,對於販賣毒品者而言,運輸毒品行為不具有獨立的形態,只是走私、販賣、製造毒品行為的前提或後續行為。對此,直接認定為販賣毒品罪即可,沒有必要再將該行為定罪。同樣,走私毒品從境外進入國內,行為人繼續實施運輸毒品的行為,如果按照《大連紀要》的規定,就必須認定行為人的行為構成走私、運輸毒品罪。但走私毒品行為實際上也屬於運輸毒品的範疇,只是運輸地域上具有特殊性,因此,走私毒品罪是特殊的運輸毒品罪。既然走私行為本身即已包括在運輸毒品罪中,屬於運輸範疇,那麼實施完走私後的繼續運輸行為就沒有必要再單獨定運輸毒品罪,而應直接認定走私毒品罪較妥。　　二、運輸毒品罪與非法持有毒品罪之爭議 　　對於毒品案件定性目前最大的爭議,存在於運輸毒品罪與非法持有毒品罪之間,特別是對動態持有毒品的犯罪是否構成運輸毒品罪的爭議最大。　　(一)非法持有毒品罪與販賣、運輸毒品等罪之關係　　一般來講,非法持有毒品罪是走私、販賣、運輸、製造毒品罪的堵截性規定,即當行為人的走私、販賣、運輸、製造毒品行為的主觀目的無法查明的時候,往往就會保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事責任。當然,這必須以行為符合非法持有毒品罪的犯罪構成為條件。行為人在走私、販賣、運輸、製造毒品的過程中,必然存在非法持有毒品的行為,根據罪數形態相關理論,這屬於典型的吸收犯,對於其非法持有毒品的行為,沒有追究刑事責任的必要,以走私、販賣、運輸、製造毒品罪論處即可。 《解釋》和《大連紀要》均作了原則性的說明。《解釋》規定:根據已查獲的證據,不能認定非法持有較大數量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的,才構成非法持有毒品罪。如果有證據證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的,則應定走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪。《解釋》規定,所謂「持有」,是指佔有、攜有、藏有或者以其他方式持有毒品的行為。所謂「運輸」,指明知是毒品而採用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。法律設立非法持有毒品罪,對於那些客觀上非法持有了一定數量的毒品,但是卻因沒有證據證明行為人利用該毒品實施了或者將要實施其它犯罪的行為予以刑事歸責提供了法律依據。《大連紀要》規定:「對同一宗毒品可能實施了兩種以上犯罪行為,但相應證據只能認定其中一種或者幾種行為,認定其他行為的證據不夠確實充分的,則只按照依法能夠認定的行為的性質定罪。如涉嫌為販賣而運輸毒品,認定販賣的證據不夠確實充分的,則只定運輸毒品罪。以上司法解釋及紀要的要點在於如果有證據證明非法持有毒品已經實施了走私、販賣、運輸、製造等犯罪行為,按相應的罪名定罪;如果尚未或沒有證據證明實施了其他犯罪行為,即僅有非法持有毒品的行為,此時應分析行為人的主觀目的,如果有證據證明非法持有毒品的主觀目的是為了進行走私、販賣、運輸、窩藏等毒品犯罪,按相應的罪名定罪,如果沒有或者不能查證有其他毒品犯罪目的,定非法持有毒品罪。　　(二)運輸毒品罪與非法持有毒品罪之爭議　　2000年最高人民法院《關於全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下簡稱《南寧紀要》)規定:「吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的,如沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為,一般不應定罪處罰,但查獲的毒品數量較大的,應當以非法持有毒品罪定罪;毒品數量未超過刑法第348規定的數量最低標準的,不定罪處罰。」2008年《大連紀要》規定:「吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的,如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為,毒品數量未超過刑法第348條規定的最低數量標準的,一般不定罪處罰;查獲毒品數量達到較大以上的,應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。」《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的理解與適用》(下簡稱《「大連紀要」的理解與適用》)認為:「如果其被查獲毒品數量較大,達到刑法第348條規定的最低數量標準的,應當以非法持有毒品罪定罪處罰;如果吸毒者在運輸毒品過程中被當場查獲,毒品數量大,明顯超出其個人正常吸食量的,可以運輸毒品罪定罪處罰。」　　在司法實踐中,對吸毒者在運輸毒品過程中被查獲,沒有證據證明其實施了其他毒品犯罪行為,是定非法持有毒品罪,還是運輸毒品罪,仍然存在不同意見。從《南寧紀要》到《大連紀要》作出了不同的規定,《南寧紀要》對於被查獲數量較大的沒有證據證明行為人實施其他毒品犯罪的,認定其構成非法持有毒品罪;《大連紀要》認為「查獲毒品數量達到較大以上的,應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰」,也就是查獲相當於10克海洛因或其他毒品以上的毒品的,可以認定運輸、非法持有毒品等罪名;《「大連紀要」的理解與適用》認為:數量較大以上的應定非法持有毒品罪;如果在運輸過程中被當場查獲,數量大,明顯超出其個人的正常吸食量的,定運輸毒品罪。　　筆者認為,《南寧紀要》與《大連紀要》對此類案件的規定相比較,偵查機關取證與司法機關對行為人定罪相對容易,實際操作性也強;而《大連紀要》的「應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰」表述,司法實踐中並不容易操作,以致《「大連紀要」的理解與適用》對此進行了擴大性的解釋,一方面認為數量較大認定為非法持有毒品,這本身與《大連紀要》的規定是相反的,更加使人難以理解的是「數量大」究竟為之多少、「明顯超出其個人的正常吸食量」中正常吸食量以多少為標準?因為數量多少為之大沒有明文規定,正常的吸食量也因人而異,所以《大連紀要》與該《理解與適用》反而讓該類案件變得更有爭議,也造成了各地執法不一的亂象。　　司法實踐中,對查獲吸毒者在運輸途中被查獲數量較大毒品該類案件在定罪上基本分三種情況,一是認為的只要是查獲數量較大以上,儘管數量大,只要不能證明其有販賣等其他毒品犯罪行為的,依照主、客觀統一的原則,應認定為非法持有毒品罪而不認定運輸毒品罪;二是認為查獲毒品數量達到較大以上的,只是在運輸途中,都應該以實際行為定運輸毒品罪;三是將數量大進行量化確定,如50克海洛英或折算等同的其他毒品,50克以下的以非法持有毒品罪,超過50克的以運輸毒品罪定罪。筆者認為,對此有權解釋機關應作明確表述,不應由各地因自行理解的不同而造成實際執法的不同。　　(三)動態非法持有毒品行為是否應定運輸毒品罪　　多數情況下,許多毒品犯罪都是以非法持有毒品為外在表現形式,走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪行為必然以持有或掌控一定數量的毒品為前提或結果,所以它們之間往往存在著行為形式上的涵蓋關係。就非法持有毒品而言,我國刑法理論一般認為,「持有」既可以是靜態的,也可是移動狀態的, 尤其是動態非法持有毒品和運輸毒品兩者在客觀方面常常有許多重合和相似之處,極易混淆。對於上述運輸毒品和非法持有毒品之間爭議,其核心問題在於動態持有毒品是否就等於運輸毒品,即由行為人客觀方面的運輸狀態能否推定其主觀方面的運輸故意。舉個簡單的事例,一名吸毒者乘車去外地旅遊,為了在外地也能吸食到毒品,其攜帶了10克海洛英,那麼其在交通工具上被查獲,是否能認定其構成了運輸毒品罪?　　筆者認為,動態持有毒品絕對不能等同於運輸毒品。理由分述如下:　　首先,非法持有毒品罪的犯罪構成並不排除動態持有這種形態的存在,行為人持有毒品在主觀方面的不確定性是非法持有毒品罪成立的必要條件,也是和運輸毒品罪相區分的重要標誌。刑法確定非法持有毒品罪的目的是為了在沒有確鑿證據證明行為人具有走私、販賣、運輸、製造毒品等犯罪故意的情況下,為更有利打擊毒品犯罪行為而使用的一種補漏性罪名。非法持有毒品罪是毒品犯罪中較為特殊的犯罪形式,在犯罪構成上對行為人主觀故意的內容要求較低,在一定程度上包含了客觀歸罪的成分,也體現了「疑案從輕」的原則。《解釋》規定,所謂「持有」,是指佔有、攜有、藏有或者以其他方式持有毒品的行為。一般情況下,非法持有毒品應當包含靜態持有如藏有、攜有毒品和動態持有如在火車上、飛機上查獲到毒品,但無證據證明行為人是要販賣、走私、運輸毒品等情形。是不是只要實施了「運輸」行為,即動態持有毒品就一定構成運輸毒品罪呢?回答應該是否定的。首先要認定運輸毒品罪,就必須查明行為人為何運輸毒品、為誰運輸毒品,企圖把毒品運送給何地何人;第二、在涉案罪犯不能提供有效證據證明自己沒有運輸毒品主觀故意的情況下,即認定其犯有運輸毒品罪是典型的有罪推定;第三、運輸毒品罪的「運輸」具有特殊的刑法含義,《解釋》規定,「運輸」是一種非法運送行為。筆者認為,對於刑法規定的運輸毒品罪的「運輸」應當作限制性認識,不能簡單地從字面含義進行理解,僅就毒品的位移就視為「運輸」毒品。即只有為了販賣、走私毒品或以其它方式擴散毒品,或者為了幫助他人販賣、走私毒品或以其它方式擴散毒品而將毒品從甲地帶至乙地的行為才能成為刑法所稱的「運輸」,不能認為凡是在運輸工具上或候車場所上攜帶毒品都是運輸毒品,也不能以起獲毒品是否在運輸環節來劃線。事實上,動態非法持有毒品和運輸毒品在客觀方面雖都存在使毒品產生位移的特徵,但行為人的主觀目的和意圖是不盡同的,這正是我們區分動態非法持有毒品和運輸毒品的重要標尺。　　承認運輸毒品罪的「運輸」具有目的性這一特殊刑法含義,才能有效解決對於動態持有毒品行為的定性困惑,消除「案同罰不同」的司法尷尬。也容易解釋多年來鐵路法院對在行駛途中的火車上所查獲的毒品案件,哪怕是行為人攜帶數量較大以上的毒品,在沒有證據證實行為人是為了自己或幫助他人販賣、走私毒品或以其它方式擴散毒品的情況下,此類案件絕大多數的判決都是認定為非法持有毒品罪而非運輸毒品罪。　　三、非法持有毒品罪與窩藏毒品罪之爭議 　　《刑法》第349條規定窩藏毒品、毒贓罪,從內涵上理解「窩藏」實際是一種持有行為,從刑法條文的表述來看,為犯罪分子「窩藏」毒品體現出比「持有」毒品更明顯的犯罪意圖,但是窩藏行為卻處罰則較輕。《刑法》第348條對非法持有毒品數量的量刑幅度,包括處以有期徒刑,最高徒刑為無期徒刑且並處罰金,而《刑法》第349條規定窩藏毒品、毒贓罪的刑罰是管制、拘役、有期徒刑,最高刑為10年有期徒刑。　　問題是,窩藏毒品、毒贓罪的最高法定刑低於非法持有毒品罪,可能導致當司法機關沒有確鑿的證據證明行為人主觀上有窩藏毒品行為,就有可能出現「疑罪從重」的現象。一方面有可能司法機關客觀上無法獲取行為人為犯罪分子窩藏毒品等證據而只能認定非法持有毒品,另一方面也有可能司法機關有意不去調查行為人是否有為犯罪分子窩藏毒品的主觀目的,而直接認定行為人構成非法持有毒品罪,因而也造成窩藏毒品、毒贓罪在司法實踐中比較少見,而絕大多數此類案件均按非法持有毒品定罪處罰。我國《刑事訴訟法》明確規定,當一犯罪行為無法證實其構成此罪時,採取「疑罪從無、疑罪從輕」原則處理,在處理窩藏毒品、毒贓罪與非法持有毒品罪之間的刑罰時正好與「疑罪從無、疑罪從輕」原則是背道而馳的。根據刑法原理,下游犯罪的法定刑設置應該低於上游犯罪的法定刑,非法持有毒品罪是窩藏毒品罪的下游犯罪,但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑為無期徒刑,附加刑要求並處罰金,而窩藏毒品罪的最高法定刑為10 年且無附加刑,從二者的法定刑設置看是與上述原理相悖。　　因此,筆者認為,應將非法持有毒品罪的法定刑降低到窩藏毒品罪之下或將窩藏毒品、毒贓罪的法定刑提高至非法持有毒品罪之上。通過刑法修正案的方式對非法持有毒品罪或窩藏毒品、毒贓罪的法定刑進行修改且規定持有毒品數量的最高限額,使其更有利於查法行為人是單純是非法持有毒品還是為犯罪分子窩藏毒品,從而更有力地打擊毒品犯罪。　　盧前:廣西壯族自治區北海市人民檢察院公訴科副科長。
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