保密協議簽訂的法律指南

保密協議的作用

保密協議，是指協議當事人之間就一方告知另一方的書面或口頭信息，約定不得向任何第三方披露該等信息的協議。負有保密義務的當事人違反協議約定，將保密信息披露給第三方，將要承擔民事責任甚至刑事責任。

本指南僅僅涉及企業合作中籤訂的保密協議，不涉及用人單位和勞動者簽訂的保密協議。

（一） 法律作用：保護信息提供方的商業秘密

1、簽訂保密協議的主要作用是對信息的接收方起到心理威懾

在接收方來說，在使用所披露的信息之時就會礙於保密協議的存在而小心使用、謹慎處理。這種時候，同時交雜著商業道德和保密協議的考慮，但是保密協議中的追責條款所起到的威懾作用應該是首先顧慮的。

2、可追訴性是非常差的

是用法律手段維護自身權益之時，就會發現保密協議的可追訴性是非常差的，其原因就是取證困難，我國《民事訴訟法》的基本取證原則就是「誰主張，誰舉證」，作為受害的一方不可能深入到違約方的辦公所在地搬走電腦或拿走硬碟或者策反其員工而獲得第一手的證明資料，以證明違約方具有違約行為；不僅如此，守約方還需要證明自身所造成的損失，而這對於守約方來說其困難程度並不比證明對方違約披露信息難度小，因為這種情況下的損失很難用量化指標來計算。因此保密協議雖然屬於具備法律效力的文件，對交易雙方必不可少，但是其缺點也不可忽視，決不能認為簽訂保密協議後就可高枕無憂的認為雙方都會據此合作，自身商業機密該保密的還是要採取措施予以保密，即能少披露就盡量少披露，以給自己帶來不利。用筆者的美國律師同事的話說就是：「保密協議是與那些你認為其能夠自覺保密的合作者簽訂的，如果其不能保密則不必簽訂保密協議，不要與之合作」。

3、不簽訂的話，泄密仍然存在法律責任

任何一方不履行保密義務，擅自披露對方的商業機密都是違反我國現行《合同法》和《反不正當競爭法》的行為，都要向對方承擔法律責任。具體條文如下：

《合同法》第四十三條　【保密義務】「當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。」

《反不正當競爭法》第十條　【禁止侵犯商業秘密】「經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。

第二十條　【損害賠償責任】經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

第二十五條　【侵犯商業秘密行為的法律責任】違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。」

啟示：保密協議的存在具有必要性，但不應當寄予厚望。

（二） 誠意的體現、合作推進的前提

交易主體雙方不管是否最終能夠達成交易，互負的保密義務是雙方起碼的商業道德。

保密協議還有助於更好地樹立公司的商業形象，在行業中增強競爭優勢。保密協議本身就是商業道德和法律中誠信原則的書面化和契約化。簽訂保密協議本身就有利於對外樹立「重合同守信用」的形象，增強在合作夥伴中的信用加分，更容易被合作夥伴列為優質客戶而享受優惠。

尤其是在高技術領域內，保密協議的應用更是交易雙方頻繁使用的先決條件：沒有簽訂保密協議，任何事情免談。

啟示：對方一旦提出，應當簽署，否則難以推進項目。

（三）變相取證驗證主體合法性

通過能蓋出章這一事實，證明了我方公司的存在，同時證明了來拜訪的投資經理獲得了代表我方與對方接觸的授權。證明去拜訪過的投資經理，不是騙子。

（四）總結

對方要求的情況下，如果要繼續合作，必須簽訂。但信息提供方不能對協議本身寄予過高期望，實現應該調查好對方的「過往表現」，簽訂後需要繼續採取後續保密措施跟進落實。

是否一定要簽訂保密協議

法律上，除了個別領域，法律並未強制要求當事人簽訂保密協議。所謂「個別領域」，比如在重大資產重組中，於初步磋商或者聘請中介機構時就必須簽訂保密協議。相應法規如下：

《上市公司重大資產重組管理辦法(2014)》

「第十六條　上市公司與交易對方就重大資產重組事宜進行初步磋商時，應當立即採取必要且充分的保密措施，制定嚴格有效的保密制度，限定相關敏感信息的知悉範圍。上市公司及交易對方聘請證券服務機構的，應當立即與所聘請的證券服務機構簽署保密協議。」

《非上市公眾公司重大資產重組管理辦法》

「第八條　公眾公司與交易對方就重大資產重組進行初步磋商時，應當採取有效的保密措施，限定相關敏感信息的知悉範圍，並與參與或知悉本次重大資產重組信息的相關主體簽訂保密協議。」

但是商業上，結合上述提到的保密協議的作用，一旦信息提供方提出簽署，就必須簽署，否則無法推進項目。信息索取方可以選擇是否主動提出簽署保密協議，以示誠意。

簽訂保密協議的法律指南

（一） 簽訂時間及方式

簽訂時間上，一般在初步接觸，雙方互有合作意向的時候簽訂保密協議，協議簽訂後，開始向合作對方披露信息。

簽訂方式上，可以在意向書、框架協議裡面用原則性描述的方式涵蓋，也可以僅僅提及雙方應當簽署保密協議，之後單獨簽署一份完整的保密協議。例子如下：

例一：「除非按照法律規定有合理必要，未經另一方事先書面同意，任何一方不得就本備忘錄發表任何公開聲明或進行任何披露。雙方就XXX項目相互傳遞的各種商業信息，雙方均予以保密，包括並不限於甲乙各方的經營信息、戰略意圖，XXX公司的各類經營數據，XXX Group的戰略意圖及經營策略等。「

例二：「甲乙雙方自簽署本協議時起，均負有保密義務，未經對方同意，各方均不得對外泄露相關交易信息（法律規定要求披露的情況除外）。具體保密條款由雙方另行簽訂的保密協議確定。」

例三：

「第二條 保密信息

1、本協議一方為本項目而向另一方提供的所有信息（上述信息不包括已經周知和公開發表的事項、從第三方正當途徑得到的公開信息、或能證明由雙方披露之前已為公眾掌握的事項）均為保密信息。保密信息的一切信息及其載體，包括但不限於記錄、記載保密信息的文章、郵件、圖表、光碟及電子文件均為保密文件。

2、雙方對於保密信息的權利與義務、保密期限等內容的規定詳見XX公司與XX公司於2015年12月簽訂的保密協議。」

（二） 基本分類

保密協議區分單向保密協議和雙向保密協議，顧名思義，單向保密就是合作雙方僅一方對另一方負保密義務，另一方不負保密義務；雙方保密就是合作雙方互負保密義務。對保密協議的使用也當然區分情況而決定使用單向還是雙方保密，一般來說，合作雙方的商務地位較高的一方為最大限度減輕自己的責任加重對方義務，一般也選擇簽訂單向保密協議。

建議把對方提供的讓我方單向承擔保密義務的協議改成雙向的，因為這是相當合理的要求，一般對方也很難拒絕該修改要求。改成雙向協議的另一個好處是，由於對方同樣承擔保密義務，相應地對方就比較可能放棄不合理的條款，例如定義非常廣泛、不確定的保密信息範圍，或者非常嚴格的保密義務或違約責任等。

具體操作上，目前對方提供的保密協議模板都是單向的，我一般添加一條：甲方（對方）及其關聯方對於本項目中知悉的涉及乙方保密信息的，其保密義務同樣遵照適用本協議相關條款。或者，修改為：甲乙雙方（包括各自關聯方）互為保密資料的提供方和接受方，負有保密義務，承擔保密責任。

（三） 主要內容

保密協議篇幅一般不大，組成內容也相對固定，翻閱眾多的保密協議之後就會發現，保密協議的內容大同小異。一般包括以下內容：

1、鑒於條款

2、保密範圍

3、除外事項

大體內容為：1）已為公眾所知悉的；2）接收方獨立開發的；3）披露方同意披露的。

4、雙方的責任和義務

包括承諾何人使用所披露的材料；合作結束或終止後，應披露方要求接收方銷毀或退回資料，披露不構成知識產權的授予許可及其他內容；

5、保密期限

6、其他事項

包括權利義務轉移、協議可分割性、違約責任、解釋法律及管轄法院/仲裁機構等內容。

之所以內容固定、高度的格式化，一方面是因為經過長期大量的使用後，業界歸納總結的結果。另一方面是因為，其作用（尤其威懾作用）已經決定了沒有差異化的必要性和空間。

（四） 重點提示及分項說明

1、鑒於條款（目的描述）

例：「鑒於甲方擬與乙方進行項目投資等等各項業務合作(以下簡稱「本項目」)，甲方將向乙方提供和本項目有關的所有信息和數據，為明確雙方保密義務，甲乙雙方經協商達成一致，協議如下：

通常在保密協議開始的陳述或背景部分會簡單提及合同一方或雙方披露信息的目的，例如是為了某一具體合作項目，或者商討某一潛在合作或交易。

該目的往往會直接或間接影響信息接收方可以使用對方披露的信息的範圍。對於接收方或保密義務承擔方而言，一個比較廣泛的目的更有為利。反之，披露方且希望目的儘可能的明確具體，並在義務條款中明確要求對方僅可以為了該許可目的使用相關信息，而不得為其他目的使用該等信息。

2、保密範圍（「保密信息」的界定）

例一：保密信息：本協議中所說的「保密信息」指本協議一方為本項目而向另一方提供的所有信息。秘密文件：本協議中所說的「秘密文件」指有關保密信息的一切信息及其載體，包括但不限於記錄、記載保密信息的文章、郵件、圖表、光碟及電子文件。

例二：甲乙雙方中任何一方披露給對方的明確標註或指明是「保密資料」的相關業務和技術方面的書面或其它形式的資料和信息（簡稱：保密資料）

例二採取的是狹義的界定方式。一個狹義的定義則一般會規定保密信息是指披露方加上了」保密」等標識或說明的資料，如是口頭披露的信息,則需要在披露時說明其保密性,並且在披露後的若干天內向信息接收方概括該信息的內容並說明其保密性。

從披露信息者的角度, 該類定義存在實踐中難以操作的問題。特別是如果雙方的商討或合作是比較廣泛的話, 是不大可能對所有的信息都進行保密性標註的；對於口頭披露或其他形式披露的信息, 很可能難以標註，公司的工作人員在忙碌的工作日程中也不大可能跟進相關的步驟以取得保密性。

對於想擴大保密信息的一方, 一個折衷的方法是加上一個概括性的說明, 以表明除此以外保密信息還包括根據信息披露時的情形應當合理地相信或期待具有保密性的信息。

對保密範圍部分，我們建議如下：

（1）需要分清誰是更可能的信息披露者或接收者。如果你服務的公司是主要的保密信息披露者，你可能希望保密信息的定義範圍盡量廣、保密的期限盡量長甚至無限期、保密義務盡量嚴格。相對的，如果合同的對方是主要的信息披露者，作為保密義務的承擔者，你會希望保密信息的範圍盡量縮小並並且範圍明確、保密的期限盡量短、義務也比較少。再者，如果雙方均可能披露保密信息，你會比較希望義務的範圍期限等對雙方而言均比較合理。

（2）如果是雙向保密，還可以添加：甲方知悉的乙方（我方）有關信息和數據。包括但不限於乙方提供的有關信息、報告、建議。

（3）同時建議添加：甲方承諾將儘可能詳細準確地為乙方（我方）提供有關本項目的資料，並保證其所提供資料的真實性、完整性、及時性和有效性。

一般信息披露方在保密協議中會要求排除保密信息的精確性及完整性方面的陳述與保證。這是基於國際併購交易中買賣雙方的(精明商人)的假設，信息接收方應該能夠依靠自身的行業經驗、技術實力、商務實力、法律實力去鑒別信息披露方所提供的各類技術、商務及法律信息的精確及完整性，除非信息披露方故意提供誤導性的信息。

如果不同意這條，項目恐怕無法推進下去。目前我的方法都是添加「但存在故意的欺詐除外」。或者在接下來項目進展尤其盡調過程中，針對特別重要的內容，讓對方單獨簽署確認書，保證相應事項的真實性、完整性等；或者，針對這種條款和其他類型的條款，可以先刪除，視對方做何反應。如果對方不同意，讓對方解釋為什麼一定要保留。

特別注意的是，為了排除其他競爭者，建議將本次合作的存在事實也列入保密信息（即下文的「獨家談判、獨家披露權」），並相應約定違約金。

3、除外事項

（1）在信息披露以前一方已經擁有的信息，並且該方並不需要對該等信息承擔任何具有約束力的保密義務；

（2）信息接受方合法從第三方取得的信息, 並且第三方並無違反其對信息所有者的保密義務；

（3）已經被公眾所知，或已經進入公眾領域的信息，並且並非因信息接收方的過錯而為公眾所知的 ；

（4）披露方允許接收方披露的信息；

（5）接受方在未使用保密信息的情況下自行取得的信息（接受方自我開發的信息）。

這一例外相對其他四點有時候會捎有爭議, 因為會難以判斷是否信息接受方自行取得的，因此有時會加上一個要求，需要有信息開發當時的書面記錄證明是自行取得的。

除了上述的排除內容, 與此相關的還有一個常見的保密義務的例外情形，這涉及到根據法律或政府部門的要求而需要進行的披露。對該例外的適用, 往往要求信息接收方在得知有關部門的強制披露要求時提前或及時地通知信息的原披露者，並在法規允許的範圍內盡量縮小信息披露的範圍。取決於上述五項內容是否陳述為保密信息還是保密義務的例外，該例外情形有可能單列為一個條款，或與上述五項並列一起。

4、信息接收方範圍

例：乙方（我方）應僅准許為了開展本項目而必須知悉保密信息的乙方人員（包括僱員、中介機構及其關聯方）接觸保密信息。

建議明確

（1）我方的關聯方可以作為信息接收方，有權利接觸並使用保密信息。接下來的我們工作就是，需要控制信息只在項目組成員內部流動，不能擴散到我方關聯方的其他人員。

（2）中介機構可以作為信息接收方，有權利接觸並使用保密信息。接下來的我們工作就是，與聘請的中介機構簽署保密協議。

這樣，該條款對我方的正負作用能得到平衡。

另外，需要特別小心採用特殊目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle）作為締約方的保密協議簽署方。要明確對方是否採用特殊目的公司作為締約方，締約方是否是信息持有方還是中介公司。明確此點可以確認保密協議權利義務的相對方及違反保密協議後可追索的實體。

5、責任義務

例一：「乙方（我方）應保證保密信息僅用於與本項目有關的用途或目的，保證保密信息僅可在執行本項目必須知悉該信息的人員範圍內知悉（包括乙方參與本項目的投資團隊，以及乙方聘請的中介機構），在乙方（我方）上述人員知悉該保密信息前，乙方應向其告知保密信息的機密性質和應承擔的義務，乙方的上述人員違反保密義務的，視為該方違反保密義務。」

根據「合同的相對性」原則，雙方在合同中約定第三方義務，即使該第三方違約，合同下的違約責任也適用於該第三方，而是仍然適用於合同簽訂方。所以接下來我方的工作，如上所述，和上述人員簽約落實後者的保密義務。

例二：「乙方（我方）應保證對甲方所提供的保密信息按本協議約定予以保密，並至少採取適用於對自己的保密信息同樣的保護措施和審慎程度進行保密。乙方應保證對甲方所提供的保密信息予以妥善保存。」

此為一般的原則性要求，重述在保密協議中起到提醒作用。

同時，建議添加：甲方（對方）不得向與本項目無關的第三方透露乙方（我方）以及乙方關聯方參與本項目的情況。如果是我方和聘請的中介機構簽署的保密協議，也應當添加此內容。也就是說約定交易本身的保密性問題，以避免更多競爭者出現，或者交易對手故意營造交易的氣氛。

例三：「乙方僅可將保密信息用於開展本項目之目的，並且如果沒有得到甲方的允許，乙方不得利用該保密信息用於其他目的」

該內容和開頭鑒於條款中籤訂目的相呼應，對於信息披露方而言，目的是限制信息的擴散，也便於日後在訴訟中作為判斷違約行為的標準。

6、陳述與保證

例：「貴公司向普華永道承諾其有權向普華永道披露保密信息。」

一般而言，信息披露方不會主動在協議中保證其有權披露，信息接收方應注意要求信息披露方保證有權披露，並保證披露不損害第三方的之權益。如果我們的簽約對象就是標的公司本身，則不涉及該條款。這主要解決對方是特殊目的公司或者不規範的中介機構的情況。

7、保密期限

例一：「甲方承擔本協議項下保密義務的期限自本協議生效之日起，至（1）本項目股權收購工商登記完成之日終止；（2）保密信息進入公開渠道時；（3）協議生效後1年屆滿時，以最早者為準。」

例二：「本協議項下的保密義務，長期有效。」

保密期限長短沒有固定的說法，上述都是可以選擇的方案。

信息披露方的保密信息如果來自上家，應注意對上家的保密責任的期限，需要傳遞到下家。故而，我們和聘用的中介機構的保密協議中，保密期限應該和我們作為義務方的保密期限一致。

8、材料的退回

例：「如果合作項目不再繼續進行或其中一方因故退出此項目，經對方在任何時候提出書面要求，另一方應當、並應促使其代表在五（5）個工作日內銷毀或向對方返還其佔有的或控制的全部保密資料以及包含或體現了保密資料的全部文件和其它材料並連同全部副本。但是在不違反本協議其它條款的條件下，雙方可僅為本協議第四條之目的，保留上述文件或材料的複製件一份。」（第四條描述的是司法程序。）

一方是否需要返還獲得的資料？何時返還？是否需要銷毀根據保密協議獲得的資料？如何證明已經銷毀？是否需要信息接收方出具相關高管的書面證明保證已經銷毀（甚至是保證信息接收方披露的任何第三方銷毀）？這些都是需要考慮的問題。

需要注意的是衍生資料（即基於保密信息做成的彙報、報告等資料）是否需要銷毀或者返還的問題，一般來說，信息披露方可接受衍生資料銷毀而非返還，但信息接收方一般會拒絕返還包含了自身分析的保密協議載體。

9、知識產權問題

例：「甲乙雙方向對方或對方代表披露保密資料並不構成向對方或對方的代表的轉讓或授予另一方對其商業秘密、商標、專利、技術秘密或任何其它知識產權擁有的權益，也不構成向對方或對方代表轉讓或向對方或對方代表授予該方受第三方許可使用的商業秘密、商標、專利、技術秘密或任何其他知識產權的有關權益。」

一般而言，信息披露方要求明確任何知識產不得因保密協議的簽署而移轉；而信息接收方往往要求寫明在不使用保密信息和使用保密信息僅限於保密協議的目的的情況下，保密協議不得限制信息接收方開發類似的技術。在有些保密協議中，還會寫明在保密協議的目的限制下使用保密信息得到的新數據、新技術的權利歸屬及使用權約定。

10、其他

如果在保密協議涵蓋的業務或者交易達成約束性協議時，保密協議一般需要終止或者被取代。

作為信息接收方，可以考慮是否要求獨家談判、獨家披露權。

不繞過條款：有些不規範的中介公司， 在得知部分項目信息後，就開始到處尋找潛在買方，但其實這些中介公司往往並不是項目的所有權人或者有權披露人。這些中介公司往往會在保密協議中要求不繞過條款。不繞過條款一般會規定，在簽署保密協議後，就保密協議所述項目，信息接收方不得再繞過信息披露方去找任何第三方尋求所述項目的合作機會。如果在協議中發現此等條款，需要非常小心，一定需要注意確認信息披露方是否有權披露及信息披露方是否是項目所有權人，或者信息披露方是否採用此條款來鎖定信息披露方的商業選擇範圍及靈活性。所以，需要投資經理確認該中介機構是否有權披露該項目。法務在保密協議或者相關合作意向書中，應當添加該陳述保證內容。