論法律行為概念的緣起與法學方法（六）

法理學論文 更新：2006-5-14　　矛盾的解決：德國的自由主義與民法中的自由主義政制　　任何一個概念本身都包含著某種價值判斷，而不僅僅是語言上的約定俗成，或者說，在約定俗成的過程中，社會意義甚至權力機制就會滲透到語言中，所以在結構主義看來，要談論人，就要談論語言，要談論語言，就必然談論社會。　　法學中的概念也是如此。通常認為，法學概念僅僅規範價值（Regelungswert），而不具有敘事價值（Aussagewert）。因為法律概念的目的在於規範人類社會，而不在於描述人類社會，因此，概念化只是一種手段。法學並不是一門價值中立的概念法學（wertungsneutraleBegriffsarbeit），也不是一門嚴格的教義學（Dogmatik），而是一門價值導向的學科。[84]黃茂榮也指出，沒有特徵的取捨，固然不能造就概念的形式，而沒有價值的負荷，則不能賦予概念以規範的使命。[85]　　至少是在浪漫主義和理性法學派中，法律行為這一概念代表的價值是共同的，即對個體自治和自由的尊重。「法律行為」一詞，按照胡果以來的界定的話，都表徵了社會對人取得權利和承擔義務方式的一種自由主義態度。如弗盧姆認為，法律行為是「對所有依據其內容形成法律秩序的具體行為類型的一種抽象。法律行為確定法律秩序的方式如下：通過個人自己的意思設定、變更和終止法律關係，即通過規則確定實現私法自治。」[86]代表著全面私法自治的法律行為中孕育了當時德國的兩種觀念：啟蒙主義的個人自治和自由的政治觀念以及浪漫主義的「個性」觀念。　　在德國，真正的啟蒙運動應該始於康德。[87]啟蒙在康德那裡的主要任務是擺脫人自己施加給自己的不成熟狀態，啟發人的心智，以使人能夠獨立地、公開地運用自己的理性。針對法國機械論者拉美特利「人是機器」的觀點，他認為，一個國家必須使人發現人的尊嚴，因為人並不僅僅是機器，這樣做是有利於政權的。[88]而在民法實踐中，這種公開運用理性的自由有賴於法律普遍性規範的確定。康德對啟蒙的論證很大程度上影響了民法學。維阿克爾和拉倫茲指出，康德的倫理學和哲學，以及德國唯心主義和早期浪漫主義中追隨康德的哲學家的倫理學與哲學是主要是由薩維尼介紹到19世紀德國普通法中的。[89]私法自治是這種理念在社會制度構建中的集中反映。它在個人自決和處理他人關係的實踐中完全體現了理性和自由。　　另一個資源無疑與浪漫主義有關。浪漫主義為了反抗社會因為工業化等因素造成的抽象社會和喪失詩意的生活，力主沒有被抽象化宰制的、充滿想像力和創造力的「個性」（Personalitaet），用詩性對抗理性，以生機抗衡刻板，形成一個人人都全面發展的社會。與古典主義不同，浪漫派強調詩性的感情自由，以永恆的無限、自我超越為目標，追求突破規範和傳統的樊籬。他們以個人的主觀感受而不是社會規範為出發點，追求個性解放和個性的絕對自由，肯定個人對社會的反抗和叛逆性格。所以，羅素指出，浪漫主義運動從本質上講目的在於把人的人格從社會習俗和社會道德的束縛中解放出來。[90]浪漫主義強調的個性為自由主義提供了一個支撐點。它要求個人自己主宰自己的生活，甚至決定自己的命運，絕不盲從於普遍的價值，因為對每一個人都「好」的價值也許根本就不存在。在浪漫主義者看來，人是歷史的行動者，有自己的自由意志，他是自己命運的承擔者。德國浪漫主義和理性主義在捍衛個人自由這一點上是完全一致的。　　事實上，在當時的德國，這一概念的提出還有其深刻的政治－社會背景。18世紀末的德國相比於英、法、美等國，政治四分五裂，經濟也非常落後。德國自由主義也晚出得多，1770—1847年確定為德國自由主義的起源時期。在德國，18世紀到19世紀初的普魯士官僚資本（而不是自由資本主義）的發展扼殺了資產階級的成長。直到19世紀，在德語中缺一個可與英語中「中等階級」（middleclass）相對應的辭彙，德語BildungsundBesitzbuergertum所指與英法「中等階級」的內涵有很大差別，它首先指受教育，其次才指財產；它的社會指稱是非常狹窄的一個階層。德語Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而無「近代資產階級」的含義。因此，伯恩斯坦指出，用法語bourgeois專門來表示特權的資產者和有關事物，而德語buergerlich專指社會權利平等的市民及有關事物。[91]德國的資產階級在19世紀中期才出現。另外，德意志統治者對自由主義思想也有很多限制，這客觀上造成了德國自由主義思想的落後。而在18世紀的後期，法國在孟德斯鳩、狄德羅等啟蒙思想家的影響下，已經成為自由主義的中心。美國這一時期貢獻了《聯邦黨人文集》和自由主義憲法的典範-美國憲法。　　而且，德國後來發展的自由主義與英美和法國的自由主義明顯不同。它的自由主義是一種心性上的自由主義，它關注的不是社會制度中的人的自由實踐，而是精神上的自由和無礙。因此，自由不在於制度的完善，而在於個人運用理性擺脫奴役以及人格的完善。康德的政治哲學是這種自由主義的典型表達。海涅也指出，德國的自由主義者基本上都是屬於學院派的：「自由主義者在德國至今同時還是一些學院哲學家和神學家」。[92]浪漫主義的個性觀雖然與自由主義的基本觀點暗合，甚至還提供了自由主義構建多元化和多樣化社會的基礎，[93]但是這種自由依然是缺乏現實基礎的，更多的是一種心智和情感上的自由，欠缺法國大革命和美國獨立戰爭的現實基礎，因此往往容易淪為空談。所以，在德國，自由主義是思想的，而遠遠不是行動的。　　當然，法律行為概念的提出是不是針對德國當時的具體情況，為發展自由主義的一種努力，這不得而知。但18世紀德國受到法國的影響卻是不爭之實。法國的啟蒙思想催生了德國古典人文主義，自由主義的力量和影響也因此有所加強。[94]在這種大的背景下，即使是傾向於保守的法學家也可能受到法國革命的影響而同情自由主義，法律行為這一概念的提出完全可能是法學家追求自由主義的一種努力。即使海瑟、胡果、薩維尼等人並不是為了這一目的提出並完善這一概念，但在客觀上，卻從法學技術的角度為當時的德國爭取自由主義作出了應有的貢獻。1792年洪堡的《論國家作用範圍之界定》一書，表達了與英美自由主義類似的觀念，曾經受到過查封。而法學界因為表達的是技術問題，而且這一問題是從羅馬法中來的，德國又一直以「神聖羅馬帝國」的繼任者自居，因此，法律行為這一概念不僅對現存的體制觸及較小，而且能夠獲得更多的合法性。　　矛盾的解釋：歷史法學派中的羅馬法學派與日爾曼法學派之爭　　在當時的德國，出現這一概念的原因有另外一個深刻的政治背景，這一背景體現在學術就是所謂的羅馬法學派和日爾曼法學派之爭。　　羅馬法學派和日爾曼法學派同屬歷史法學派。在十七世紀至十八世紀，德國的羅馬法學者成功地將自然法學思想融入到私法，形成了德國羅馬復興中的理性法或自然法理論。後來歷史法學派又分為羅馬法學派和日爾曼法學派。前者研究的是《國法大全》，旨在恢復羅馬法的真實面貌，排除羅馬法在中古以及近代受到的歪曲，使羅馬法能夠成為正在建設中的法律的基礎和原材料。其代表人物除了薩維尼外，還有其弟子普赫塔（Puchta）、溫德夏德（Windscheid）和雷蓋斯伯格（Reigeisberg），他們致力於將古典時期的羅馬法系統化和概念化，他們使用的方法是理性法學派的演繹方法和抽象方法。在這種情況下，歷史法學派直接產生了「Pandektistik」（羅馬法著作選學派法學）。日爾曼法學派的代表人物是基爾克、愛希霍恩（K.F.Eichhorn，1781-1854）貝斯勒（GeorgBesler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（JacobGrimm1785－1863）等人，在19世紀，他們致力於發現真正屬於德意志法律生活的原始淵源。從各種日爾曼習慣法中提煉出所謂的德意志共同私法（GemeinesdeutschesPrivatrecht），以與「當代實用法律彙編」中的「普通法」競爭。兩派採取的是相同的編排法，即包括總則在內的五編製。[95]他們使用理性法的標準衡量、批判《國法大全》和《當代實用法律彙編》，使人們擺脫羅馬法文獻，打破羅馬法權威，重新發現日爾曼法的法律規則和制度。「理性法在德國開啟了私法系統化的道路，人們放棄了援用羅馬法所使用的注釋羅馬法律文獻的方法，改為建立一個全面的、自主的法律體系的理性綜合。」[96]　　在德國，羅馬法自13世紀開始，到15世紀全面為德國繼受。到1495年，當帝國中央法院設立時，規定法官必須依照這種「共同法」判決，除非它與當地的習慣或法規相抵觸。這裡繼受的法律主要是《民法大全》，尤其是其中的《法學階梯》、《學說匯篡》與《查士丁尼法典》。當然繼受的並不是原始的羅馬法，而是12世紀、15世紀為義大利、法國注釋法學派和評論法學派發展了的羅馬法。中世紀法學家的理論從16世紀到19世紀逐漸失去了其重要性，但在德國法律適用中仍然處於基礎性地位。[97]羅馬法的繼受在德國之所以有如此大的規模，其原因很複雜。一個重要的原因是，德國皇帝自800年卡爾大帝（Karldemgrossen）以後，就一直把自己視為羅馬皇帝的的繼承人，德意志是神聖羅馬帝國的傳承者，[98]羅馬將皇權授予（translatioimperii）給了德意志帝國，因此羅馬法就是德意志的法律。[99]而且，中世紀德國長期以來沒有共同的法院機構也為德國繼受羅馬法提供了條件。[100]一方面，羅馬法為當時歐洲的君主提供了一個擴大世俗法律管轄權的理由，而且，因為羅馬法是適用於商品經濟的相對完善法律，自然可以直接繼受，並用以對抗教會法。[101]另一方面，羅馬法的繼受又損害了一個民族國家的法律，因此在德國才會出現所謂的「德國主義者」（Germanists）和「羅馬主義者（Romanists）」之爭。一個本來為統一的德國設計的民法典草案也才被「德國主義者」拒絕。[102]而且，16世紀以來，越來越多的國家開始適用自己的「邦法」，起初在於補充羅馬法，後來的目的卻在於代替羅馬法。希羅德教授指出，因為羅馬法沒有與當時德國經濟發展相適應的法律制度和工具，比如票據支付手段、直接代理等等，因此，德國的羅馬法繼受也不是因為經濟上的原因。造成德國繼受羅馬法的原因在於，接受羅馬法是當時歐洲大陸法律「啟蒙」的表現，與法學的職業化和專業化有關，因為當羅馬法和教會法是中世紀大學授課的課程，是文字的東西。當時法學界認為羅馬法是法律的典範，正如中世紀認為亞里斯多德的學說是哲學的典範一樣。[103]　　這一觀點是有道理的。當時羅馬法在德國的繼受之所以能夠實現，完全是由法學家推動的產物。而且法學家也推動了德國法律的統一。德國法學家在發揮羅馬普通法作用的同時，也促進了德國法的「再民族化」，與波倫亞的評論法學家一樣，德國法學家致力於使羅馬法適用於當時的時代。16世紀以來，人們為了適應社會經濟生活的需要，逐漸考慮日爾曼法律制度和法律概念。法院也通過移送訴訟材料程序（Aktenversenchung）諮詢法學家的意見，這些法學家越來越多地援用了日爾曼法上的概念和制度。教授羅馬法的學校也將日爾曼法的內容納入到了羅馬法教科書中，在16－18世紀，這些綜合性的內容形成了「當代實用法律彙編」（UsusmodernusPandectarum）。[104]　　必須意識到，羅馬法學派和日爾曼法學派之爭不僅僅是法學理論之爭，即關於法律的淵源之爭，它與當時德國的民族主義有密切關聯。在德國，民族主義與浪漫主義緊密地聯繫在一起，浪漫主義直接催生了民族主義。　　浪漫主義思想的一個最鮮明的特徵就是把過去理想化和精神化。它誇大本民族種族在文化傳統、價值觀方面的優越性，把歷史作為解讀現在、籌劃未來的手段。重塑過去、再振輝煌的理想，對於人們有著很強的感召力，是凝聚人心的有力武器。它強調從傳統、共同生活方式及種族特性上，尋求本源的純正的民族認同，訴諸以情感為紐帶的血緣、地緣、宗教的認同，將文化、生活方式看作決定民族的本質性因素，看作一種統一力量的表達，同時又將這種表達稱之為「文化民族的靈魂或精神」，也是帝國主義式地發出它特有的「浮士德動力」。歷史法學派接受了文化統一體的思想。即自18世紀晚期以來，人們在對希臘文化的研究中，建立了一種「文化統一體」思想。[105]日爾曼法學派可以說是這種思想的典型代表。歷史法學派產生的原因也一定程度上是因為拿破崙的侵略戰爭激發起的愛國熱情，在德國知識份子中間形成了一種新的思想傾向，即對自己民族、人民和種族的興趣。[106]當時的普魯士每一個政黨都有自己的歷史學家。歷史學家甚至對於政治起了很大的決定作用。　　實際上，當時歷史法學派與日爾曼法學派在政治目標上並沒有任何實質性的差異。薩維尼與蒂堡的目的都在於促進德國統一，只是在如何實現這一目標產生了差異。薩維尼強調統一諧合、循序漸進的法理，因而偏愛1794年的普魯士邦法和奧地利民法典，強烈否定法國民法典。蒂堡則強調在當時就制定一部統一的民法典，而薩維尼只是更謹慎一些，但是並不反對制定民法典。　　但是細緻地看，羅馬法學派和日爾曼法學派的民族主義路徑的差別還是很大的。對於羅馬法學派而言，它走的實際上是克服歷史主義或者說反歷史主義的道路，即致力於抽空羅馬法中的經驗因素，概括出其抽象內容來。在這種概括之後，民族性的內容實際上被發展成為真正的「萬民法」，以此來從法律的角度整合民族國家。因此，歷史法學派從羅馬法中概括出「法律行為」這一概念就理所當然了。在當時，歷史學派的法學家在對羅馬法的梳理中還發現了物權行為，這些素材足以構成一個法律行為的理論體系。這典型地體現在胡果的一些關於法律基礎與取得形式（titulusundmodusadquirendi）文章中，尤其是1709年的「對拉特。赫普納先生注釋集中的幾個普遍性問題的勘正（BerichtigungeinigergewoejnlichenVorstellungsartenimHerrnGTRATHHoepfnersCommentar）」。此外還有1789年出版的有關當代羅馬法的教科書，以及1812年發表的「詳論（合法）法律基礎與取得形式理論」（vollstaendigenDarstellungderLehreundvon（justus）titulusunddems.g.modusadquirendi）。而日爾曼法學派的目的在於為本民族的過去招魂，發掘過去的符號資源，並重構一套為現實所需要的符號資源。它走的是歷史主義的道路，致力於從日爾曼的習慣中發現本民族的規則和原理。但是日爾曼法中的精神最後還是沒有上升為德國民法典的具體內容，這或許是由羅馬法與日爾曼法的不同特點決定的。而且，另外一個重要的原因是，正如艾倫。沃森指出，在法典化之前，民法傳統的一個鮮明特徵是，無論是司法判決還是學術著述，都具有國際性。[107]這源於羅馬法作為「商品世界基本法」（恩格斯語）的特性，也源於羅馬法在歐洲一以貫之的連續性。當時兩派在很多問題上都形成了不同的見解，比如對在法人的性質問題上，薩維尼提出了法人擬制說，而基爾克則提出了法人實在說。這與羅馬法和日爾曼法的精神氣質有密切關聯。[108]羅馬法最終全勝，羅馬法中已經比較成熟的各類法律行為也因而得以被作為一個整體「法律行為」出現，奠定了私法調控方法的基礎方法。　　艾倫。沃森曾指出，德國民法典的抽象性概念體系極大地影響了其傳播。
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