論規範性文件的法律地位及合法性審查

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論規範性文件的法律地位及合法性審查

--------------------------------------------------------------------------------發布時間：2010-11-26 【列印】 【關閉窗口】 根據現代法制國家的權力制衡理論，行政機關屬法律實施部門，專事法律執行，但由於現代社會中行政管理事務日益複雜化的趨勢，使得立法機構的立法速度和質量往往不能滿足行政管理的需要。因此，立法機構常授予行政管理部門一定的行政立法權，以期對一些社會新生現象予以先期規制。我國在當代的法制化進程中，為緩解行政立法滯後於行政管理需要的矛盾，也移植了授權立法的做法，授予層級較高的行政機關一定的行政立法權。但問題是，在我國市、縣兩級的基層行政組織實際上承擔了大部分違法行為的查處，相比上級行政機關來說，更容易遭遇「無法可循」的困窘局面。為解決上位法缺失帶來的「法律真空」問題，基層行政組織往往用制定「規範性文件」的方式，來填補上位法的缺位。那麼，什麼是規範性文件，其法律地位如何等，在學界長期存有爭議。本文將通過對規範性文件的法律地位和合法性審查等問題的探究，使讀者能對其有一個全面的認識。 一、規範性文件的內涵與甄別 實踐中，對規範性文件一詞的稱謂，有廣義、狹義之分。廣義的規範性文件是指包括法律、法規、規章等立法性文件和除此以外由國家機關和法律法規授權組織等制定的具有普遍約束力的非立法性文件的總稱；狹義的規範性文件僅指行政機關制定的具有普遍適用效力的非立法性文件。本文所探究的是指狹義層面上的規範性文件。 （一）規範性文件與立法性文件的區別 在我國，享有立法權的國家機關有：全國人民代表大會及其常委會；國務院；省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常委會；省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批准的較大市的人民代表大會及其常務委員會；民族自治地方的人民代表大會；國務院各部委；省、自治區、直轄市人民政府；省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批准的較大市的人民政府。上述享有立法權的機關為執行上位法的規定事項或履行管理職責需要制定具體措施，且遵循相關立法程序的，是為制定法律的行為；除上述機關外，無立法許可權的行政機關制定行政措施或雖有立法權，但未遵循立法程序制定行政措施的，一般是為制定規範性文件的行為。因此，是否享有立法權以及遵循立法程序是區分制定立法性文件和非立法性文件（規範性文件）的關鍵。 （二）規範性文件與政策性文件的區別 規範性文件與政策性文件均不屬於我國法律的範疇。規範性文件是行政機關制定的、具有普遍約束力的除行政法規和規章外的文件總稱；政策性文件則是由國家領導機關為達到奮鬥目標制定的、一定時期內應完成的任務和所遵循的行動原則的文件。兩者區別主要在於：規範性文件在制定方式上，一般採取了法律章節條款的體例，具有嚴密的邏輯結構，滿足一定條件的規範性文件可作為行政管理的依據。政策性文件在內容上大多比較原則，一般不具有法的嚴格條文的形式，因不是立法行為，故其不具有普遍的約束力，實踐中，一般還需要轉化為法律來對外實施。 （三）規範性文件與其他行政管理類公文的區別 實踐中，規範性文件和其他行政管理類公文在形式載體上並無不同，兩者均被編以文號，冠以發文機關名稱，並都被形象地稱為「紅頭文件」，故常被混為一談。但事實上，兩者存在巨大的差別，如不注意甄別，將導致行政效率的降低。 根據行政行為是否可以反覆適用、調整對象是否特定，可將行政行為區分為抽象行政行為和具體行政行為。規範性文件從屬於抽象行政行為，其制定需遵循較為嚴格和複雜的程序，以《江蘇省規範性文件制定和備案規定》為例，規範性文件制定一般須經歷公布制定主體、立項審查或編製年度計劃、聽證、法制審核、集體審議決定和備案等程序。而規範性文件以外的其他行政管理類公文一般發生在行政機關實施具體行政行為和一些內部行政的場合，如執法檢查通知、工作計劃、人事任免和整改命令等，一般僅需遵循《國家行政機關公文處理辦法》規定的程序即可。因此，準確甄別運用這兩類文件，對提高行政機關工作效率和依法行政能力具有重要意義。 二、規範性文件制定權來源及其類型 （一）規範性文件制定權的來源 首先，規範性文件制定權來源於法律的規定。《憲法》第89條和107條分別規定「國務院可以規定行政措施，發布決定和命令」；「縣級以上地方各級人民政府可以發布決定和命令」。《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第 59條規定「縣級以上的地方人民政府可以規定行政措施，發布決定和命令」。應該說，我國對規範性文件長期以來缺乏研究，規範性文件在我國目前的法律規定上，尚未成為一個內涵和外延基本明確的概念，一般認為上述條文中所說的的「行政措施」和「決定、命令」，即是規範性文件在法律規定上的原型。因此，該制定權又被稱為「憲法、法律規定的職權」或「固有職權」。 其次，規範性文件制定權可以是源自上位法的授權。法律規定具有抽象化、滯後化的特點，為了便於操作，其往往授權執行部門制定具體實施規則。如國家安監總局在《煙花爆竹經營許可實施辦法》中規定「省、自治區、直轄市人民政府安全生產監督管理部門可以根據《煙花爆竹安全管理條例》和本實施辦法制定實施細則」等。 第三，制定規範性文件還可以是上位規範性文件的授權，如江蘇省建設廳、公安廳、安監局三部門制定的《江蘇省城鎮燃氣管道安全保護暫行辦法》第14條規定「各市可以根據本辦法制定實施細則」等。因此，根據規範性文件制定權來源的不同，可將規範性文件制定權其區分為「固有職權」和「授權」兩大類。 （二）規範性文件的類型 根據規範性文件性質和制定權來源的不同，可將規範性文件區分為三類：一是創製類規範性文件，即法律對某一方面的行政管理事務尚未作出規定，但因為行政管理需要，而制定具有新的權利義務內容的文件；二是解釋類規範性文件，即法律對相關的行政管理事務雖有規定，但較原則、不便操作，而對其進行細化解釋，但未創設新的權利義務的文件；三是指導性規範文件，即為了行政指導而制定的、對相對人沒有強制力的文件。以上是學理上對規範性文件的分類，但在實踐中對是否可以制定「創製類規範性文件」 則爭議較大，各地的做法很不一致。以《江蘇省規範性文件制定和備案規定》為例，該規定第9條第1款規定：行政機關制定規範性文件以實施法律、法規、規章的相關規定為主；而《潮州市規範性文件審查與備案管理辦法》第7條第1款則明確規定：相關法律、法規、規章和國家政策對某一方面的行政工作尚未作出明確規定的，可以制定規範性文件。以上條文內容的不同，說明了制定者對制定創新規範性文件所持態度的不同，其直接原因就是創新的尺度較難把握。如受《立法法》對一些法律保留事項規定的影響，以及一些行政管理法律對具體行政措施在制定機關層級上的要求等，使得一些地方政府在創新制定規範性文件問題上採取了迴避的態度。 三、規範性文件的法律效力 規範性文件在行政管理中大量存在，被廣泛運用，從補漏拾遺和處理社會新生問題看，其具有積極性和合理性。但受立法者與執法者不能同一的理念影響，《行政訴訟法》第52條第1款和第53條第1款分別規定：「人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據」；「人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批准的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章」 。舉重以明輕，屬於立法性質的規章在人民法院斷案時尚且是「參照」，何況是非立法性質的「規範性文件」。因此，在行政管理領域中，根據行政權的既定力原則，規範性文件雖具有普遍的約束力，但在行政訴訟領域，規範性文件對人民法院審理案件卻不具有法律意義上的約束力。然而在當前行政立法較滯後的情況下，在行政訴訟中，如果對依據規範性文件作出的具體行政行為一概認為無「法律依據」，則不符合我國當前法制建設的客觀實際。為解決這一衝突，最高人民法院《關於執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第62條第2款規定「人民法院審理行政案件時可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規範性文件」。該規定表明，人民法院作為訴訟活動中的法律適用機關，實際上是有條件地承認了規範性文件在行政訴訟中的「法律依據」地位，但前提是該規範性文件必須具有合法性。 四、規範性文件的合法性審查 （一）制定主體的審查 制定規範性文件是行政主體的一種行政行為，在我國能成為行政主體的只有兩類組織，一是行政機關，二是法律法規授權組織。所以，制定規範性文件的主體必須是該兩類部門。此外，由於行政主體是指享有國家行政權力、能以自己的名義從事行政管理並獨立承擔法律責任的組織。因此，行政主體的內設機構以及一些議事協調機構也不能制定出台規範性文件。 （二）是否逾越許可權的審查 逾越許可權制定規範性文件是指行政主體超出法定許可權制定不屬於自己職權範圍的規範性文件，包括職能和權能的越權。職能的越權是指行政主體超出自己的職能或管轄區域，制定了不屬其業務範圍的規範性文件；權能的越權是指行政主體雖擁有某行政權力，但其在規範性文件制定內容上超越了該項權力的法定幅度或限度。 （三）法律保留的審查 法律保留原則體現了立法權對行政權的制約，是指有關國家基本政治制度和公民基本權利的事項只能制定為法律，而不能制定為法規、規章和其他規範性文件。如我國《立法法》第八條和第九條分別規定「下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的徵收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁製度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項」；「本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外」等。 （四）具體行政措施的審查 具體行政措施一般涉及對行政相對人財產權利和人身自由的限制、懲戒和授益等，關係公民基本權利，故一般應由法律作出規定。如《行政處罰法》第十四條規定「除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規範性文件不得設定行政處罰」 ；《行政許可法》第十七條規定「 除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規範性文件一律不得設定行政許可」；又如《江蘇省規範性文件制定和備案規定》第九條第一款規定「 行政機關制定規範性文件以實施法律、法規、規章的相關規定為主，並不得創設下列事項：（一）行政許可；（二）行政處罰；（三）行政強制；（四）行政徵收徵用（法律、法規另有規定的除外）；（五）機構編製事項和其他應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的事項。」因此，規範性文件不得創新制定具體行政措施，只能在上位法規定的具體行政舉措種類和幅度範圍內進行細化和解釋。 （五）是否與上位法抵觸的審查 規範性文件不得與上位法相抵觸主要是指：不能與上位法相抵觸；不能與法律原則、法治精神相抵觸；不能沒有法律依據而違法增加公民、法人或者其他組織的義務或者限制公民、法人或者其他組織的權利等。 （六）制定程序的審查 目前，我國尚未制定統一的行政程序法，江蘇省內規範性文件的制定，主要是依據《江蘇省規範性文件制定和備案規定》作出，該規定第二條明確指出「規範性文件的制定和備案，適用本規定。法律法規另有規定的，從其規定。違反本規定製定的或者依照法律、法規規定應當公布但沒有公布的規範性文件，不得作為實施行政管理的依據」。因此，在規範性文件的制定過程中，從立項到廣泛聽取民意、再至文件發布和備案，必須均遵從該規章設定的程序。 （七）合理性的審查 在現代法制社會中，合法性審查與合理性審查共同構成了規範性文件審查的基本內容，合理性審查是對合法性審查的必要補充。違反合法性標準將導致行政違法；違反合理性標準將導致行政不當。規範性文件的合理性審查主要包括：動因是否與法律目的相悖；是否符合公平正義法則；是否考慮了法律目的以外的因素或追求；是否有違事物客觀規律等。（淮安市安監局何有華 趙東兵）

王道森：淺析行政規範性文件的性質、體式與功用來源：

湖南省政府法制辦立法一處　王道森 隨著我國依法行政的推進，行政法規、行政規章和其他規範性文件已經成為各級政府及政府工作部門常用的公文形式。為了對行政法規、行政規章和其他規範性文件加以區別，本文把行政法規和行政規章統稱為「行政法規性文件」，把除此以外的其他規範性文件稱為「行政規範性文件」。其實，這樣的稱謂在行政機關中已經約定俗成了。 據筆者考察，當下許多行政機關制發的公文中，存在著對於行政規範性文件、行政法規性文件及一般行政管理文件劃界不清晰甚至嚴重混淆的現象。這種現象與我國社會主義法制建設很不相稱，也與我國政府所追求的依法行政理念與實踐背道而馳。它不僅影響行政公文的嚴肅性與合法性，還會導致行政作為錯誤與行政糾紛，甚至引發行政複議或行政訴訟。有鑒於此，筆者根據多年從事政府法制工作及地方行政立法工作所積累的心得，試圖從行政規範性文件的性質、體式與功用等進行分析與探索，企望對於我國行政機關制定與施行行政規範性文件實現合法化、規範化與標準化起到促進作用，並促進行政機關從制定行政規範性文件之抽象行政行為這一根本問題上提高行政管理效能。 一、行政規範性文件的性質與特徵 行政規範性文件，是指國家行政機關及依法享有行政管理職權的組織，根據管理國家事務和社會事務的需要，通過調研、草擬、協調、領導班子集體審查、主要領導審定簽發、公布施行等規範化的程序制定的具有規範化體式的行政管理公文。這一概念表明，行政規範性文件的性質是適用於管理國家事物和社會事務的具有規範化體式的行政管理公文，其主要特徵表現在以下四個方面： 第一，行政規範性文件的制發主體是國家行政機關以及依法享有行政管理職權的組織。國家行政機關制發行政規範性文件，是行政機關具有的重要行政權，這種行政權在《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中有明確依據。《憲法》第八十九條規定，國務院有權「根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令」。其中的「規定行政措施」就包括了制定行政規範性文件，將其獨立於「行政法規」、「決定」、「命令」之外，就足以說明它與其他幾種行政公文體式是不一樣的。《憲法》第一百零七條、第一百一十九條規定，地方各級政府擁有對本行政區域內的各行各業的行政管理權，其中隱含了具有制定行政規範性文件這一抽象行政行為的行政權。《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條規定，縣級以上地方各級人民政府有權「規定行政措施」，也表明縣級以上地方各級人民政府具有制定行政規範性文件這一抽象行政行為的行政權。 依法享有行政管理職權的組織有兩種情況：一種是有的事業單位在成立之時，就賦予其一定的行政管理職能；另一種是有的事業單位在成立之後，由法律、法規授予其一定的行政處罰或行政許可的行政權。那麼，這種事業單位也在其法定許可權內享有制定行政規範性文件進行行政管理的權力。 第二，行政規範性文件的內容是涉及管理國家事務和社會事務的文件。其中，管理社會事務的文件必須向社會公開發布；管理國家事務的文件不一定向社會公開發布，但需要向屬下行政機關及相關單位發布。然而，行政機關只向本單位內部發布的文件，儘管其內容和體式具有規範化的特點，但不能算是行政規範性文件。因為其內容只涉及本單位內部，並不涉及國家事務管理和社會事務管理的公開性與普遍適用性，不會影響社會公民、法人和其他組織的權利義務關係，同時也不必向上級行政機關或有關監督機關備案。 第三，行政規範性文件的制定程序相對複雜化與固定化。行政規範性文件一般涉及多個領域或多個部門，同時涉及一定社會主體的權利義務關係，所以在制定程序上比一般的行政管理文件更為慎重。根據多年形成的規則，行政規範性文件需要經過專門機構或專門人員的調研、協調、草擬，也需要經過發文單位領導班子集體討論研究、主要行政首長審查簽發等程序。 第四，行政規範性文件具有程式化、規範化的體式特徵。對此，將在下文作出專門闡述。 鑒於我國政治體制的特點，有少數行政規範性文件是由黨委機關和政府機關聯合制發的，此類文件同樣具有行政規範性文件的性質和功能。 二、行政規範性文件的體式與語言特色 行政規範性文件的主要特徵之一是規範化，即其外部形式是採用規範化的體式與規範化的語言表述。行政規範性文件的體式大體上與立法文本相似，在標題、內容、結構布局與條文排列上都有比較嚴格的要求。 第一，標題的方法。行政規範性文件的標題一般使用「辦法」、「規定」、「規則」等名稱，但不得使用「條例」、「令」等名稱。這是因為「條例」和「令」已經分別成為法規或規章的專有名稱，不能與之混淆。其次，行政規範性文件的標題中務必具有反映該文件主要內容的關鍵性詞語，如「處理糾紛」、「維護城市秩序」、「廢品處理」等，使人一看標題就明白該文件是規範什麼內容的。再次，行政規範性文件的標題中可以冠上行政區域名稱或文件制發機關名稱，如《××市促進勞動就業管理辦法》、《××省交通廳保障公路運輸秩序規定》。當然，不是一定要冠以行政區域名稱或文件制發機關名稱，可由發文的行政機關視情況定奪。 第二，內容要素。一個完整的行政規範性文件，除了規範權利義務關係的規範性條文外，還有幾個內容必須載明：發文目的、行政管理主體、行政管理相對人主體、各種權利義務關係主體的行為與時空適用範圍、警戒措施、發布與生效日期、制發機關。 需要指出的是，這裡的「警戒措施」並不是「行政處罰」，而只是警示、勸誡和許可權內的行政管制手段，但絕對不能設定行政許可、行政處罰、行政強制等規定。凡是行政規範性文件設置上述規定的，不管是自主性的設定，還是照搬法律、法規、規章條文的設定，都屬於越權和違法的抽象行政行為。比如，不具有立法權的行政機關（包括政府及其部門）在其行政規範性文件中照搬了行政法規中的行政處罰規定，雖然具有行政法規的「依據」，但實質上是移花接木、偷梁換柱，因為將行政處罰規定裝於行政規範性文件里，按照文件解釋「誰制發、誰解釋」的原則，本來是由國務院解釋的行政處罰規定就變成由無權解釋的發文機關解釋了。即便是具有行政立法權的行政機關制定的行政規範性文件，也不能抄用法規性文本中的行政處罰規定。因為這種抄用同樣存在解釋權的衝突，也是不同行政公文的行文規則所不能允許的。 第三，結構布局與行文排列。行政規範性文件的內容結構應當按常規布局，其正文內容一般按照文件制發目的、適用範圍、主管行政機關、各相關主體的權利義務、警戒措施、生效日期的順次排列。此外，行政規範性文件的內容也是由若干行為規則組成的，各行為規則都獨立成條。為了表述的明晰，應當在每條規範之首依次標書「第一條、第二條、第三條」或者「一、二、三」樣式的序碼，其下一級的序碼式樣為「（一）、（二）、（三）」，再下一級的序碼式樣為「1、2、3」。這樣表述使人一目了然，又便於劃清各行為規則之間的界限。 行政規範性文件的語言表述要求準確、通俗、明白。具體而言，主要有以下兩個方面的規則：一是遵守普通話的字、詞、句運用規則和現代漢語的語法、修辭、邏輯規則。不用方言土語和生僻難懂的字眼。必須使用公眾難懂的專業術語時，應當在本文件中作出必要的解釋。二是在行為規則的表述中，應當少用或不用意義模糊或概量性的詞語。如「盡量」、 「極其」、「馬上」、「迅速」、「抓緊」、「大致」等詞語均非量化，勢必影響文件貫徹施行的可操作性。三是用語要莊重、樸實，不使用誇張、比喻、諷喻之類的修辭手法，並盡量不用起修飾作用的形容詞或副詞。如「似乎」、「飛速」、「適當」、「超級」、「火熱」、「偉大」、「大力」、「極少」、「最」、「稍微」等詞語的意義模糊，則不宜使用。 三、行政規範性文件的功用與施行 行政規範性文件不具有法的淵源，其規範不具有法的效力。但不能因此而否認行政規範性文件與法規性規範、依法行政的密切聯繫。只要考察我國行政管理公文的發展歷史就可以發現，在20世紀70年代以前極少使用行政規範性文件，是伴隨著80年代以來我國社會主義法制建設的發展逐步發展起來的，現在已經十分廣泛的使用了。可以說，行政規範性文件是加強社會主義法制建設和推行依法行政的產物。從其功用而言：一方面，它是貫徹黨的方針政策和實施國家法律、法規、規章的行政管理措施，是黨的方針政策和國家法律、法規、規章的延伸；另一方面，它對於適用範圍內的公民、法人和其他組織的社會行為（含行政行為）具有一定的引導、激勵、警戒和歸製作用。 行政機關依法行政主要由實施抽象行政行為和具體行政管理行為兩個方面組成： 一方面，我國行政機關走上依法行政的軌道以後，行政機關的抽象行政行為表現為根據憲法和法律，實施行政立法、規定行政措施、發布決定和命令等。《立法法》賦予行政機關的行政立法權是嚴格限制範圍的，即國務院可以制定行政法規，國務院所屬部委及有關直屬機構、省（自治區、直轄市）及較大的市的人民政府可以制定行政規章。而許許多多的其他行政行政機關均按照不同許可權，擔負著管理國家事務和社會事物的行政管理職能，只是直接依據數量有限的法律、行政法規、地方性法規和行政規章是遠遠不夠的，還須根據法律、行政法規以及有管轄權的地方性法規與行政規章規定行政措施、發布決定和命令等。因此，各級政府及其工作部門制發行政規範性文件的本身，就是按照依法行政的要求根據法律、法規、規章實施的抽象行政行為。 另一方面，行政機關的依法行政還表現在根據法律、法規、規章及行政規範性文件的規定實施具體行政管理行為。法律、法規、規章及行政規範性文件屬於抽象行政行為歸宿和載體，對於一般意義上的具體行政管理行為都是適用的。但是，諸如行政許可、行政處罰、行政強制、行政拘留、行政裁決、行政徵收、行政收費等具體行政行為，就只能由法律規定或者行政法規規定，有的可以由地方性法規或者行政規章規定；除此之外的一般性的行政管理措施都可以由行政規範性文件規定，但不得與法律、行政法規以及具有管轄權的地方性法規、行政規章相抵觸。 制定行政規範性文件的主要目的在於施行，其施行包括施行的範圍、原則、手段、效力等內容。 施行的範圍，是根據發文機關的不同，分別不得超越行政區劃管轄權、地域管轄權和行業（部門）管轄權。 施行的原則，主要是堅持公開、透明、公平、效能的原則，有利於維護國家利益、社會公共利益、權利主體的合法權益，保障政府管理國家事務和社會事務的有序進行。 施行的手段，是採用宣傳、貫徹、教育、動員、督促、推廣、協調、規勸、批評、通報以及必要時採取行政處分等手段。但除法律、法規、規章規定外不得採取行政處罰、行政強制等法律手段。 施行的效力，是具有符合法定條件的行政管理效力。行政規範性文件雖然不具有法律性效力，但其施行是行政機關行使行政權力的一種表現形式，轄屬內的機關單位和行政管理相對人非因法定原因都必須遵照執行。當有關行政機關依據行政規範性文件的規定採取的手段違法或有不當時，其上級行政機關可以撤銷該文件，管理相對人可以申辯、投訴與控告，有關責任單位負責人和責任人員就得承擔行政賠償、通報批評、行政處分等行政後果乃至法律後果。

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