張明楷新作：信用卡詐騙罪中的持卡人如何理解和認定
【摘要】 我國《刑法》第196條第2款規定的持卡人是特殊身份，即惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。以虛假的身份證明騙領信用卡的行為人不是持卡人；使用真實身份證件和虛假的財產證明申領信用卡的人仍然是持卡人；以竊取、騙取等非法手段獲得他人信用卡的行為人（非法持卡人）不是持卡人，對其使用行為應視情形分別認定為盜竊罪或者冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪；實際用卡人不是持卡人，持卡人與實際用卡人通謀惡意透支或者持卡人放任實際用卡人惡意透支的，成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪；實際用卡人的行為同時符合冒用他人信用卡的成立條件的，則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想像競合；實際用卡人惡意透支但持卡人不知情的，實際用卡人的行為屬於冒用他人信用卡。將非法持卡人與實際用卡人歸入持卡人的解釋結論，不是擴大解釋而是類推解釋。
一、持卡人是特殊身份 不言而喻，持卡人是不是刑法上的特殊身份，直接影響實際用卡人、信用卡的物理持有人等是否屬於持卡人的判斷。筆者的觀點是，我國《刑法》196條第2款規定的持卡人是特殊身份，即惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。 首先，我國《刑法》196條規定的惡意透支型信用卡詐騙罪是一種特殊類型的犯罪，法條對其規定了獨特的構成要件。同樣，從行為主體的角度來說，我國《刑法》196條第2款不僅沒有將任何人都納入惡意透支型信用卡詐騙罪的主體範圍，而且明文將行為主體限定為持卡人。如所周知，並非任何人都可以申領信用卡，也並非任何人都是持卡人；持卡人與發卡銀行具有特別關係（如發卡銀行允許持卡人在一定限額、一定期限內透支，持卡人應按時歸還透支款等），這種特別關係就成為刑法上的特殊身份。因此，從我國《刑法》196條的明文規定來看，惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。 其次，我國刑法理論的通說認為，信用卡詐騙罪與詐騙罪是特別關係，即我國《刑法》196條是特別法條，第266條是普通法條。[1]如果刑法分則不特別設立信用卡詐騙罪，對信用卡詐騙行為完全可以而且應當依照我國《刑法》266條的規定以詐騙罪論處。[2]我國《刑法》196條的特別之處，不只是限定了行為對象與行為方式，而且包括行為主體，即惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體只能是持卡人。因此，從特別關係的角度來說，也應肯定惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。 再次，特殊身份不僅會影響到罪與非罪的界限，而且會影響到此罪與彼罪的區分以及同一罪名之下不同款項的適用。如上所述，即使行為主體不具有持卡人身份，其騙取財物的行為也成立普通詐騙罪，在此意義上說，有無持卡人的身份一般不會影響罪與非罪的區別。不過，在我國刑法中，大量存在身份影響此罪與彼罪認定的情形。例如，侵佔公司財產時，行為主體如果是國家工作人員便成立貪污罪；行為主體倘若不是國家工作人員，則只能成立職務侵占罪乃至普通侵占罪。同樣地，根據我國《刑法》196條的規定，持卡人在申領信用卡時就具有惡意透支的意圖，然後在自動取款機上惡意透支，經發卡銀行催收後仍不歸還的，成立惡意透支型信用卡詐騙罪；[3]但盜竊了他人信用卡的行為人從自動取款機上「透支」取款的，只能認定為盜竊罪（參見我國《刑法》196條第３款）。此外，在同樣構成信用卡詐騙罪的前提下，行為人是否屬於持卡人，對其行為應當適用我國《刑法》196條第1款的哪一項規定，也是具有重要意義的。例如，同樣是以非法佔有為目的在商場購物時「透支」，如果行為人是持卡人，應當適用我國《刑法》196條第1款第4項與第2款；如果行為人不是持卡人，就屬於冒用他人信用卡，應當適用我國《刑法》196條第1款第3項。不難看出，持卡人這一特殊身份具有實質意義。 最後，不可否認的是，將惡意透支型信用卡詐騙罪確定為真正身份犯，使得同一罪名下的不同類型的行為主體不一致，這不足為奇。事實上，同一罪名下的不同類型或者對向犯中，部分為真正身分犯、部分為普通犯罪的情形也能見諸於其他條文。例如，我國《刑法》194條規定了五種類型的票據詐騙罪，前三種類型不需要具有特殊身份，但後兩種類型實際上需要特殊身份，其中第四種類型的行為主體只能是簽發支票的人，第五種類型的行為主體必須是匯票、本票的出票人。再如，重婚罪中的重婚者是真正身份犯，相婚者不要求是真正身份犯；代替考試罪中的代替他人考試者不是真正身份犯，但讓他人代替自己參加考試者則是真正身份犯。因此，雖然我國《刑法》196條規定的前幾種類型的信用卡詐騙罪不是真正身份犯，但不能以此為由認為惡意透支型信用卡詐騙罪也不是真正身份犯。 由於大多數成年人都有可能成為信用卡持卡人，所以，有必要聯繫刑法的相關規定，對我國《刑法》196條第2款規定的行為主體進一步作比較性說明。 例如，我國《刑法》140條規定生產、銷售偽劣產品罪的罪狀是，「生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上」。表面上看，生產、銷售偽劣產品罪也是真正身份犯（生產者、銷售者），但事實並非如此。特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的、行為主體在社會關係上的特殊地位或者狀態，[4]如男女性別、親屬關係、國籍、國家工作人員、司法工作人員、證人等等。但是，特殊身份必須是在行為主體實施犯罪行為前就已經具有的特殊資格以及已經形成的特殊地位或者狀態，因此，行為主體在實施犯罪行為後才形成的特殊地位，或者因為實施犯罪行為所形成的特殊地位，不屬於特殊身份。[5]例如，在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的首要分子，不屬於特殊身份。再如，任何人都可以實施盜竊、詐騙、搶奪罪，或者說，一般公民實施盜竊、詐騙、搶奪罪，就屬於我國《刑法》269條規定的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」。所以，我國《刑法》269條規定的事後搶劫也不是身份犯。基於同樣的理由，我國《刑法》140條規定的生產、銷售偽劣產品罪，也不是真正身份犯。一方面，任何人都可能實施生產、銷售偽劣產品的行為；另一方面，任何人只要實施生產、銷售偽劣產品的行為，就當然成為我國《刑法》140條的「生產者、銷售者」。所以，該條的「生產者、銷售者」並不是特殊主體，生產、銷售偽劣產品罪不是真正身份犯。 與我國《刑法》140條不同的是，雖然大多數成年人都可能成為信用卡持卡人，但是，只有成為持卡人之後才能成為惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體。換言之，就我國《刑法》140條而言，只要實施生產行為、銷售行為的人就可以成為生產者、銷售者，而且任何人都可以實施生產行為與銷售行為。但是，就我國《刑法》196條而言，並不是實際上利用信用卡「透支」的人都是持卡人，只有事先以自己的名義（身份證明）申領了信用卡的人才是持卡人。而且，並不是任何人都可以申領到可以透支的信用卡。更為重要的是，持卡人享有從發卡銀行透支的特殊資格，這正是特殊身份的重要內容。所以，我國《刑法》196條第2款規定的持卡人，與該法第140條規定的生產者、銷售者並不相同。既然如此，就不能以一般成年人可以申領信用卡為由，否認惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。 那麼，我國《刑法》196條第2款為什麼要將惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體限定為持卡人呢？從表面上說，刑法之所以將特殊身份規定為某些犯罪的構成要件要素，一個重要原因是，有些犯罪只能由具有特殊身份的人實施。例如，我國《刑法》401條規定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯予以減刑、假釋或者暫予監外執行的行為，只能由司法工作人員實施。同樣，惡意透支行為只能由持卡人實施。一方面，沒有申領信用卡的人不可能透支；另一方面，持有他人信用卡的行為人在舉動上可以實施透支行為，但與發卡銀行的關係上說，實際上只是借用持卡人的名義透支，而非行為人本人透支。從實質上說，透支分為善意透支與惡意透支，但不管是哪一種透支，都以行為人是持卡人為前提。如後所述，倘若行為人不是持卡人（經持卡人授權或者同意而透支的，應視為持卡人透支），那麼，其行為必然屬於我國《刑法》196條第1款前3項規定的情形，不以「超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還」為要件。反過來說，正是因為持卡人可以透支，所以，需要辨別其行為是善意透支還是惡意透支，辨別的標準在於是否超過規定限額或者規定期限透支，以及在經發卡銀行催收後是否歸還。如果是善意透支當然不成立犯罪，如果是惡意透支則應以犯罪論處。顯然，惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體之所以只限於持卡人，是因為持卡人不可能利用自己的有效信用卡實施《刑法》196條第1款前3項規定的信用卡詐騙行為，而惡意透支型信用卡詐騙罪的行為，只能由持卡人實施。 進一步思考會發現，將持卡人作為信用卡詐騙罪的主體，並不一定是因為持卡人這一身份提高了違法程度，相反，由於持卡人可以正常透支，所以，將持卡人作為行為主體實際上是提高了持卡人構成信用卡詐騙罪的要求。在此意義上說，持卡人這一特殊身份雖然是違法身份，但不是違法加重身份，而是違法減輕身份。正是因為持卡人的身份使違法成分減少，所以，刑法條文特別增加了「超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還」的客觀要素，而其他類型的信用卡詐騙罪則不需要具備這一要素。[6]
二、以虛假的身份證明騙領信用卡的行為人不是持卡人 在《刑法修正案（五）》頒布之前，刑法理論上有一種觀點認為，騙領信用卡與完全合法地領取信用卡並無實質的不同，儘管就被騙領的信用卡的性質而言，在法律上是無效的，但在發卡銀行發現之前，發卡銀行、特約商戶都是將其作為合法持卡人對待從而與之產生各種信用卡法律關係的。因此，應將這種騙領信用卡的持卡人作為合法持卡人。騙領信用卡的持卡人惡意透支的，應認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。[7] 不可否認，在《刑法修正案（五）》增加「使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的」行為類型之前，這種騙領信用卡的持卡人所實施的惡意透支行為，既不屬於使用偽造、作廢的信用卡，也不屬於冒用他人信用卡，如果不將騙領信用卡的持卡人實施的惡意透支行為認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，要麼只能適用普通詐騙罪的規定，要麼視情形認定為盜竊罪，要麼就宣告無罪。但是，宣告無罪明顯不合適，認定為普通詐騙罪或者盜竊罪，則明顯因為司法解釋對相關犯罪的數額規定不同，導致處罰的不協調、不均衡。 然而，在《刑法修正案（五）》頒布之後，對於使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為，不管其是否惡意透支，均只需要適用我國《刑法》196條第1款第1項，而不能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。其一，既然我國《刑法》196條第1款第1項已經將這種行為規定為獨立的行為類型，那麼，不管其是否惡意透支，就都應當適用這一類型。[8]反過來說，正是因為對這種行為適用惡意透支的規定不合適，所以，《刑法修正案（五）》將其增加為獨立的行為類型。而且，這樣處理不存在任何處罰漏洞，即不管行為人是否惡意透支，也不管行為人如何使用信用卡，都不會導致可罰的行為逃避刑罰處罰。其二，既然單純使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為就成立信用卡詐騙罪，如果行為人再惡意透支，其不法程度就更為嚴重。這是因為，「以虛假的身份證明騙領的信用卡在實在性、功能性方面與真實的信用卡沒有區別，但是其在合法性上存在重大缺陷，即卡的名義持有人信息與卡的真正持有人信息並不對應，甚至名義上的『持卡人』本來就不存在，即使利用該信用卡進行巨額透支，銀行也無從查證，更無法挽回經濟損失。因此，這種卡的存在具有較大的社會危害性」。[9]但是，倘若在其惡意透支的情況下，卻進一步要求具備「經發卡銀行催收後仍不歸還」這一要素，就會形成危害較輕的行為成立犯罪不需要具備更多的要素，而危害較重的行為成立犯罪反而需要具備更多要求的不均衡的局面。其三，如果將使用以虛假的身份證明騙取信用卡的行為人的惡意透支行為認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，那麼，由於行為人的身份虛假，發卡銀行幾乎不可能對其實施催收行為，反而導致這種行為不符合惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件，進而形成處罰漏洞，這顯然不合理。反過來說，只有將以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為人排除在持卡人之外，才能避免上述不均衡、不合理的局面。 或許有人認為，以虛假的身份證明騙領了信用卡的行為人，與以虛假的身份證明騙取了國家機關工作人員身份的行為人一樣，既然對後者可以認定為國家機關工作人員，對前者就可以認定為持卡人。然而，這樣的類比缺乏實際理由。行為人以虛假的身份證明騙取了國家機關工作人員的身份之後，事實上就享有了相應的職權，因而可以實施濫用職權、受賄等行為。如果不將其實施的行為認定為濫用職權、受賄等罪，就明顯形成處罰漏洞。但是，行為人以虛假的身份證明騙領了信用卡之後進而使用的，即使不將其認定為持卡人，也能適用我國《刑法》196條第1款第1項的規定；並且如上所述，對這種行為適用我國《刑法》196條第1款第1項的規定，比適用該法第196條第1款第1項和第2款有關於惡意透支的規定，更具有合理性。 如所周知，我國《刑法》196條第1款只是將「使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的」行為規定為信用卡詐騙罪的一種類型，那麼，以真實的身份證件和虛假的資產證明騙領信用卡的人，是否屬於持卡人呢？ 持否定說的觀點認為，「信用卡的申領過程必須是申領人攜帶身份證明證件和相關資產證明才能辦理，只有身份證明文件是不夠的，因此，刑法第一百九十六條第一款第一項規定的『虛假的身份證明』應作當然解釋，其當然的包括了身份證、軍官證等身份證明文件和相關資產證明文件。行為人使用真實的身份證件和虛假的資產證明文件申領信用卡的，同樣屬於『以虛假的身份證明騙領信用卡』的行為……從而不構成惡意透支」。[10]根據否定說，使用以虛假的資產證明騙領信用卡的人，只要使用該信用卡的，就直接構成信用卡詐騙罪，適用我國《刑法》196條第1款第1項的規定。筆者認為，這種觀點存在兩個方面的缺陷。 一方面，雖然申領信用卡時需要資產證明文件，但這不意味著資產證明文件就是身份文件。身份證件是證明人的身份的證件，而資產證明文件是證明人的資產狀況的文件，前者並不包括後者。申領信用卡時「當然」需要資產證明文件，不意味著將資產證明文件解釋為身份證件屬於當然解釋。相反，由於資產並不是身份的內容，所以，將資產證明文件解釋為身份證件，實際上屬於類推解釋。例如，根據這種觀點，行為人使用真實的身份證件和虛假的資產證明文件申領信用卡的行為，也成立使用虛假身份證件罪，這顯然是類推解釋。 另一方面，按照上述否定說，行為人使用真實的身份證件和虛假的資產證明文件申領信用卡後，使用該信用卡的，就直接成立我國《刑法》196條第1款第1項規定的犯罪。然而，這一結論明顯不當。行為人以虛假的身份證明騙取信用卡之後而透支的，不需要其他證據，就可以直接認定其具有非法佔有目的。即行為人不將自己的真實身份提供給發卡銀行的事實，就足以說明其主觀上想逃避銀行的催收，不想歸還透支款。因此，即使行為人在銀行催收後歸還的，也屬於既遂後返還財物，一般也不影響信用卡詐騙罪既遂的成立與認定。[11]但是，行為人以真實的身份證明和虛假的資產證明文件申領信用卡後而使用的，並不能據此認定行為人具有非法佔有目的。其一，使用虛假的資產證明文件可能出於各種不同的原因，並不一概意味著行為人缺乏申領信用卡所需要的資產。其二，虛假的資產證明文件只能證明行為人意圖申領信用卡，不能證明行為人不打算歸還透支款。其三，即使申領信用卡時缺乏相應的資產，也不表明行為人在使用信用卡之時與之後缺乏相應的資產與歸還能力。既然如此，在這種行為人透支後歸還的，就不可能以信用卡詐騙罪論處。 由於否定說存在明顯的缺陷，故筆者在此持肯定回答：使用以虛假的資產證明騙領信用卡的人屬於我國《刑法》196條第2款規定的持卡人。首先，由於行為人以真實的身份證明申領了信用卡，相對於發卡銀行而言，行為人就是持卡人。即使發卡銀行事後發現行為人使用了虛假的資產證明，但只要發卡銀行沒有採取措施將該信用卡作廢，該信用卡就依然是真實有效的信用卡，持卡人就可以繼續使用（包括透支）。其次，如前所述，使用以虛假的資產證明騙領信用卡的行為人，不管其透支與否，都不可能或者不應當適用我國《刑法》196條第1款前3項的規定。即使按照上述否定說的觀點，可以適用我國《刑法》196條第1款第1項的規定，但在適用時還是要區分行為人是否具有非法佔有目的。是否具有非法佔有目的的判斷，取決於行為人是否超過規定限額或者規定期限透支，以及在經發卡銀行催收後是否歸還。既然如此，不如採取肯定說，直接判斷行為人的行為是否屬於《刑法》196條第2款規定的惡意透支。另外，如果對其惡意透支後不歸還的行為不以犯罪論處，明顯形成了處罰漏洞。反過來說，只有將其認定為持卡人，才能使其惡意透支的行為得到應有的刑法規制。
三、非法持卡人不是持卡人 如前所述，惡意透支的主體僅限於持卡人。除了前面討論的以虛假的身份證件騙領信用卡的行為人以外，其他非法持卡人即以非法手段獲得他人信用卡的行為人，如竊取、騙取他人信用卡的人、拾得他人信用卡的人等等，能否成為惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體呢？這涉及對非法持卡人的透支行為應當如何適用刑法的問題。 在《刑法修正案（五）》頒布之前，一種觀點認為，惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體包括非法持卡人。其理由如下：「首先，『刑法從屬性說』在今天早已衰退，取而代之的是占統治地位的『刑法獨立性說』……因此，刑法上的『持卡人』完全可以作出不同於行政法規和民法意義上的理解；其次，在信用卡領域，刑法保護的是信用卡制度。非法持卡人的行為對信用卡制度顯然危害極大，甚至從某種程度上講，非法持卡人對這種制度的破壞，顯然要超過合法持卡人的同樣行為，如果對非法持卡人的行為不納人刑法調整範圍，對信用卡制度的保護將顯得力不從心；最後，從解釋學上講，將持卡人解釋為包括非法持卡人，不違背論理解釋的邏輯，因為刑法並未使用『合法持卡人』的字樣，這在其他條文中已由司法解釋予以了確認，如《刑法》238條第2款規定：『為索取債務非法扣押、拘禁他人的,依照前兩款的規定處罰』，根據司法解釋，此處的債務包括索取賭資等非法債務。可見，將持卡人理解為包括非法持卡人符合立法原意。」[12] 誠然，對於刑法上的信用卡持卡人，完全可能作出不同於行政法、經濟法等法律規定的解釋；尤其是在刑法目的不同於行政法、經濟法的目的時，對於同一概念完全可能作出不同的解釋。但是，作出不同解釋是需要理由的，而上述觀點的第一點本身並不是理由。況且，就對惡意透支的規制而言，刑法與銀行法的目的並無不同；而且，對持卡人的行為規制不同於對非法持卡人的行為規制。將刑法上的信用卡持卡人作出與銀行法不同的解釋，並不存在實質理由。 上述第二點理由不僅難以成立，而且有自相矛盾之嫌。一方面，非法持卡人使用信用卡透支的，完全符合冒用他人信用卡的成立條件，不需要具備「超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還」這一要件，就足以成立信用卡詐騙罪。所以，將非法持卡人排除在持卡人之外，不會導致對信用卡制度的保護力不從心。另一方面，既然論者認為，「非法持卡人的行為對信用卡制度顯然危害極大，甚至從某種程度上講，非法持卡人對這種制度的破壞，顯然要超過合法持卡人的同樣行為」,就更不應當將非法持卡人納入我國《刑法》196條第2款的持卡人範圍，因為這樣做反而提高了非法持卡人構成犯罪的門檻，因而顯得自相矛盾。由此可以看出，即使在《刑法修正案（五）》頒布之前，上述觀點也存在明顯的缺陷。 上述第三點理由也不成立。如所周知，最高人民法院2000年7月13日發布的《關於對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》是在《刑法修正案（七）》頒布之前，當時綁架罪的最低刑為10年有期徒刑。為了避免刑罰畸重，該司法解釋規定對為索取非法債務而非法拘禁他人的行為不以綁架罪論處。由此可見，將刑法規定的「債務」解釋為包括「非法債務」也是有理由的；而不是說，因為債務包括合法債務與非法債務，所以，司法解釋便作出了上述規定。換言之，我國《刑法》196條第2款規定的持卡人是否包括非法持卡人，需要根據實質理由作出判斷，而不能因為法條沒有對持卡人進行限定，就主張持卡人包括非法持卡人。按理說，只要刑法條文規定的行為主體是持卡人，原本就應當是指銀行法規定的持卡人；如果刑法條文明文規定行為主體可以是非法持卡人，才可以作出與銀行法不同的解釋。但不能反過來說，只要刑法條文沒有限定持卡人的範圍，就可以將非法持卡人解釋為持卡人。因為持卡人的概念源於銀行法，而刑法並沒有重新界定持卡人的概念，在解釋論上也缺乏重新界定持卡人概念的實質理由。 其實，嚴格地說，所謂非法持卡人的概念本身就是不成立的。不管是銀行法規定的持卡人還是刑法規定的持卡人，都只能是信用卡的名義人（登記持卡人）。當A以自己的名義申領了特定卡號的信用卡時，A就是該信用卡的持卡人；即使A長期不使用該信用卡，也沒有將該信用卡攜帶在身上，他也是持卡人；同樣，即使A將該信用卡交給B佔有，A也是持卡人。顯然，這裡的持卡人不是一個物理的或者自然意義的概念，或者說不是事實的概念，而是規範的概念。[13]反之，非法持有他人信用卡的人，並不是信用卡的非法「持卡人」，只是信用卡的非法持有者。[14]概言之，不能將信用卡的非法持有者認定為非法持卡人。 筆者認為，我國《刑法》196條第2款規定的持卡人不包括所謂非法持卡人。 首先，從我國《刑法》196條第2款表述的文理來看，構成惡意透支型信用卡詐騙罪，需要經過發卡銀行的催收，而發卡銀行只能向合法持卡人催收，或者通過保證人、直接聯繫人向合法持卡人催收，不可能向其他非法持卡人催收。既然如此，將非法持卡人解釋為惡意透支的持卡人就沒有實際意義。換言之，即使將非法持卡人解釋為惡意透支的行為主體，但由於發卡銀行不可能向非法持卡人催收，因而不可能構成惡意透支型信用卡詐騙罪，這便造成了處罰的漏洞。反過來說，惡意透支的主體應當限於合法持卡人。 其次，如前所述，非法持卡人使用信用卡的行為原本就構成犯罪（例如，倘若是拾得的信用卡在銀行櫃檯或者商場對自然人使用的，構成冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，如若是盜竊他人信用卡並使用的，則成立盜竊罪），如果認定非法持卡人是惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體，則只有符合「經發卡銀行催收後仍不歸還」這一要素才成立信用卡詐騙罪，這就明顯導致信用卡詐騙罪內部的不協調，也導致我國《刑法》196條第1款規定的冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪、盜竊他人信用卡並使用的類型的盜竊罪，沒有適用的餘地，這顯然不合適。 最後，眾所周知，信用卡按是否向發卡銀行交存備用金分為貸記卡、准貸記卡兩類；准貸記卡是指持卡人須先按發卡銀行要求交存一定金額的備用金，當備用金餘額不足支付時，可在發卡銀行規定的信用額度內透支的信用卡。[15]倘若非法持卡人所持有的他人信用卡賬戶中原本存有3萬元的備用金，行為人消費了該3萬元備用金但沒有透支時，如果將非法持卡人作為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體，其行為反而不成立惡意透支型信用卡詐騙罪。或許有人認為，即使將非法持有人認定為持卡人，在其使用他人信用卡時，也可以認定為冒用他人信用卡進而認定為信用卡詐騙罪。然而，果真如此，則將非法持卡人認定為持卡人就沒有任何意義。換言之，既然在非法持卡人消費了持卡人備用金賬戶內的餘額時，可以認定為冒用他人信用卡，那麼，在其利用持卡人的信用卡惡意透支時，更能認定為冒用他人信用卡。 不可否認，實踐中的確存在非法持卡人「惡意透支」的情形，對此完全可以根據不同情形正確處理。例如，甲盜竊了乙的信用卡並使用，不僅消費了乙的信用卡賬戶內的全部資金（2萬元），而且在明知信用卡賬戶內無資金的情況下又在商場購物時「惡意透支」3萬元。就乙的信用卡賬戶內的2萬元資金而言，甲的行為當然成立盜竊罪（適用我國《刑法》196條第3款）。問題是，對於透支的3萬元如何處理？筆者一直主張：「行為人盜竊並使用信用卡後又『惡意透支』的，應按盜竊罪與信用卡詐騙罪實行數罪併罰。」[16]這並不意味著甲是持卡人，而是由於甲的兩個行為侵害了兩個法益，因而對甲的行為僅認定為盜竊罪並不合適。從事實上看，甲消費乙的信用卡賬戶內的2萬元的行為，導致了乙的財產損失（乙為被害人）；而透支3萬元的行為，則造成了發卡銀行的損失（發卡銀行為被害人）。[17]但是，甲的透支行為不可能成立惡意透支型信用卡詐騙罪，因為甲不是持卡人，其行為也不可能符合「經發卡銀行催收後仍不歸還」的條件。所以，筆者認為，對於甲透支3萬元的行為（限於在銀行櫃檯或特約商戶對自然人冒用為前提），應認定為「冒用他人信用卡」。即這種行為已經超出了我國《刑法》196條第3款規定的範圍，而其透支行為又完全符合「冒用他人信用卡」的條件。對於沒有透支的部分，不管如何使用，按照我國《刑法》196條第3款的規定，均應認定為盜竊罪。需要說明的是，筆者的這一結論並沒有否認我國《刑法》196條第3款的妥當性。換言之，甲實際上實施了兩種冒用他人信用卡的行為，在乙的信用卡賬戶資金內的使用行為，原本也屬於冒用他人信用卡，但由於我國《刑法》196條第3款的特別規定，使其構成盜竊罪；在乙的信用卡賬戶資金外的透支行為，也屬於冒用他人信用卡，但由於超出了我國《刑法》196條第3款的範圍，所以，仍應適用「冒用他人信用卡」的規定，以信用卡詐騙罪論處。但是，如果非法持卡人在自動取款機上「惡意透支」的，由於不存在受騙者與處分人，對「透支」部分也只能認定為盜竊罪。[18] 需要討論的另一問題是，「黑卡透支」是屬於惡意透支，還是屬於使用作廢的信用卡？所謂「黑卡透支」，是指合法持卡人利用無效真卡異地巨額透支的情形。有人指出，「有些持卡人因超額使用等原因，信用卡已被發卡行列入止付名單而成為『黑卡』，但從發卡人發出止付通知到異地特約商戶和銀行接到止付通知之間有一定的時間差，不法分子利用這一技術漏洞，異地透支取現或購物，大肆作案」，並將這種情形歸入「惡意透支行為的具體表現」。[19]但筆者認為，既然行為人所持信用卡已被發卡行列入止付名單，就表明該信用卡不能再使用，因而屬於作廢的信用卡。即使止付可能只限於一段時間，也可以在規範意義上認為該信用卡在一段時間內是作廢的。因此，將該行為認定為「使用作廢的信用卡」並沒有超出刑法用語可能具有的內涵。更為實質的理由是，在這種情況下，即使沒有具備「經發卡銀行催收後仍不歸還」這一要素，也能說明行為人具有信用卡詐騙罪的故意與非法佔有目的。換言之，在這種情況下，如果將行為人認定為持卡人，將其行為認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，就意味著對犯罪的成立提出了不必要的更高要求。因此，直接將上述情形認定為使用作廢的信用卡，更具有合理性。
四、實際用卡人不是持卡人 在現實生活中，實際用卡人不是持卡人的現象並不少見。這裡的實際用卡人，不是上述非法持卡人，而是指實際使用他人名義信用卡的行為人。實際用卡人在持有和使用信用卡時，一般徵得了持卡人的同意，但其惡意透支行為不一定得到了持卡人的許可，所以，需要根據具體案件做出判斷。 （一）持卡人與實際用卡人共謀透支的情形 持卡人與實際用卡人通謀實施惡意透支行為的，無疑成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。 例如，被告人劉某的表叔杜某於1998年7月在某銀行辦理了一張信用卡，後一直未用。2000年3月，劉某因經營鐵精粉缺少資金找到杜某，想利用杜某的信用卡透支支付貨款，並承諾收回貨款後還款。杜某遂同意並協助杜某使用該信用卡。2000年8月，杜某與劉某使用信用卡轉入史某賬戶4萬元，該信用卡即透支32579.62元，之後杜某、劉某仍然使用該信用卡透支。2000年9月至12月，劉某、杜某使用該信用卡取現26筆共196萬元，辦理5筆匯票共110萬元，轉賬3筆共81萬元。其間，劉某、杜某向信用卡內存入5筆共150萬元。此後發卡銀行多次催要，劉某、杜某均未歸還。在該案中，由於杜某是持卡人，不管杜某直接透支，還是將信用卡交給劉某透支，都符合了惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件，而且杜某是直接正犯。 再如，合法持卡人陳某與同夥錢某相通謀，陳某將信用卡交付同夥錢某，由錢某在外地購物消費，大肆惡意透支。當簽購賬單寄達陳某時，陳某以本人沒有異地消費為由，拒絕歸還透支款項。雖然從表面上看，錢某不是合法持卡人，不能成立惡意透支型信用卡詐騙罪，但是，由於錢某與陳某基於共謀使用了錢某的信用卡惡意透支，故對錢某、陳某應以惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯論處。在該案中，錢某同樣是惡意透支的直接正犯，其通過有故意卻無身份的陳某實施惡意透支行為。[20] 不難看出，在上述這類案件中，由於持卡人本身構成惡意透支型信用卡詐騙罪的直接正犯，所以，不將實際使用人認定為持卡人，完全可以處理這類案件。換言之，將上述兩例認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，既不是因為實際用卡人是持卡人，也不需要將實際用卡人認定為持卡人。 或許有人認為，在上述兩例中，實際用卡人起到了主要作用，將其認定為持卡人，就可以順利地將其認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯；如果否認實際用卡人是持卡人，就可能將其認定為從犯。在筆者看來，這一擔心是完全沒有必要的。其一，在我國，可以作為主犯處罰的並不限於直接實施構成要件行為的正犯，即使不是正犯，但只要其在共同犯罪中起到了主要作用，就可以按主犯處罰。其二，在類似案例中，也不能一概地認為實際用卡人起到了主要作用。實際用卡人能否實施透支行為，完全是由持卡人決定的。事實上，是持卡人利用了實際用卡人的身體動作，並且，經發卡銀行催收後拒不歸還的人是持卡人而不是實際用卡人，所以，將持卡人認定為正犯、評價為主犯是完全合適的。其三，如後所述，即使不將實際用卡人認定為持卡人，也完全可以認為實際用卡人是惡意透支與冒用他人信用卡的想像競合。就冒用他人信用卡而言，實際用卡人當然也是正犯。就此而言，也能對實際用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡詐騙罪的正犯或者主犯處罰，不會存在處罰畸輕的現象。 （二）持卡人對實際用卡人惡意透支予以放任的情形 持卡人將自己的信用卡交給實際用卡人使用，持卡人對實際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的案件，在司法實踐中時有發生。 例如，2006年10月4日，李某的妻子喬某以本人名義向某銀行申領一張信用卡，並於2006年10月13日激活該卡，持卡透支消費、提取現金，銀行顯示2009年10月27日最後一次還款8000元後再未還款，銀行多次打電話向喬某催收，其開始多次承諾還款，但後期拒絕還款並變更了聯繫方式。其後銀行又多次打電話向喬某的直接聯繫人李某催收，但直至案發，二人均未還款。截至2010年8月，該賬戶欠款為45131.88元，其中本金為22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，銀行工作人員向公安機關報案，次日民警對喬某進行詢問，其辯稱該卡辦理後就交給其丈夫李某使用，後民警將李某抓獲歸案。 對本案存在以下三種不同處理意見。第一種意見認為，當登記持卡人與實際用卡人不一致時，實際用卡人不屬於惡意透支型信用卡詐騙罪所規定的「持卡人」。因為信用卡是建立在登記持卡人的個人信用基礎上的，實際用卡人與銀行之間不存在權利義務關係。故本案中的犯罪嫌疑人應為持卡人喬某，實際用卡人李某不構成犯罪。第二種意見認為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體原則上僅指登記持卡人，但對於特殊類型的實際用卡人，可以對「持卡人」做擴大解釋，即當實際用卡人與登記持卡人之間具有較為親密的關係，實際用卡人與登記持卡人應當視為利益共同體，並且雙方彼此了解對方的錢款使用情況，知曉銀行對登記持卡人的催收情況，可以對「持卡人」擴大解釋至實際用卡人。故本案的犯罪嫌疑人應為喬某和李某。第三種意見認為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體可以包括實際用卡人，但由於主觀的心理狀態和犯罪故意不同，對於辦卡人與用卡人不一的情形，應區分不同的情況進行處理。本案中，關鍵應看兩人是否有共同惡意透支的故意。因在案證據不足以證明兩人共同共謀惡意透支，故本案的犯罪嫌疑人應為實際用卡人李某。[21] 在筆者看來，雖然第一種觀點對持卡人的認定是合適的，但認為實際用卡人李某不構成犯罪的結論顯然不當；第二種觀點的結論雖然是妥當的，但認為李某屬於持卡人則存在疑問；第三種觀點的理由與結論都存在缺陷。 第一，即使認為實際用卡人李某不是持卡人，李某與喬某也構成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。喬某是持卡人，李某實際上是以喬某的名義實施透支行為，作為持卡人的喬某負有歸還透支款的義務。喬某也明知李某在利用自己名義的信用卡實施透支行為，但一直放任不管並且拒不歸還透支款。顯然，喬某的行為屬於放任他人利用自己的特殊身份實施犯罪，當然成立身份犯的共同犯罪。在這樣的場合，即使不將實際用卡人李某認定為持卡人，也能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。與同樣是身份犯的受賄罪相比，就能得出相同結論。例如，丙有求於國家工作人員甲的職務行為，於是向甲的妻子乙交付財物，甲放任乙收受財物的，甲成立受賄罪的正犯，乙成立受賄罪的共犯。最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日發布的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》16條第2款規定：「特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。」按照這一規定，國家工作人員成立受賄罪的正犯，特定關係人成立受賄罪的共犯。同樣，具有持卡人這一特殊身份的喬某，在明知丈夫李某利用自己名義的信用卡惡意透支時，事前不制止和事後不歸還的，當然也成立惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，李某則成立共犯。概言之，要得出李某構成犯罪的結論，並不以李某屬於持卡人為前提。 否認喬某構成惡意透支型信用卡詐騙罪的人指出：「從法理上而言，除非雙方基於事前或事中的共謀構成共同犯罪，實際用卡人單獨惡意透支共同消費，在構成犯罪的前提下，屬於贓物的處理，可能影響量刑，亦不能成為登記辦卡人入罪的理由，否則有擴大打擊的嫌疑，更何況根據上述規定（指《信用卡業務管理辦法》59條的規定——引者注），登記辦卡人必須承擔民事責任，故將本案持卡人喬某視為共同犯罪嫌疑人觀點並不妥當。」[22]但是，這種觀點明顯對共同犯罪的成立條件存在誤解。首先，共謀並不是成立共同犯罪的必要條件；即使將共同故意作為共同犯罪的成立條件，共同犯罪的成立也不以共謀為前提。誠然，如果二人以上共謀，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共謀與共同故意是兩個不同的概念。按照傳統觀點，共同故意只是共同犯罪的成立條件之一，[23]但共謀本身就是共同犯罪的一種類型（可能成立預備犯的共同犯罪乃至共謀共同正犯）。[24]在沒有共謀的情況下，只要二人以上的行為對共同犯罪的結果起到了促進作用，二人以上認識到不法行為及其結果，並且希望或者放任這種結果發生的，就成立共同犯罪。[25]在上例中，喬某將信用卡交給李某使用，就可以肯定該行為與惡意透支的結果之間具有物理的因果性，而且喬某知道李某惡意透支且不歸還透支款。這不僅可以肯定喬某與李某共同實施了惡意透支行為，而且也完全可以肯定二人均具有惡意透支的故意。在此基礎上還要求共謀，就明顯不當縮小了共同犯罪的處罰範圍。其次，不能因為持卡人必須承擔民事責任，就否認其行為成立犯罪。民事責任與刑事責任不是對立關係，刑事附帶民事訴訟的制度，就表明在承擔刑事責任的同時完全可能還要承擔民事責任。因此，不能因為行為人需要承擔民事責任，就否認其應當承擔刑事責任。惡意透支人構成信用卡詐騙罪的，不僅要承擔刑事責任，同樣也要承擔相應的民事責任。[26] 第二，將實際用卡人評價為持卡人，不只是擴大解釋，而是典型的類推解釋。持卡人是指以自己名義向發卡銀行申領到信用卡的人。事實上，無論如何擴大解釋，都不可能將實際用卡人歸入持卡人。因為持卡人並不是一個事實的概念，而是規範的概念；實際用卡人則是一個事實的概念，而不是規範的概念。持卡人將信用卡交由他人持有時，持卡人仍然是持卡人，而實際用卡人在沒有使用信用卡時，則不可能是實際用卡人。其實，實際用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名義（身份證件）向發卡銀行申領信用卡，而實際用卡人並非如此；發卡銀行給予持卡人一定的信用額度，但不可能給實際用卡人一定信用額度；持卡人享有發卡銀行對其銀行卡所承諾的各項服務的權利，如有權在規定時間內向發卡銀行索取對帳單，有權要求對不符賬務進行查詢或改正等，但實際用卡人不可能享有這樣的權利；持卡人在透支後具有歸還透支款的法定義務，而實際用卡人並不負有這一法定義務，如此等等。這些差異充分說明，實際用卡人完全不具備持卡人的任何特徵。既然如此，就不可能認為持卡人包括實際用卡人。有人指出：「對於行為主體的判斷，在語義可能的範圍之內進行解釋，這是刑法解釋學的題中之義，將『持卡人』解釋為包括合法持卡人與實際持卡人（即實際用卡人——引者注）在內，符合『持卡人』本身『持有信用卡的行為人』之本來的可能語義範圍。」[27]這種觀點明顯混淆了事實的概念與規範的概念，將持卡人簡單地理解為「持有信用卡的行為人」。實際用卡人與實際持卡人不是一個等同的概念，合法持卡人既是登記持卡人，也是實際持卡人，而實際用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在規範意義上持有信用卡的人。持卡人與實際用卡人的關係，類似於國家工作人員與配偶（非國家工作人員）的關係，雖然配偶可能實施收受財物的行為，但不能因此認為配偶屬於國家工作人員。即使國家工作人員對配偶收受財物的行為不知情，因而導致不能認定為犯罪，也不能據此將配偶評價為國家工作人員。將實際用卡人評價為持卡人，實際上相當於將收受財物的配偶評價為國家工作人員。然而，如同收受財物的人並非必然是國家工作人員一樣，實際使用信用卡的人也並非必然是持卡人。況且，如前所述，不將實際用卡人評價為持卡人，也不會導致處罰漏洞。既然如此，就更不應當將實際用卡人評價為持卡人。 事實上，實際用卡人使用他人信用卡時，即使徵得了持卡人的同意，原本也是違反銀行法規的，[28]將這種實施違反法規行為的人評價為持卡人，明顯不當。由於實際用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使實際用卡人與持卡人具有親密關係，也不可能成為將實際用卡人解釋為持卡人的理由，否則會存在一張信用卡有無數持卡人的不正常現象。再者，如果將實際用卡人認定為持卡人，那麼，前述非法持卡人也可能被評價為持卡人，這顯然不合適。或許有人認為，非法持卡人使用信用卡的行為沒有得到持卡人的同意或者授權，而實際用卡人的行為得到了持卡人的同意，此情況下實際用卡人的行為可以視為持卡人的行為。這個觀點也缺乏合理基礎。其一，《信用卡業務管理辦法》28條第3款明確規定：「信用卡僅限於合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者轉借信用卡及其賬戶。」這說明，即使得到了持卡人的同意或者授權，實際用卡人的行為也是違法的，只不過不一定違反刑法而已。其二，實際用卡人的使用行為是否得到持卡人的同意，不是實際用卡人成為持卡人的理由。如同張三同意李四使用自己的身份證件，不意味著李四就是張三一樣。其三，非法持卡人在使用他人信用卡時，事實上也屬於實際用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那麼，實際用卡人也不能成為持卡人。 第三，人為限制「冒用他人信用卡」的範圍，進而將實際用卡人歸入持卡人的觀點，也是難以成立的。主張實際用卡人屬於持卡人的觀點指出：「當辦卡人與實際用卡人不是同一人時，將實際用卡人納入惡意透支的主體不會造成法條之間適用上的混亂，其解釋是符合法條之間的邏輯關係的……刑法第一百九十六條已將『冒用他人信用卡』與『惡意透支』的行為分別類型化……冒用他人的信用卡應僅指未經持卡人同意或授權，擅自以持卡人名義使用信用卡，進行信用卡業務內的購物、消費、提取現金等的詐騙行為，從而使用冒用他人信用卡與借用親屬、朋友的信用卡等形式上的『冒用』行為區別開。」[29]然而，這種觀點並不妥當。如果持卡人同意實際用卡人使用自己的信用卡，實際用卡人並沒有透支，或者在透支後由持卡人或實際用卡人歸還的，持卡人與實際用卡人當然均不可能成立犯罪。因為在這種場合，即使持卡人有財產損失，也完全可以根據被害人承諾的原理排除實際用卡人行為的違法性。但是，這並不意味著只要持卡人同意他人使用，他人的行為就不屬於冒用他人信用卡。這是因為，在實際用卡人惡意透支，實際用卡人與持卡人均不歸還的場合，被害人並不是持卡人，而是發卡銀行（或者特約商戶）。在這種情況下，持卡人的同意或者授權是無效和沒有任何意義的。既然如此，即使徵得持卡人同意，實際用卡人的行為也完全可能屬於冒用他人信用卡。在上例中，喬某仍然是惡意透支的正犯，李某則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想像競合。主張只要徵得持卡人同意而使用的行為不屬於冒用他人信用卡的觀點，只是從形式上區分了實際用卡人是否徵得持卡人的「同意」，而沒有判斷何種同意有效、何種同意無效，進而將有效的同意與無效的同意作了相同處理，這顯然不合適。 第四，廣義的透支包括惡意透支與善意透支即正常透支，之所以能夠正常透支，是因為正常透支得到了發卡銀行的允許。發卡銀行之所以允許持卡人透支，是因為其審核了持卡人的資產狀況與信用情況，了解持卡人的真實身份以及其他相關信息。顯然，一方面，從事實上看，惡意透支是以具有透支許可權為前提的，不具有透支許可權是不可能惡意透支的；從規範上看，只有持卡人才可能透支進而才可能惡意透支。實際用卡人的所謂惡意透支，只能以持卡人具有透支許可權為前提，發卡銀行只能向持卡人催收，而不可能向實際用卡人催收。信用卡的申領與使用方式，就決定了透支（包括正常透支與惡意透支）主體只能是持卡人。進一步而言，如前所述，惡意透支成立信用卡詐騙罪，必須具備「經發卡銀行催收後仍不歸還」的條件。但是，實際用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接聯繫人，在大多數情形下，發卡銀行不可能向實際持卡人催收，既然如此，將實際用卡人歸入持卡人就明顯不當提高了成立犯罪的條件。在上例中，發卡銀行首先也是向喬某催收，只是由於李某是直接聯繫人，後來才向李某催收。倘若李某不是直接聯繫人，而又將李某認定為持卡人，就不可能認定李某的行為構成惡意透支型信用卡詐騙罪，這便形成了明顯的處罰漏洞。反之，如果不將李某認定為持卡人，則既可以將李某認定為喬某惡意透支的共犯，也可以將李某的行為認定為冒用他人信用卡，而不會形成處罰漏洞。 總之，持卡人將自己的信用卡交給實際用卡人使用，持卡人對實際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的，與前述持卡人與實際用卡人基於共謀而惡意透支的情形，沒有實質區別，應當認定持卡人是惡意透支的正犯，實際用卡人是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想像競合。就這類犯罪而言，完全沒有必要也不應當將實際用卡人解釋為持卡人。 （三）持卡人對實際用卡人的惡意透支不知情的情形 持卡人對實際用卡人的惡意透支不知情，主要存在兩種情形。 第一種情形是，持卡人將信用卡借給他人使用，但不知道實際使用人實施惡意透支行為，不具有信用卡詐騙罪的故意與非法佔有目的。 例如，何某甲是持卡人，違反《信用卡業務管理辦法》的規定，將信用卡出借給何某乙使用，但在得知何某乙有惡意透支行為後，立即催促何某乙還款，在催促未果的情況下到公安機關報案，同時對涉案的信用卡進行掛失，防止損失擴大。從客觀上看，何某甲為何某乙的惡意透支行為提供了條件，但是，何某甲並沒有放任何某乙實施惡意透支行為，主觀上也沒有幫助何某乙實施信用卡詐騙的故意與非法佔有目的，所以，人民法院認定何某甲的行為不構成信用卡詐騙罪的判決，[30]是完全正確的。 問題是，對何某乙的行為應當如何處理？首先，何某乙雖然是實際用卡人，但不是持卡人，所以，對何某乙的行為不能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。其次，何某乙使用信用卡的行為雖然得到了何某甲的同意，但是，這並不妨礙何某乙的行為成立冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。這是因為，何某甲雖然同意何某乙使用自己的信用卡，但並沒有同意何某乙惡意透支；並且，由於惡意透支侵害的是發卡銀行的財產，所以，何某甲也沒有同意何某乙惡意透支的許可權；即使何某甲同意何某乙惡意透支，該同意也是無效的。相對於發卡銀行或者特約商戶而言，何某乙的行為仍然屬於冒用他人信用卡。所以，對何某乙的行為應直接適用我國《刑法》196條第1款第3項關於冒用他人信用卡的規定，而不能適用惡意透支的規定。 第二種情形是，行為人（實際用卡人）利用持卡人的名義辦理了信用卡並惡意透支，但持卡人對辦理信用卡以及行為人惡意透支均不知情。 例如，徐某自稱「楊陽」通過他人介紹與趙某認識，並幫助趙某收回朱某欠趙某的欠款3萬元，徐某提出為趙某辦理一張開戶存摺，以便接收朱某的3萬元匯款。在收到朱某的3萬元匯款後，徐某未徵得趙某的同意，擅自在趙某的賬戶上辦理了一張趙某名下的准貸記卡（備用金為3萬元）。徐某將存摺交給趙某後，私自持有趙某名義的准貸記卡。在趙某持存摺從銀行取出3萬元之後，徐某持准貸記卡透支2萬元。發卡銀行隨後向趙某催收，趙某才得知徐某以自己的名義辦理了准貸記卡。 在筆者看來，即使趙某本人不知道徐某以自己的名義辦理了信用卡，但是，從法律關係上來說，趙某仍然是持卡人。徐某隻是幫助趙某申領信用卡的人，也可謂實際使用人。徐某的行為雖然外表上屬於惡意透支，但實際上完全符合冒用他人信用卡的成立條件。對徐某的行為應當直接適用我國《刑法》196條第1款第3項的規定。如果將徐某認定為持卡人，並且適用惡意透支的規定，反而不當提高了構成犯罪的條件，不利於處罰這類不法行為。 綜上所述，即使不將實際用卡人歸入持卡人，對於實際用卡人的所謂惡意透支行為，也都可以進行合理的刑法規制：如果實際用卡人與持卡人構成共犯的，則應當將持卡人認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，實際持卡人則構成惡意透支的共犯（當然可能是主犯）和冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪的正犯的想像競合。以為不將實際用卡人解釋為持卡人就會形成處罰漏洞的觀點，要麼不當地理解了共同犯罪的成立條件，要麼不當地設定了冒用他人信用卡的成立條件。反之，將實際用卡人歸入持卡人存在諸多理論缺陷與實踐難題，其解釋結論既可能屬於類推解釋，也可能導致處罰的不公平。況且，既然沒有必要將實際用卡人歸入持卡人，就沒有必要冒著違反罪刑法定原則的風險，強行將實際用卡人解釋為持卡人。
【注釋】 [1] 參見王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2009年版，第170頁；陳興良：《規範刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第276頁；曲新久：《刑法學原理》，高等教育出版社2009年版，第308頁。 [2] 日本刑法沒有規定信用卡詐騙罪，但對於利用信用卡針對自然人實施欺騙行為進而取得財物或者財產性利益的行為，均直接認定為詐騙罪。參見［日］西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年版，第201頁以下；［日］前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2015年版，第239頁以下；［日］山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第264頁以下。 [3] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第689頁。 [4] 參見［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第140頁。 [5] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第131頁。 [6] 當然，能否認為持卡人這一要素（同時）是責任減少要素，也還值得進一步研究。 [7] 參見趙秉志、許成磊：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究》，《法制與社會發展》2001年第3期；孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第170頁。 [8] 當然，如果行為人沒有非法佔有目的（如透支後在規定期限內歸還），則應當否認信用卡詐騙罪的成立。 [9] 劉憲權：《涉信用卡犯罪對象的評析及認定》，《法律科學》2014年第1期。 [10] 謝望原、王波：《論信用卡詐騙罪中的「持卡人」》，《人民檢察》2011年第17期。還有學者指出：「所謂虛假的身份證明，除了常見的虛假的身份證、戶籍證、學生證、工作證、加蓋公章的介紹信、現役軍官的軍官證、士兵證、護照等之外，還可以包括虛假的其他資信證明材料或相關的擔保材料」。同上注[9]，劉憲權文。 [11] 除非有其他特殊事由能夠否認行為人具有非法佔有目的。例如，行為人雖然以虛假身份證件騙領了信用卡並且使用，但使用後主動按發卡銀行規定歸還的，可以否認其主觀上具有非法佔有目的。 [12] 高艷東：《惡意透支型信用卡詐騙罪疑難問題探析》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》（第四卷），法律出版社2003年版，第188-189頁。 [13] 參見前注[10]，謝望原、王波文。 [14] 為了方便討論，本文仍使用非法持卡人的概念。 [15] 參見《信用卡業務管理辦法》第6條。 [16] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第635頁。參見前注[5]，張明楷書，第804頁。 [17] 也不排除特約商戶成為被害人的可能性。或許有人認為，在這種場合，由於銀行可以要求乙歸還透支款，所以銀行不是被害人。然而，正是因為銀行遭受了財產損失，才要求乙歸還透支款。 [18] 參見前注[3]，張明楷書，第89頁以下。 [19] 馮濤：《惡意透支信用卡詐騙罪的認定及立法完善》，《中國刑事法雜誌》2004年第1期。 [20] 在真正身份犯的場合，無身份者只能成立幫助犯，而不可能成立正犯。例如，在受賄罪中，收受賄賂的行為表面上是國家工作人員的家屬實施的，在規範意義上說，仍然是由國家工作人員實施的。因為作為職務行為的對價，賄賂是與國家工作人員的職務相關聯的；在規範意義上說，家屬原本就不可能收受作為職務行為對價的賄賂。參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第194頁。同樣，在惡意透支信用卡詐騙罪中，惡意透支是與持卡人的身份相關聯的，即使是實際使用人實施了取款、付款等動作，但在規範意義上仍然是持卡人惡意透支，持卡人是直接正犯。在該案中，由於錢某是持卡人且拒不歸還，所以，錢某是惡意透支的直接正犯，而非間接正犯。 [21] 參見謝財能：《登記持卡人與實際用卡人不一致時信用卡詐騙犯罪主體如何認定》，《人民檢察》2011年第13期。 [22] 同上注，謝財能文。 [23] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第166頁。 [24] 參見［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年版，第329頁、第339頁。 [25] 參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學研究》2014年第3期。 [26] 還有人指出：「從行為的構成和危害性來看，同樣是惡意透支的行為並會對信用卡管理秩序造成破壞，若僅僅因為對持卡人作過於嚴苛的限制，而無法懲處法益危害相當的嚴重行為，會喪失刑法處置的公平性原則。」彭智剛、吾采靈：《信用卡持有人詐騙行為實證分析》，《人民檢察》2013年第18期。這種觀點實際上也是對共同犯罪成立條件的誤解。 [27] 同上注，彭智剛、吾采靈文。 [28] 《信用卡業務管理辦法》第59條規定：「持卡人出租或轉借其信用卡及其帳戶的，發卡銀行應當責令其改正，並對其處以1000元人民幣以內的罰款（由發卡銀行在申請表、領用合約等契約性文件中事先約定）。」 [29] 同前注[21]，謝財能文。 [30] 參見福建省寧德市中級人民法院（2014）寧刑終字第199號刑事判決書。
推薦閱讀：
※鑫圓共享夢的最後一天
※錢存入銀行也被偷 女子遇詐騙卡上16萬不翼而飛
※2017司考必備——詐騙罪
※透支信用卡用於經營而無力償還是否構成信用卡詐騙罪
※（詐騙二）