民事審判中如何正確行使自由裁量權

[論文提要]　　民事法官是行使民事審判權的主體，自由裁量權是民事審判權的核心部分。從這個意義上說，民事法官正確行使自由裁量權是保障民事案件的審判公正與效率的關鍵。 因此，民事法官如何正確行使自由裁量權已經成為社會各界普遍關注的熱點。但現行法律法規對民事法官行使自由裁量權沒有規定，在理論界和司法實務中，長期存在兩種錯誤的認識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權力；一是嚴格的法定主義，其主張取消法官自由裁量權，法官只能嚴格依法作出裁決。因此，正確認識和規範民事法官自由裁量權，實現司法公正，是司法實務工作者的當務之急和永恆的追求主題。本文擬從民事法官的角度談談在民事審判中如何正確行使自由裁量權，實現法律正義。　　本文分為七個部分，除引言和結語外，主要內容有五部分，它們分別論述了民事法官自由裁量權的概念、法律特徵；民事法官自由裁量權存在和發展的價值；民事法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的具體表現及原因分析；民事法官正確行使自由裁量權應當把握的幾個問題；民事法官自由裁量權的具體運用。從而論證了本文作者的主張：在民事訴訟中，在法律規定不全面或者在法律沒有明確規定的情況下，法官或合議庭應當行使自由裁量權。法官或合議庭行使自由裁量權應當在法律規定的範圍內，遵循公平、合理的價值目標，結合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民事習慣，運用司法理念和審判經驗，對案件的裁量做出理性判斷。努力追求「辯法析理、定紛止爭、案結事了」的最佳社會效果，為社會作出我們法官最大司法裁量的貢獻，維護社會的穩定，維護社會的公平和正義。　　一、引言　　「法律遊離於現實，而現實遠比法律豐富」[1]決定了法官自由裁量權必然客觀存在。民事法官是行使民事審判權的主體，自由裁量權是民事審判權的核心部分。從這個意義上說，民事法官正確行使自由裁量權是保障民事案件的審判公正與效率的關鍵。 因此，民事法官如何正確行使自由裁量權已經成為社會各界普遍關注的熱點。但現行法律法規對民事法官行使自由裁量權沒有規定，在理論界和司法實務中，長期存在兩種錯誤的認識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權力；一是嚴格的法定主義，其主張取消法官自由裁量權，法官只能嚴格依法作出裁決。因此，正確認識和規範民事法官自由裁量權，實現司法公正，是司法實務工作者的當務之急和永恆的追求主題。本文擬從民事法官的角度談談在民事審判中如何正確行使自由裁量權，實現法律正義。　　二、民事法官自由裁量權的概念、法律特徵　　（一）民事法官自由裁量權的概念。　　關於民事法官自由裁量權的概念，現行法律法規沒有規定，理論界和司法實務界的認識也是「仁者見仁，智者見智」。 法官自由裁量權的淵源最早可以追溯到英國衡平法時期。衡平法的出現第一次從詞源意義上明確了法官自由裁量權。梅里曼認為衡平法就是法官自由裁量權，「簡言之，"衡平』就是指法院在解決爭訟時，有一定根據公平正義原則進行裁決的權力。」[2] 自由裁量權被視為衡平法對英美法系兩大特殊貢獻之一。[3]《牛津法律大辭典》的解釋，「自由裁量權，指酌情做出決定的權力，並且這種規定在當時情況下應是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。」[4]《美國法律辭典》的解釋，「自由裁量權是指官員所擁有的基於自己的判斷而行事的權力。自由裁量權給予官員某些決策方面的選擇，但是這種選擇並非漫無邊際。實際上，自由裁量權通常要受到某些規則和原則的制約，而且不能被獨斷地行使。」[5]《訴訟法學大辭典》認為，「法官自由裁量權是英美法系國家賦予法官在某種情況下所行使的一種權力。在審判中，法官行使自由裁量權不被證據所左右，也不屈從於權力和各種爭執，只是依據公平正義和理智的道德來決定爭訟。……法官行使這一權力，目的是使法官能對各種特殊的情況靈活處理，法官若失去了這種權力，法律會就會更經常地受到苛刻、不公正的指責。」[6]《中華法學大辭典》認為，「法官自由裁量權是指法官根據正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情做出決定的權力。西方國家法律中往往規定授予法官在某些情況下享有自由裁量權。……事實上，在不違背立法精神的條件下，賦予法官適當的自由裁量權可能有利於真正貫徹正義、公平的原則；但是，允許法官違背立法精神行使法官自由裁量權，則不免要為法官的司法專橫和破壞法治提供口實。當然，正義、公平原則是有階級性的，不能抽象地理解。」[7]陳興良認為，法官自由裁量權是「在法律沒有規定或規定有缺陷時，法官根據法律授予的職權，在有限範圍內按照公正原則處理案件的權力。」[8] 趙澤君認為，「所謂民事自由裁量權是指民事審判中法官在一個合理範圍內對個案酌情作出裁判的權力。民事自由裁量權的發生和存在不是偶然的，而是人類追求民事訴訟公平、公正的理性選擇。」[9]余保福認為，「法官民事自由裁量權，指民事訴訟過程中，法官在法律規定範圍內或在沒有明確法律規定的情況下，根據情勢所需，就有關事項進行權衡、裁量併合理地作出決定的權力。我國的法官民事自由裁量權以民法（指廣義上的民法）對某些問題不作詳盡規定，使用一些彈性用語和可供選擇的法律幅度為前提。它不是一種由法官完全決定的權力。法官行使民事自由裁量權必須在法定範圍內根據客觀事實斟酌決定，同時受民法基本原則和社會公正觀念的制約。」[10]　　綜上所述，筆者認為，民事法官自由裁量權是指在民事訴訟中，在法律規定不全面或者在法律沒有明確規定的情況下，法官或合議庭在法律規定的範圍內，遵循公平、合理的價值目標，結合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民事習慣，運用司法理念和審判經驗，對案件的裁量做出理性判斷的權力。　　（二）民事法官自由裁量權的法律特徵。　　民事法官自由裁量權具有以下法律特徵：　　1、主體是法官或者合議庭。根據現行法律法規的規定，法官或合議庭是民事案件事實的裁判者和法律運用者，審判委員會不直接參加案件的審理，也未明確審判委員會是審判組織。從這個意義上講，法官或合議庭是行使自由裁量權的主體。　　2、適用對象是特定的案件事實。法官自由裁量權解決的無論是實體問題還是程序問題，都是針對特定的案件事實而行使的，沒有特定的案件事實，就沒有法官自由裁量權行使的餘地。故自由裁量權的效力只及於特定個案，不具有普遍約束力。　　3、權力的相對性。民事法官自由裁量權只能是相對自由的權力,它必須受到一定因素的限制。一方面，它受合法性原則的限制。有法律規定時，它必須受該規定的限制，沒有法律規定或法律規定不完備時受立法精神、立法目的和公平正義等社會原則的限制；另一方面，它受合理性原則的限制。行使自由裁量權不能為所欲為，反覆無常或出於不正當目的，必須符合事物的客觀規律以及大多數人普遍認為的公平合理的標準。　　4、價值取向性。民事法官自由裁量權的行使是一種法律行為。法律行為是一定社會價值的載體。民事法官自由裁量權的行使必須尊重人們的價值取向和人格尊嚴，必須堅持公平正義，以合憲合法為標準，不得違反社會公共利益和公序良俗，以促進司法的公正，保障法律的終極價值，社會正義的順利實現。　　5、邏輯推理性。法官對案件事實的裁判必須要有可靠準確的根據和合理的理由，不僅要求符合現有法律規則或原則，而且要求符合人們思考問題必須遵循的邏輯規則的要求。目的是使法律規則或原則與案件事實相結合，以實現社會正義。　　三、民事法官自由裁量權存在和發展的價值　　我國的民事法官自由裁量權既區別於絕對的嚴格規則主義，又不同於絕對的自由裁量主義。絕對的嚴格規則主義是把法官當作適用法律的邏輯機器，試圖從司法過程中完全排除法官自由裁量因素的立法模式。而絕對的自由裁量主義者認為，法律是永遠追不上社會生活發展的，它一制定出來便立即過時；法律也永遠概括不了社會生活的各方面；它從一開始就是片面的，因此主張實行絕對的自由裁量，授予法官絕對的權力。[11] 民事法官自由裁量權是連接法律與個案的紐帶，是法律中一個導連著外界的窗口，它使法官站立在法律與流動的社會生活交界處從社會生活中發現和提煉生生不息的規則，以彌補法律的滯斥性和不周延性，增大法律適用性，並根據時代的需要對法律作靈活的解釋，避免法律的不合目的性。正如「法官絕對不可以改變法律織物的紡織材料，但他可以也應當把法律的皺褶撫平。」[12]而要把法律的皺褶撫平實際上就是一個法官為追求正義而行使自由裁量權的過程。故法官自由裁量權存在和發展有重要的價值。　　民事法官自由裁量權存在和發展的價值，主要表現在：　　（一）有利於克服成文法的缺陷。抽象性、穩定性、滯後性、不周延性既是法律的特點，也是法律的缺陷。再準確再全面的法，一方面它也只能是一定現實社會的生命現象的抽象和概括，具有不明確性，對其直接適用的情形只能發生在典型的規則性案件之中，而實際生活中發生的許多案例是不規則的，非典型的，法官不可能直接適用；另一方面法律的穩定性，滯後性，在不斷發展著的社會生活面前總會顯示出它的漏洞，這決定了法官處理每一個案件不可能都能找到相應法律條文作為依據。但法官不能拒絕審判，在此情況下，法官需要行使自由裁量權才能得到一個科學公正的結果。在這種將具體案件法律加工的過程中，自由裁量既是法官的權力，又是法官的義務。從這個意義上說成文法的缺陷恰恰就是自由裁量價值所在。　　（二）適應複雜的客觀實際需要。我國地域遼闊，人口眾多，政治經濟文化發展很不平衡、差距大，市場經濟體制不完善，政治、經濟、文化、教育等方面改革正在深入進行，許多措施方法帶有探索性、試驗性，而且發展變化較快，情況紛繁複雜，加之民事活動涉及社會生活的方方面面，涉及的問題複雜，甚至瞬息萬變。但民事法律規範又需保持自身的穩定性，為使民事法律適用於複雜的國情和以後變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官自由裁量權。　　（三）實現司法公正的需要。由於我國法律體系並不完善，法律規範衝突的現實存在，致使法官在審理具體案件時經常會遇到同一案件依據不同的法律法規得到的結論並不一致，有時甚至相反。從價值取向來說，法律適用包含有多種價值取向，而這些法律諸價值之間又存在互克性。其中一項價值得到充分體現，都會在一定程度上犧牲、否定或者侵蝕其他價值。從利益取捨的角度來說，法律適用包含有對多種利益的保護，而這些法律利益之間有時會發生衝突，如果充分保護一種利益，有時會在一定程度上損失另一種利益。這要求依靠法官行使自由裁量權來實現個別正義。一個強有力的法律制度必須有一定的靈活性。它不能不曲張、變通、為了公正的實現作出一點讓步，或者容納世界的各種現實。[13] 而這種靈活性只能是也只有是自由裁量權。　　（四）提高民事審判效率的要求。以儘可能少的投入取得儘可能多的產出，是現代民事審判的基本要求。賦予法官自由裁量權有利於防止法官在複雜多變的問題面前束手無策，便於法官審時度勢，權衡輕重，及時公正地解決糾紛，進而提高民事審判的效率。　　四、民事法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的具體表現及原因分析　　（一）民事法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的具體表現：　　1、疏於行使自由裁量權。該情形指因法律自身的抽象性和概括性，這需要法官行使自由裁量權來彌補法律規範的這種缺陷或漏洞，而法官卻無視這種需要，拒絕行使自由裁量權做出裁判。這種情況又包括：（1）、因法無明文規定而不行使。（2）、因法有原則規定但無具體規定而拒絕行使。同一個規範性文件，往往或因為立法時難以預見各種情況，或因為條件尚未成熟而使具體規定不能完全涵蓋原則性要求；不同位階的法律規範，往往上位法的原則規定不一定被下位法周延地反映，如憲法規定的權利就不能完全反映在各部門法里。這時，法官在適用法律時會發現：案件的依據有法的原則規定但卻沒有法的具體規則，法官因此拒絕行使自由裁量權做出裁判。　　2、不當行使自由裁量權。該情形是指法官在行使自由裁量權時由於對法律精神、原則或法律規範的理解不當，或考慮的因素不當而導致不當行使自由裁量權的情況。這種情況佔大多數，主要表現有：（1）、對法律精神、原則理解不當。如當事人意思自治原則，其精神在於確保當事人充分行使權利，但不得違反法律、公序良俗和侵害他人權利。如果在審判實踐中片面強調當事人的意思真實而忽略對當事人行為的合法性審查，將導致裁量不當。（2）、對法律規範理解不當。法律規範是以語言為其載體的，語義所反映的內容是特定的，而法律規範所反映的內容往往隨其規範目的而變，使理解容易產生偏差。如雙方自願協商簽訂的、內容合法的合同後，因市場經濟的風險而使價格發生了較大變化，致使合同履行後對其中一方明顯不利。個別法官認為這屬於民法中規定的「顯失公平」。（3）、法律規範有衝突時選擇不當。法律規範的衝突是現實存在的，有普通法與特別法的衝突，也有普通規範與特別規範、同位規範之間的衝突，後者最易引起選擇錯誤。如因觸電死亡的人身損害賠償案本應適用《最高人民法院關於審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》審理的，而適用《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。（4）、違反程序。法官行使自由裁量權，包含法官對該情形享有自由裁量權和行使自由裁量權依程序進行，否則就是不當行使。如民事案件的調解，應在雙方自願的前提下進行，強行調解就是處理方式上的不當行使自由裁量權。　　3、錯誤行使自由裁量權。該情形是法官出於不正當目的故意錯誤行使自由裁量權，如徇私情、挾嫌報復、謀取不正當利益等原因行使自由裁量權。從法律有確定性規定這個角度分析，有以下幾種情形：（1）、超越法律規範假定部分的確定性規定進行裁量。如：認定某智力超群的12歲的學生與其他人簽訂的房屋買賣合同合法有效。因為《民法通則》規定，自然人的行為能力的取得，必須達到規定年齡和具有規定的智力狀態。法官自由裁量權不應超越此限制去認定自然人的行為能力。（2）、超越法律規範處理部分的確定性規定進行裁量。如：法律對撤銷權的行使規定了一年除斥期間，且不適用終止中斷的規定，而法官卻在處理具體案件時就有關撤銷權的行使問題錯誤的適用了終止中斷的規定。（3）、雖未超過確定性規定，但明顯不符合情理進行裁量。如，侵權人過失致受害人輕微傷的人身損害案件，法官判決侵權人承擔10萬元精神撫慰金。　　（二）民事法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的原因分析　　民事法官自由裁量權不正確行使或錯誤行使的原因相當複雜，主要有：　　1、法律規範缺乏明確授權。現行法律法規均未規定民事法官自由裁量權及如何行使。這客觀上造成了法官行使自由裁量權不規範的重要原因之一。　　2、法官業務素質不能與正確行使自由裁量職權的需要相匹配。主要表現在部分法官缺乏明確的自由裁量權意識，對自由裁量權的概念、行使條件、原則了解不多，很難正確行使自由裁量權。這也是法官行使自由裁量權不規範的重要原因之一。　　3、個別法官的職業道德修養差。不可否認，現實生活中也存在政治素質不高的極個別法官由於受享樂主義、拜金主義的影響，為謀取私利，利用廉政管理制度的盲點或法律的漏洞，濫用自由裁量權。　　4、獨立審判未真正落實。許多黨政領導把人民法院看做黨委或政府的下屬機構，干預獨立審判原則的情況時有出現，人民法院獨立行使審判權的憲法原則不能完全在真正意義上實現。如新華網2005年3月9日報道，2004年7月，最高人民法院在調研考察全國基層人民法院狀況時，就發現不少這樣的荒唐事：抽調法官下鄉催糧收款，給法院下達招商引資任務，組織文化活動時要求法官穿上法官服扭秧歌，一個基層法院被要求創造30個就業崗位，另一個基層法院則被要求幫助一個村子的農民養500頭牛，法官變成了「牛倌」……2007年7月26日《新京報》報道，為創建國家級衛生城市，洛陽市從今年初發起了一場聲勢浩大的「創衛」運動，各機關局委幾乎以2/3的精力用於創衛。於是洛陽一律師就經歷了這樣一幕：在法庭上，本來應該有三名法官出庭審理案件，結果只有一名法官出庭。法官說，另兩位法官為了創衛上街撿煙頭去了。法官職業保障機制疲軟，後顧之憂多，不能全心遵照法律正義要求做出裁判，影響了自由裁量權的行使；法院沿襲行政管理模式致使審判分離，審判案件層層彙報，層層審批，院長、庭長的意見常常左右合議庭或獨任審判員的裁決，法官或合議庭難以獨立行使自由裁量權。　　五、民事法官正確行使自由裁量權應當把握的幾個問題　　法律的字裡行間充滿了空間，在這些空間里，法官便是國王，他具有法律之神賦予的正義之劍—自由裁量權。[14]但絕對的不受任何限制的法官自由裁量權，必然會造成司法之隨意性進而膨脹為司法專橫，直接損害公民、法人和其他組織乃至國家和社會公眾的利益，破壞法律面前人人平等這一社會主義法制原則，破壞我國法制的統一，有損於司法機關的形象及權威，有悖於司法機關的性質和宗旨。因此，規範民事法官自由裁量權已經勢在必行。當然，規範法官自由裁量權的對策很多，如完善立法、加強法官培訓提高法官素質、健全法官監督機制、加強司法體制改革、落實法官的各項待遇、實現審判獨立等。這裡筆者僅從民事法官的角度談談在民事審判中正確行使自由裁量權必須把握的幾個問題。　　（一）正確行使自由裁量權的基礎是「客觀真實」指導下的「法律真實」。查明事實真象是正確自由裁量權行使的根本出發點和基礎。長期以來，理論界和實務界均將「客觀真實」作為事實的證明標準，排斥「法律真實」的證明標準。但法官處理的案件事實都已成為過去，沒有人能讓這些已消失的事實原原本本地再現，法官只能根據事實發生時留下的證據，經過科學思維，形成一個法律意義上的真實推斷即法律事實，並依法對此進行裁判。故法官認定事實的標準是「法律事實」，但「客觀真實」是法官認定事實的價值追求和指導思想，司法活動所應追求的終極目標。司法活動應當努力追求「客觀真實」和「法律真實」相一致。[15] 故我們應樹立裁判認定的事實應當是客觀事實指導下的法律事實的觀念。　　（二）正確行使自由裁量權的前提是在現行法律法規中沒有具體規定解決具體的民事案件或者雖有具體規定但與社會所奉行的道德、公平正義價值嚴重背離。如果能夠在現行法律法規中尋找適合於具體案件的法律淵源和裁判依據又符合社會所奉行的道德、公平正義價值的，應當直接適用該法律法規處理，不存在行使自由裁量權問題。　　（三）正確行使自由裁量權應當把握的原則。「自由裁量權的正確行使必須是為了它們被批准的那種目的，並且要在授予該權力的法令和其他法律文件的限度內行使。」[16]行使自由裁量權的實質是民事法官運用法律的基本原則、精神和價值取向以及善良風俗習慣實現個案的公平正義。法律原則是是貫穿在具體法律規範中的總的要求，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則；法律精神是法律調整社會關係的引導方向；法官審理案件必須貫徹社會和民族的基本價值觀，必須符合人類文明發展潮流的價值觀；故它們都是審判的出發點和依據。如果法官自由裁量違背法律原則和法律精神，無論法官主觀心理狀態是故意或過失，都構成法官自由裁量權的濫用。如果法官只是機械地適用法律而不考慮帶來的結果，或者借口法律沒有明文規定而拒絕受理案件，成文法律規則的局限性就會使法律的價值弱化並在社會民眾心目中失去權威，民眾不遵循法律的行為就會在社會中找到公平正義觀念的保護和掩飾。如2001年我國首例「第三者」繼承遺產案，承辦法官認為：審判機關不能機械地引用法律，而應該在充分領會立法本意的前提下運用法律。《繼承法》、《婚姻法》這些特別法的規定都不能離開《民法通則》的指導思想。如機械適用《繼承法》的規定，支持了原告張某的訴訟主張，那麼也就滋長了"第三者』、"包二奶』等不良社會風氣，也違背了法律要體現公平、公正的精神。死者黃某生前以遺囑形式將其合法財產遺贈給其「二奶」的行為違反了公序良俗原則，故駁回了原告訴訟請求。它體現了我國法官對自由裁量權的正確把握和運用，在我國的司法史上具有非常重要的意義。
推薦閱讀：