拯救客觀性

——關於法治方法的理論探索陳金釗山東大學法學院教授上傳時間:2006-5-10瀏覽次數:2055字體大小：大中小關鍵詞: 法律詮釋/客觀性/法學方法論內容提要: 近代以來，許多法學家對法律詮釋的客觀性提出了質疑，受這種觀點影響，在我國法學界也有迅速蔓延的趨勢。在理論上為客觀性爭辯已不是無關緊要的事情，它對探索法治的方法論有著積極的意義。法治不僅要求判決是正當的（這是法治的價值要求），而且要求從成文法向判決的轉換過程是合法的。從方法論的角度看，合法性要求法官理解、詮釋法律應忠於法律，把法律的規範意旨內化為理解法律的事實的前見，其詮釋出來的結果符合法律意義的客觀性。法律本身是否具有客觀性，以及法律詮釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提。對於法治，啟蒙思想家根據理性的原則，論證了其必要性。政治家們在制度層面為其創設了大量的成文法律，並以其作為現代文明的標誌。整個18、19世紀，法治似乎成了不可置疑的命題。然而，法治達到完善之時，也就意味著其衰落逐步顯現。當法治的優點被充分揭示時，法治的弊端也就逐漸地顯露出來。於是，從20世紀初年開始（乃至更早些時候），對嚴格法治理論的批判就不絕於耳。從理論上看，對法治理論能起到釜底抽薪作用的批評當屬對法律客觀性尤其是法律詮釋客觀性的懷疑與批判。日本學者來棲三郎的話就很具有代表意義。他說：「法律家是何等霸道！常駐以客觀性之名，主張自己所為之詮釋是唯一正確的客觀詮釋。然而，在他人看來，法律家是何等的卑屈！彼等竟然以為依據法律即可以將人類生活規範無遺；又倘若不做此想，便會感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負責任！總是將主觀設法隱藏在客觀背後！」[1](P110)對法律客觀性的批評來自不同的角度，下面我們略述其主要方面。一、對法律詮釋客觀性的挑戰在理論上要證明法律詮釋有客觀性，首先要求法律本身應是客觀的。而對法律客觀性的認識奠基於這麼幾個命題：法律是獨立存在的，是規則體系；法律所使用的概念有明確、固定的意義並由此推斷法律規則是明確的規範，具有可預測性，可以作為衡量事實與行為的標準。因而人們可以依法辦事，法官可以依法判案，法律存在有完備的行為模式及解決各種糾紛的標準答案。關於法律客觀性的這些命題，受到了來自歐洲的自由法學、美國的現實主義法學以及法律社會學派等站在不同的角度的批判。對法律客觀性的懷疑，始於德國法學家耶林對概念法學進行的批判。在耶林時代的歐洲大陸，法典編纂之風盛行。當時崇尚法典，認為法典是無所不能的概念法學首先出現在法國和德國。概念法學認為，成文法典一旦制定出來，即可自給自足。法典為人們的交往提供了普遍的規範，並足以解決各種各樣的糾紛。法官只需要根據適當的邏輯推理，就可以從已有的由概念構成的法律條文中得出正確的判決依據，而無須求助法律之外的東西，也不用考慮法律的目的、公平正義的觀念和社會的實際需求。對此耶林進行了諷刺、挖苦。他認為，概念法學是不切實際的幻想。人是有目的的動物，人的活動是有動機的，作為人類活動的一部分，法律也是有目的的。「目的是法律的創造者，無目的的法律規則是不存在的」。法律的目的就是平衡個人利益和社會利益，實現利己主義和利他主義的結合，從而建立起個人與社會的夥伴關係。耶林指出，以法典為代表的法律不可能是天衣無縫的，因此，類推等是存在的。而類推不能僅靠概念和邏輯，必須根據有關的利益進行。在耶林的旗幟下，出現了利益法學派，其代表人物之一赫克認為，法律科學的任務是，通過調查研究法律和相關的生活環境來準備適當的決定，以幫助法官順利地完成自己的任務。法律科學應公開地發現適應規範的方法，而不是用法律推論的虛幻來掩蓋它。因此，邏輯至上要被檢查和評價生活至上所代替。利益法學派還認為，每一個法律體系都是有缺陷的，有空白的，因而要在現有法律規則的基礎上，通過邏輯推論得出令人滿意的決定不總是可能的。這就需要法官發現法律規則的目的，通過創造性的、合理性的詮釋去平衡相互衝突的利益。[2](P128—131)利益法學對法律或詮釋的法律客觀性的懷疑還僅僅是開端，其矛頭也僅指向法律推理的部分不可能性，但它卻撕開法律是邏輯自足的體系理論的缺口。在英美法系，關於法律法典化的努力沒有得到成功，時至今日，法律的主要形式仍是判例法。但是，在英美仍然出現了形式主義法學。「在英國雖無大立法的運動，但是法律是無漏洞的想法亦經過另外一條途徑進入法律人的腦海中。依照普通法古典的學說，普通法擁有被寫下及未被寫下的部分。」「人們設想這兩部分法源已充分提供法官解決一切法律爭端的尺度，人們就推論出說法官永遠不需要被要求藉著行使自由的裁量來造法。」[3](P7)在美國，蘭達爾在19世紀後期長期執教於哈佛大學，以創立美國特有的判例教學法而聞名，這一方法的理論根據就是強調應通過判例的演繹式研究而發現法律。[2](P128—131)所以英美法中也存在形式主義法學。雖然制定法在英美法中不是主要法律淵源，在法學體系中概念也不佔據主導地位，但是在英美法中，由於前例給後例留下的餘地很小，所以，法官的創造性在傳統法學乃至於今天的司法實踐中並不被廣泛提倡。在20世紀初年，由於受當時社會因素和法律自身因素的影響，在英美法系中也開始有人對嚴格法治的原則提出挑戰，被法官發現的法律也被稱為法律規則，只不過英美法法系中的法律規則與大陸法系的法律規則不同。在大陸法系，法律規則與法律條款聯繫較緊，一般認為法律規則就是法律條款中的明確表述，由假定、處理、制裁等要素構成。而在英美法系，規則一般是隱含在判例的說明理由部分。當然由於兩大法系的相互靠攏趨勢，英美法中也存在大量制定法，所以法律規則在英美法系中也有部分存在於制定法的條款中。但無論是大陸法系還是英美法系，嚴格法治論者都把規則視為判決的前提，認為規則中存在固定、客觀的意義。盧埃林這位被弗蘭克稱為規則懷疑論的學者，把現實主義法學的出發點歸結為九個：(1)法律的概念，包括運動中的法、司法創造的法，是不斷發展變化的。(2)法律是實現目的的手段，而不是目的本身，因此人們應該不斷研究法律的目的和效果。(3)社會的概念也是不斷發展變化的，並且這種變化遠比法律的發展變化快。所以，人們應該研究法律的發展變化在多大程度上適應了社會的需要。(4)為了研究方便，我們應將「是」和「應該」暫時分開。(5)對以傳統的法律規則和概念來說明法院和人們實際上做了什麼表示懷疑。(6)人們對傳統規則的不信任發展到對傳統規則形成公式化和理論表示懷疑態度。這種懷疑態度在產生法院判決時，具有很大的操作性。(7)主張對案件和事實作更狹的分類。(8)堅持用法律效果來評價法律。(9)堅持以上方法持久地和有計劃地來評價法律。[4](P481—482)從研究法律問題的這幾個出發點以及散見於盧埃林其他論著的觀點，我們可以看到，現實主義法學主張通過對法官行為的預測而不是根據法律規則預測法律是什麼，主張法官在適用法律時創製法律。盧埃林認為，眾多的司法判決不是基於法律規則、原則、先例做出的，而是根據法官無意識的偏見作出的。法官在判案中引用規則和先例的原則，其目的僅僅在於裝飾，以欺騙那些對法律無知的人。盧埃林對規則的懷疑態度，實際上在告訴我們依法判案的不可能性。因為在他看來，法官判案時，法律規則起不到形式主義法學所宣稱的那種作用。法律規則不可能可靠地引導我們預測司法判決。比盧埃林走得更遠的是弗蘭克，他把自己的觀點概括為事實懷疑論。弗蘭克在《法律與現代精神》一書中提出，所謂法官依法裁判是一個關於法律的神話。他認為，傳統法學相信法律確定性是一種戀父情結。相信這種神話的人不僅包括一般百姓，而且還有律師、法官等。只有像霍姆斯這樣的天才人物，才能擺脫對法律確定性的幻想，成為成熟的法學家。[4](P488)法律之所以不確定，並不在於其自身意義不明確，而在於社會關係太複雜。法律不可能把所有的社會關係都涵蓋進去；社會在不斷地發展，穩定的法律不可能預料到所有的社會現象。弗蘭克還極端地論斷，不僅規則是不確定的，而且事實也是值得懷疑的。尤其是初審法院的判決過程，法官和陪審員所認定的事實是無從捉摸、未經深思熟慮的，因為他們的偏見左右著他們對案件事實的認定。現實主義法學的這些觀點，遭到了正統的嚴肅法學的批評。因為他們對法律的這種姿態是對傳統法治觀念的嚴重背離。當然，我們也看到現實主義法學的許多觀點，還真是給傳統法學提出了許多值得認真研究的問題。從一定程度上說，哲學詮釋學裡的許多理論問題在現實主義法學家那裡早已明確提出來了。正是由於現實主義法學存在著合理成份，所在哲學詮釋學形成後，新現實主義法學也提出了一些更為精緻的否定法律詮釋的客觀性的觀點。我們從老的現實主義法學中還可以看到，雖然作為詮釋對象的法律事實都是值得懷疑的，或者說是不存在的，但起碼法官還在，人們還可以從法官的行為中預測法律是什麼。但在後現代主義法學這裡，不僅作者「死了」，甚至連讀者也死了。在有些後現代主義法學者那裡，法律詮釋的主體也開始消亡。法律實踐主體「消亡」的理論主要來自法國哲學家列奧塔和拉康。列奧塔說：「自我並不等於許多，但沒有一個自我是孤島；每個自我都存在於一個關係網路里，這個網路現在比過去任何時候都更複雜、更流動。無論是年輕人或老年人，男人或女人，富人或窮人，總是被置於具體交流的節點上，不管這些節點多麼微小。這樣說更好：一個人總是被置於一個各類信息通過的傳遞站。」[5](P249—250)拉康認為，主體的自我只能在能指的關係中被發現，因此在有我出現的陳述句子中，意象假定的我總是缺席的，這個缺席的自我也是潛意識中的慾望自我，它在暗中驅使語言意義中的我，並驅使語言意義不斷地流動。[5](P250)如果作為認識論的法律主體是不存在的，一切法律知識不過是歷史文化中的法律現象的不斷整合與分離，那麼，法律只能是不同意識中的法律知識的不同整合與分離的問題，即美國學者布拉姆萊所言的地方性知識。布拉姆萊說：「隱藏在法律理論和法律實踐中的是一系列政治、社會和經驗生活的不斷重複或地方志。用同一種方式來說，法律以各種形式依賴於有關歷史的主張，所以，它既界定又依賴一系列複雜的地方志和區域理解。」[5](P256)法律是地方性知識的結論打破了以往法律理論關於法律知識統一性的觀念。布拉姆萊說，法律知識的地方性是對法律客觀性、整體性和穩定性的潛在顛覆。在地方性的法律知識概念中，後現代法律理論的邏輯推論是，一切法律知識，不論是一般性質還是具體性質的，都是當下的法律知識，無一是永恆超驗的。於是，沒有一個法律知識可以站在他者之上自稱是唯一正確的，沒有一個法律知識可以作為一個最終評判標準聲稱誰是法律。一切法律知識都是相對而言的，並不存在絕對統一的法律權威。當然，後現代法學的這種批判包含有自我否定、自我顛覆的邏輯。有學者追問，法律是地方性知識的地方是否有權威。如果有權威，這就表明它在該地方有一定的普遍性。但如果是這樣的話，這個地方究竟有多少，在這個地方性內，法律有無統一性的權威。如果地方性沒有任何範圍，從而使地方性的法律權威也不存在。這是後現代法律理論面臨的自我解構的難題。對法律客觀性進行批評的還有一個重要法學流派，這就是批判法學。20世紀60年代以來，歐美各國掀起了一場批判法學運動，形成了批判法學。批判法學吸取了西方馬克思主義中的法蘭克福學派和葛蘭西的理論，繼承了現實主義法學的一些觀點，繼續對法律客觀性進行批判。這一學派的一批學者試圖在法律制度的文本本身之中揭示內在矛盾與對立，期望用語言學的解構手段，在主體認知層面上推進現實主義法學的法律懷疑論。他們對法律客觀性的批判主要集中在法律的確定性問題上。主要代表人物和觀點有：美國法學家肯尼迪認為，許多法律制度在規範規定形式上包含著兩種基本形式：具體規則和一般規則，但這兩種規則存在著矛盾。一般的立法者試圖制定包含量很大的一般規則，但是一般規則雖然適用面很寬，但卻難以具體操作，因而又試圖制定具體的規則，但具體規則面對個別正義，有時顯得僵化而難以實現法律的目的。這樣就使得法律的創製者很為難。立法者一方面想使法律普遍化，另一方面又想具體化。與此同時，法律制度的設置者在選擇具體規則形式時，又存在個人主義價值和利他主義價值觀的衝突。這兩種價值的衝突很難用統一觀念整體化一。因而在這種情況下，法律不可能有統一性、一致性或整體性。從整個法律制度來看，所有的法律都是由這兩類矛盾的規範縫合起來的大雜燴。在分析法律的過程中，試圖重構一致性是不可能的。從肯尼迪的論證來看，在語言的中心區域和開放結構兩個方面都不存在一致性意義上的法律客觀性。他全面推演了現實主義的法律懷疑論。另外一位美國法學家哈斯納斯則揭示了法律原則的內在矛盾。他認為，法律是由相互矛盾的規則及原則構成的，所以，任何法律結構都可利用巧妙的法律推論。因而，本文中的法律原則是競爭性的，詮釋者會根據自己的價值趨向進行取捨。在這種情況下，很難出現德沃金所講的唯一正確答案；即使有唯一正確答案，那也是詮釋者權衡利弊之後，是由詮釋者自己決定的唯一正確答案。美國法學家達爾頓表達了更為極端的看法。他認為，法律文本本身沒有意義。人們在認識法律規範、法律原則和法律結構這樣的具體文本時，法律認識的混亂必然削弱常識認為的法律推論的力量，相反的推論可以具有同樣的力量。因為構成法律規範、法律原則和法律結構的語詞並不存在固定的或穩定的意義，這些語詞僅是可以填充任何意義的容器；如果人們願意，便可用非中立的方式賦予其語義學上的任何內容。因此，企圖固定一個表述的意義必然導致無限的逆行，意義最終是不確定的。解構閱讀最終使我們看到的是，法律是不正確的。[5](P208—215)二、拯救法律詮釋客觀性的努力確立法律詮釋的客觀性有非常重要的意義。人們一般認為，所謂法律詮釋就是把不清楚的東西說清楚，把隱蔽的東西揭示出來。所以，詮釋主要是對法律文本的詮釋。當然，文本在這裡也包括事實文本，但對事實文本的揭示，不僅是認識事實的真相，重要的是說明事實文本的法律意義。我們可以設想，沒有文本就沒有詮釋的對象，如果文本本身沒有客觀性，那麼，詮釋者就可以任意言說。文本雖然都面對詮釋者開放，具有可理解性，但文本也以自己的「言說」影響著詮釋的範圍。雖然我們認為法律詮釋不同於藝術詮釋，在理解過程中，法律作為普適性的知識體系，以偏見的形式對理解的走向有著很多限制，這些限制雖然不能消除詮釋者的創造性，但法治原則要求詮釋者應做出盡量與法律規範和法律精神大體一致的詮釋。而這一點正是傳統法治理論得以成立的前提。當然，我們從前面提出的許多論述中也會看到，詮釋者作出與文本完全一致的詮釋也是不可能的（如果理解者與被理解的文本完全一致，詮釋就成了多餘）。我們在這裡提出捍衛法律詮釋的客觀性，僅僅在於表明一種姿態，一種對法治能夠在謀求法律與詮釋者的詮釋結論的大體一致性，而不是完全一致性，並證明法治在原則意義上的可能性，而不是法律與法律詮釋結果的完全一致。法律詮釋在法律與判決之間架起了一座橋樑。對法律詮釋的客觀性追求，表達了人們關於法治願望能夠實現的可能性。幾千年來，人們不懈追求法律的完善性，試圖制定或概括出普適性的法律，但這種努力在對客觀性發難的學者那裡，似乎沒有獲得成功。但我們認為這種不成功僅僅是部分的不成功而不是全部的不成功。法學界關於許多法律問題雖然沒有取得一致意見，但人們之間即使是持不同見解的人們之間，能進行有效的交流，往往在許多問題上還能達成共識，說明了法律知識體系、價值體系作為「偏見」，對人們的理解發揮著作用。我們並不能排除法學研究過程求異的意義，但我們也不能忽視幾千年來人類探求事物共性的努力。法律的普遍性雖然不能解決它欲調整範圍內的所有問題，但他總是能解決其中的多數問題。這說明人類關於法律普遍性的追求並沒有全錯，它還是人類應繼續努力的方向。法律詮釋的客觀性有兩個方面的問題：一是法律本身應具有客觀性；二是詮釋者理解法律應有追求客觀性的方法。如果法律本來有客觀性，法學又提供一些基本方法的話，那麼，人們便可求得法律詮釋的客觀性。當然這種客觀性是指法律文本與詮釋結果之間的大體一致範圍內的客觀性，而不是絕對一致。下面我們就論述一下法律的客觀性問題。法律的客觀性主要集中在法律有無確定性這一看似簡單實際上一直爭論不休的問題上。在傳統的法治理論中，法律確定性得到了充分認可。這主要表現在法律與規則結合後，規則就成了法律的主體部分，而規則所具有的概括性、明確性就成了法律的特徵。經過幾千年的努力，規則本身越來越完善，而關於規則的分類在邏輯上越來越合理，許多重要的法律已被確立為法典。在許多人的心目中，法律已成為邏輯自足的體系。與人類社會的其他規範相比較，法律規範就是最明確的規範。社會也藉助規則形成了各種各樣的制度，尤其在許多法治國家中，以規則為核心的法律，已經成為人們行為的指南，成了衡量人們行為的標準系統。對於這些規則，法學的描述應該說也是大體清晰的，形成了關於法律的概念體系、原理體系。大學法學教育的最基本內容也主要是關於法律概念、原理及方法的知識體系。當然，這些知識體系也不是說都是絕對確定的，法學家們還存在有不同的認識。但這些都屬於研究、探討過程中存在的不同認識，許多經過法學訓練的人，基本上掌握大體一致的知識體系，有著基本相同的思維方式。這無疑都是法律確定性的表現。當然，法律是明確的規則體系，是從法律文本的表達方式來揭示的，是站在立法者即法律文本的製作者的角度來主張的。這一觀察問題的角度顯然與現實主義法學或後現代法學的角度不同，它所能證明的也僅限於把法律與其他社會規範相比較。法律是明確的行為規範，如果把我們的視野稍微拓寬便可發現，所謂明確規範面對複雜的案件也僅僅是相對明確。正如懷疑法律確定性的法學家所言，社會是不斷發展的，穩定的法律面對無限發展的社會，其明確性很快會顯示其局限性；面對紛繁複雜的充滿個性的案件，以抽象共性形式所表現出來的法律，肯定會顯現出不周延性。但我們能否據此就一古腦地否定法律在任何場景下都是不明確的，詮釋主體可以不受法律的影響。這種結論肯定是有問題的。傳統的學者肯定了法律是邏輯自足的體系，所以，只要能找出一些案件，說明法律不能解決這些問題，法律是完全自足的觀點就會被顛覆。但是，後現代主義法學完全否定法律意義的明確性，應該說也是容易攻破的，因為法律在一定意義上確實是明確的規範，比如說相對於道德規範法律就具有很強的明確性，只不過這裡的明確是相對意義上的明確。法律的詮釋者正是以這種相對意義上的明確性來表示詮釋意義上的客觀性的。我們強調法律詮釋意義的客觀性，還具有一定的實踐意義。在中國法治剛剛萌動之際，對法治的認識很容易引起誤解。一方面部分法官認為，法治就是嚴格法治，對法律的詮釋應拘泥於字面含義，這樣法官在許多案件中就可能成了死扣字眼的人，缺乏應有的靈活性。但對有些案件尤其是疑難案件，由於在法律中找不到相應對策而陷入苦惱，有時法官也難免對法治表現出疑慮。另一方面，部分法官在實踐中體會到，法律確實存在著很多矛盾，在許多案件中確實存在許多的答案，而對這些答案由於受理論水平的限制，不能從理性的高度評判出哪一種答案最好，因而採取跟著感覺走的態度。如果僅有這種態度還能聽進其他人（如律師、檢察官等）意見的話，也還能夠達到尋求最好答案或可以接受的答案的目的。但是現在的一些法學理論又對跟著感覺走的判案方式進行理論上的論證，以致更強化了部分法官對法律不確定性的心態。我們認為，法官對部分案件的無可奈何，即找不到唯一正確答案，並不能成為所有案件都找不到正確答案的借口。哲學詮釋學告訴我們，通過理解的方法，人們可能尋求到在當下最好的答案。對法律詮釋客觀性的追求，應是法律人的努力目標。尤其法學研究更不能放棄這些努力。而正是這種追求客觀性的目標設置使一部分迷惘的法官看到了希望。下面我們介紹一些學者追循客觀性的理論姿態。德沃金被認為是捍衛法律詮釋客觀性的堅強衛士。他認為法律不僅是規則，而且還包括原則、政策和學說等。他把法律區分為明確法律和隱含法律兩種。他相信有些法律確實是不明確的，但不明確不等於不確定。以此為據，他認為法律是意義確定的行為規範，只不過有隱含的確定和明確的確定的區別。德沃金認為，觀察法律的人如果以內在參與者的觀點，可以在原則上尋求到關於法律案件的唯一正確答案。當然，隱含的法律是需要詮釋者來加以說明的，詮釋者在詮釋法律的過程中，完全可能滲入自己的價值觀念及對社會的獨特體驗，從而在揭示隱含法律的時候，使法律知識失去純粹意義上的客觀性。但德沃金認為，法律知識失去純粹客觀性並不意味著失去了正確性。因此，只能聽憑掌握權力的法官或權威做出自己的判決，只能承認法律詮釋中沒有正確的理解。但是如果觀察者是一個參與者，或者評論者站在參與者的立場上，作為詮釋者不僅客觀地，而且主觀地也認為自己觀點的正確，並對自己認為的正確觀點加以合法性和合理性論證，那麼，就會出現唯一正確答案。當然唯一的正確答案的主張，是在法律實踐內作出的，而不是某種被假設的可移動的、外在的、哲學層面作出的。[5](P198)德沃金認為，當法律不具有統一性時，當事人的權利與義務肯定會具有統一性。但是，當法律主體身處實踐時，其責任便在於尋找正確的法律答案，對法律不僅作出描述性的，而且也作出規範性的理解與詮釋。所以，法律實踐者不僅會有而且也應該有一個正確的法律答案。但是，唯一正確答案能否獲得還是一個問題。德沃金認為，對理解法律的人來說，存在著兩個自覺性質的約束因素，可以使法律實踐者提出一個更好或唯一正確的答案。首先，法律實踐者理解法律是在前理解的基礎上展開的，在法官的前理解中，法律價值和法律知識體系是必不可少的，所以，理解法律，前理解中的典型案件、規範內容、法律概念、原則等是理解者無法擺脫的。這便約束著詮釋者在「法律制度」的範圍內進行詮釋。第二，當實踐者具有多個法律詮釋可以適合已經存在的法律案例時，詮釋者自己便會考慮各種情勢後判斷所有這些合理的理解中，哪一個能在實踐中呈現最佳狀態。只要每位法律人都學會這套法源學說，以及受過在案件中尋找相對應的法規的良好訓練，眾人對案件為何判決不會有不同看法，若有不同看法，那隻表示某位法官的訓練不良，找不到正解而已。[3](P19)通過對法律唯一正確答案的確立，一方面使分析實證法學客觀中立的法律知識的理論無法確立，另一方面又使現實主義法學中的法律知識虛無理論難以作崇。哈特作為新分析法學的代表人物，認為法律是由規則構成的，但哈特對現實主義法學關於法律不確定性的觀點作了有條件的承認。他認為，法律規則是由語言構成的，而語言又都具有意思中心和開放結構。意思中心的存在意味著法律適用者完全可以把握規則的確定性。因此，法律的客觀性和普遍性仍在新的層次上存在。當規則的意思中心存在時，不會發生關於法律具體內容或法律整體性概念的爭論。但在法律規則的開放結構中，人們會爭論語言的意思、內容或範圍。法律則是官員的統一實踐來決定的，官員統一實踐中的承認規則、改變規則和審判規則，決定著法律是什麼。無論是改變規則還是承認規則，如果我們僅從其規則的結果看，它屬於規則的範疇，具有確定性或客觀性。但是，在規則前面加上承認、改變、審判這樣的限定詞意味著規則的開放性，與主要的義務規則相比較屬於開放性規則。因而哈特的規則概念中為法律的不確定性留有一定的缺口。在日本，二戰後的數年間，法律詮釋的客觀性問題是法律詮釋學爭論的中心問題。碧海純一教授認識到自然科學與社會科學在客觀性上總是不同的，他認為社會科學的客觀性具有「互為主觀批判的可能性」。他依據波普的說法強調，為保證科學認識的客觀性，與其求諸科學家的態度，不如求諸科學社會活動的公共性格。我們可以將公共性格間的互為主觀討論、批判看成保障社會科學尋求客觀性的工具。當然，在社會科學中引入主觀批判的可能性以尋求客觀性，難免混入感情與偏見。但這也不只是社會科學才遇到的問題，在自然科學領域也是存在的。自然科學與社會科學的區別僅是程度上的差別。碧海純一教授認為，法律詮釋在何種程度上具有客觀性是一個難以回答的問題。這主要是因為，法律詮釋是一種實踐性很強的活動，在這裡探討理論問題不能避免理論與實踐的不斷交錯，如，理論上要求法律詮釋只能在法律框子里的多數可能性中選擇其中之一。但實際上法律文本之間意思單一意義的很少，詮釋者可以說擁有無限的詮釋可能（註：但這種無限可能不是從字面推斷出來的，就邏輯推論來說，法條語義不可能是無限的。解釋的無限可能性是因為法條是面對理解者開放的，理解者面對無限事實，才使得解釋結果有無限可能性。）。在這種情況下，我們不得不承認法律詮釋的主觀性。所以，法律家所能遵從的正確詮釋方法，不再從實定法的邏輯演繹，而是從現實社會關係觀察分析汲取法規範。法律詮釋學應具有科學之品格，為達到詮釋客觀性之目的，應儘可能廣泛引入經驗性的研究成果，從正面公開承認法律詮釋過程中價值判斷的不可避免，使評價與認識清楚地加以區別。[1](P110—112)英國學者Nicos Staurpoulos在其所著的《法律的客觀性》中專門研究了法律的客觀性問題。他認為法律詮釋能夠是客觀性的，他用一種普遍被人接受的有缺陷的語義學，對反對法律詮釋客觀性的觀點進行了批駁，認為在英國法中，動產的善意買受人享有完整的所有權或者原告有權得到賠償等。這些語句表述了法律是什麼的命題。他認為，法律主要是用標準術語來表達的。對制定法的標準文本的理解意味著制定法對法律實施的影響。在英國許多律師承認，應該把語義學問題考慮在法律詮釋當中，雖然人們對制定法術語的精確性存在異議，但律師們對語義的爭議只是在制定法所欲表達的目的、司法機關的意圖和法規旨在表達的原則之間作出決定。尼考斯把法律概念作為關鍵單元進行了分析，認為概念是由語言明確標示出來的抽象實體，它也具有意義。[6]（導論）即說話者將信息材料與概念相聯繫，並說明概念的意旨。概念詞的意義決定概念的外延。概念的意旨取決於實際上應用場合的特性。例如，我們把條紋作為認定老虎這個概念的標準的話，很可能會發現沒有條紋的老虎。但我們也有充分的理由將其歸結為老虎（比如說基因組成）。迄今我們忽略了哪些東西迫使我們將有條紋的老虎當成此類動物僅有一種。據此，尼考斯對哈特關於法律概念缺乏「經驗上的對應體」的觀點進行了批評。他認為，法律概念所使用的語句具有極強的強制執行力，如果我們認為一個表達式不能明確標示出其對象，這本身也是法律標準的衡量結果。那種認為法律條文很多，但法律並沒有規定在具體案件中，法官必須運用哪一條，因而法律調整就是失敗的觀點是錯誤的。法律概念的運用可能以過去實踐的指引，即使在這種運用產生爭論的地方亦是如此。美國法學家波斯納反對法律詮釋的客觀性，但他反對的是那種法官判決與法律完全符合客觀性的觀點。他認為，法官不過是穿著審判袍的立法者而已。[7](P18—19)波斯納並沒有拋棄客觀性的觀念，只不過他追循的是另一種意義上的客觀性。他說，客觀性是與非個人化、共識和確定性相聯繫的。他把這三個詞作為同義詞使用，稱其為科學意義上的客觀性。波斯納認為，客觀性有三種：一是本體論上的客觀性。他認為，法律研究被許多看上去是法律核心的實體（如規則）的虛幻特點所阻礙。法律思想不可能與實在的世界之相對應而成為客觀的，無論法律具有什麼樣的客觀性，這種客觀性都出於文化的統一性而不是出於形而上的實體和方法論的嚴格性。在大多數法律案件中，這種意義上的客觀性是不可能的。二是科學意義上的客觀性。這種客觀性是指一種可發現性和客觀性。這種客觀性有時可以獲得，但由於法律職業的態度所制約，以及它所處理問題的性質，經常不可能獲得。第三種客觀性是對話式的，即在對話協商中形成共識意義上的客觀性。但對話式的方法在疑難案件中是不具結論性的，因而並沒有解決司法中的多少問題。所以，波斯納認為，要想使法律具有客觀性的唯一方法就是使法院和立法機構在文化上和政治上更加同質。但這樣做起來成本太大，並且這樣做將會使法律變得更加政治化，而政治化將傷害法治的優點，法治是真正的確實珍貴的社會產品。[7](P40—42)從波斯納對客觀性的態度上看出他對客觀性持的是一種溫和的反對態度。但我們從他的經濟分析觀點來看，實質上他在運用經濟利益構建判決的另外一種客觀性——即利益衡量意義上的客觀性。有學者指出，客觀性意味著尊重事實，而在法治的條件下就要尊重法律，反對偏見，反對為了局部利益濫用法律。從法律的含義來講，事物的性質這一短語指為立法者任意頒布法律、詮釋法律限定了界限。我們必須給予尊重。[8](P161—162)三、法學方法論與法律詮釋的客觀性近代以來，關於方法論的努力都是圍繞著法治展開的。按說，法治是一種政治統治的方法。（法治的精義首先在於限權，即公權力行使應依法進行，官員應接受法律的制約，從而達到排除專制維護人權之目的。其次是同樣情況同樣對待，反對特權，法律面前人人平等。）但法學方法則主要是圍繞法治如何實現的方法，即方法之方法。傳統法學論證方法主要有兩種：一種是尋求客觀性方法，即要求法律適用建立在邏輯推論的基礎上，實施法律推理與法律論證。這種方法假定了法律是明確的行為規範，法律人可以通過理解法律與事實，溝通二者之間的關係，在尊重法律意旨的基礎上揭示事實的法律意義，最終依法而裁判。在這裡，客觀性主要表現在對法律規範意旨的尊重，當然也包括法官在多種可能詮釋中，選取一種更能實現正義的詮釋。當然這種描述僅僅是粗線條的大致描述。在法治條件下，由成文法向判決的合法性轉換需要大量的不斷變化的具體知識。另一種是法官等自由裁斷的方法。這種方法強調法官依據職權和程序法的規定，對那些屬於自由裁量範圍內的事情自由裁判。這主要表現為法官造法、漏洞補充或者法律續造。許多人認為，自由裁量不存在客觀性問題，但實際上客觀性還是存在的，只不過這裡的客觀性已不是尊重法律規範意旨意義的客觀性。自由裁量的判決也必須符合法律的精神或價值，並需要在判決書中詳細說明理由，比如說強調判決具有合理性、合規律性和合利益性等。這裡的客觀性已不存在於制定法等正式法源中，而是存在於非正式法律淵源中。維護法治的這幾種方法（法律推理法律詮釋或漏洞補充）近年來受到了越來越多的批評，甚至還出現了斷然否定法律方法的思想。美國法學家波斯納就是其中的一位。雖然波斯納在《法理學問題》的開章還準備走一條介於形式主義和懷疑主義的中間道路，但在這本書中的最後一章「一個現實主義者的宣言」中，卻公開地表現出對客觀性和法學方法論的反感和否定。他說：「法官總是制定而不是發現法律，他們即使用立法機關和先前法院規定的規則，也使用他們自己的道德和政策偏好作為制定法律的輸入信息。」[7](P574)他認為：認識論和本位論都不能拯救法律的客觀性和自主性，闡釋學也不能。無論是大的詮釋理論還是關於法律詮釋的豐富文獻，都不能認同對普遍法、成文法或憲法的客觀性詮釋。即使在這個科學的和多元的時代，要重新獲得對法律自主性和客觀性的確信，這種努力看來是無結果的。波斯納認為：「首先，世界上沒有法律推理這種東西。律師和法官以實用簡單的邏輯和日常思考者所作用各種實踐推理的方法來回答法律問題。」[7](P574)其次，法律決定的合理性證明——即證明一個決定是正確的——常常是不可能的。第三，如果客觀性是指不僅合乎理性的話，那麼，在疑難案件中很少可能出現客觀的決定。第四，法律中的大變化經常是作為一種與皈依相近的非理性過程結果而出現的。第五，法律是一種活力而不是一個概念或一級概念。第六，說法律是詮釋性也不再有什麼意義。這對成文法和憲法以及普通法都一樣。詮釋也沒有什麼用。不存在邏輯上正確的詮釋，詮釋不是一個邏輯的過程。[7](P576—578)在波斯納所描述的這幅圖景中，已宣布了傳統法律方法的死亡，在一定意義上也意味著形式主義法學所指稱的法律的死亡。他的這份宣言實際上是講法學方法與法律詮釋的客觀性之間沒有關係。在法學方法論與法律詮釋的關係中還有一種觀點，這就是哲學詮釋學關於方法與客觀性的關係。哲學詮釋學的代表作品是伽達默爾的《真理與方法》，伽達默爾在該書第二版序言中說：「像古老的詮釋學那樣，作為一門關於理解『技藝學』，並不是我的目的。我並不想炮製一套規則體系來描述甚至指導精神科學的方法論程序。……因此，精神科學的方法論問題在此一般不予討論。」[9](P4)很清楚，方法論在伽氏的詮釋學中，其地位是不高的。有人認為伽氏在這本書中所表達的觀點是真理反對方法，消除詮釋過程的主客觀對立。當然也有人認為，伽氏並不是絕對地反對方法，他只是認為自然科學的方法並不適用於精神科學，實際上伽氏也在運用方法，只不過他的方法是關於精神學科的理解的方法。當然，理解方法並不過分注重方法和技術問題，認為如果過分注重方法和技術問題，「就會使我們看不見理解活動的真諦」。[9]（導言P18）伽氏認為，方法並不能保證我們獲得真理。當然，我們也應清楚地看到，伽達默爾試圖消解的只是方法萬能論，他試圖提醒人們不能迷信方法。伽達默爾對方法論的排斥是在科學方法論在一切領域中具有瀰漫性影響的現代思維背景下的選擇。他所做的是，通過在本體論方面的突破性進展，使人們從方法論的執迷中醒覺過來。[10]這裡的方法主要是指自然科學的方法。自從科學方法盛行以來，在歐洲導致了人文科學及其人性的危機。因為過分強調方法可能導致真理的遺忘，其實質是對人的存在的遺忘。但伽氏並不是強調不要方法。「伽達默爾最初的哲學目標是，揭露在對立的兩級之間的運動的思維模式的謬誤，指出一條關於理解的新思路。」[11](P142)哈貝馬斯認為，真理與方法的對立似乎不應該使伽達默爾錯誤地和抽象地把詮釋學同整個方法論的認識對立起來。真理與方法的對立本來就是詮釋學的基礎。伽氏的理論本身是不可能擺脫方法論的。從抽象意義上看，哲學詮釋學對存在及其特性的揭示，本身就是一種方法論，一種有別於科學方法的人文科學或精神科學的方法論，一種有關理解的方法論。[10]客觀主義是指這樣一種基本信念：存在有或者必定有一些永久的與歷史無關的模式或框架，在確定理性、知識、真理實在、善行和正義的性質時，我們最終可以訴諸這些模式。客觀主義者宣稱，存在著（或者必定存在著）這樣一個模式，哲學家的首要任務就是去發現它是什麼？並且以可能的最強有力的理由去支持他已經發現的如此模式的宣稱。[11](P9)整個哲學史就是客觀主義哲學與先驗哲學之間極端緊張的歷史。它一方面是為了維護客觀主義並將之在新形式中發展的不斷努力的歷史，另一方面也是先驗主義主觀性觀點及要求的方法遺留下來的困難而不斷嘗試的歷史。[11](P13)伽達默爾的哲學詮釋學從存在的概念出發，認為理解是存在的方式，他反對主觀與客觀的分法，主張消解二者的緊張關係。他認為知識的概念作為客觀事物的正確代表並不是超然存在的，人類理性並不能徹底擺脫偏見和傳統的信念，通過方法也不能保證知識的穩定。伽達默爾說：「對文本的理解和闡釋不僅是科學關注的問題，而且顯然也是人類對世界的全部經驗的一部分。詮釋學現象根本上說來不是方法問題，它同理解的方法無關。」[11](P46)他認為亞里斯多德通過區分理論知識和技術技能的實踐理性，預想到了我們科學文化的僵局。通過哲學論證，亞里斯多德駁倒了職業立法者的主張。但是最近兩個世紀以來所發展的實踐成了對真正實踐的可怕扭曲。實踐被理解為把科學運用於技術。伽氏認為，哲學的主要任務是證明理性的這種方式是正當的，並且為實踐和政治理性辯護，以反對基於科學的技術統治。[11](P13)伽達默爾《真理與方法》是對科學的客觀性、科學的客觀方法的批判。然而主觀性與客觀性以及客觀方法的對立並未隨著他的批判而消失，相反，對立和分化更加明顯。其追求客觀性的代表人物便是義大利法史學家愛米利略?貝蒂以及美國文學史家E?D?赫施。他們都繼承了客觀主義的傳統，對伽達默爾進行了針鋒相對的批判。貝蒂說：「在詮釋學過程中，解釋者必須通過在他內在自我重新思考富有意義形式而從相反的方向經歷原來的創造過程。」「在這種倒轉里所包含的困難在於上面提到的轉移成本與原來主觀性不同的另一主觀性。但是，我們也應清楚地看到，伽氏的主旨是消解二者的緊張關係，並不是一味地反對客觀性或者就是解釋必須同樣要滿足的兩個矛盾條件的二律背反之基礎。一方面，客觀性的要求是解釋者關於包含在富有意義形式里的意義的重新構造必須儘可能符合他們的意義內容。為此理由，所提到的這一要求是具有真誠的從屬性質；另一方面，客觀性要求只能由於解釋者的主觀性以及他對他以一種適合於所說對象的方式去理解的能力的先決條件有意識才能達到。就是說，解釋者被呼籲從他自身之內重新構造思想和重新創造思想，使它成為他自己的，而同時又必須客觀化它。因此，在這裡有一衝突：一方面是那種不能與理解自發性相分離的主觀因素；另一方面是作為要達到意義它在性的客觀性。」[12](P130)根據它在《真理與方法》中所揭示的思路，我們還很難判斷他是法律虛無主義者。我們是否可以認為，法治是規則加法官的統治。因為規則對理解來說可以是以理解的前見而客觀存在的。但是法官的理解中的偏見又是不能擺脫掉的。法官在處理案件時，在理解法律與事實的基礎上形成判決。這不僅是視域的融合，而且是主客觀結合的過程。在這裡，有關法律詮釋的方法以及對法律客觀性信念，雖然不能保證絕對正確的理解，但卻對減少誤解發揮著積極作用。傳統詮釋學把避免誤解當成重要任務，因而重視方法的研究，但這種研究並不能避免理解的主觀性。因為法律語言儘管是規範語言，但法律與所欲調整的各種案件遭遇，會存在多種詮釋，對這些不同的詮釋只能由法官等選取，這是自由的行為，雖然這時有許多方法，但到底使用哪種仍然帶有很大的主觀成份。法律詮釋學與哲學詮釋學不同，哲學詮釋學可以不談誤解的問題，但法律詮釋學卻不能不顧及法律文本的存在。伽達默爾可以輕聲和氣地談，只要有理解，理解便會不同。但法律詮釋卻不能那麼輕鬆，因為不同理解的理論完全可能成為專權、擅斷的借口。這樣的話，人性的弱點便無法羈束。所以，對於理解如果從歷史發展的長河來看，確實是不存在終解，但法官判案尋求的是當下的答案。這就是說，從理論上看，理論家應解決法官在處理案件的當下，什麼樣才算是理解。法官不能把案件放到歷史長河中去接受歷史的檢驗，他必須當下做出詮釋——那種對法律和案件作出正確的詮釋。並且法官所做出的詮釋只能符合某種標準的客觀性詮釋，才能有說服力。這個就是法治原則下的合法性標準。法官詮釋的合法性就是法治中的客觀性詮釋。立法機關所創立的那麼多法律，對理解來說是客觀存在於個人之外的東西，它可以作為衡量法官理解的標準。這一點也是文學詮釋學與法學詮釋學不同的地方。不然，人類幾千年的關於法律成文化、規範化的努力豈不成為一堆廢紙？在這裡，法律文本既是理解的前見，使法律詮釋呈現出規範性詮釋的特性，又是衡量是否達到真正理解的標準。當然，這一過程是在理解中發生的，也符合理解的循環性道理。要想達到對文本的理解，不僅要在文本整體與部分之間循環，而且應在文本與主體之間、主體與事實間反覆循環。法律作為規範文本，不僅以前見的形式規範、約束著主體的理解，而且理解之後的結果也應接受本文規範意志的制約。在這裡，規範意志不僅存在於文本之中，也存在於法律詮釋的共同體中。某一特定主體對法律的理解與詮釋是否構成真正的理解，需要客觀性制約。客觀性在這裡表現為兩個方面：一是合法性。如果詮釋結果與法律文本所設定的規範意志一致，詮釋主體表達了對法律的忠誠，這樣的詮釋就是客觀性的。如果詮釋結果背離法律的規範意旨，表現出詮釋的任意性，或者完全是個人化的東西，就不能視為客觀性的詮釋。二是詮釋法律共同體的認可。在職業群體中形成一定程度的共識，即法官理解法律，解決糾紛尋找出來的是可以接受的答案。當然，有學者也可能追問，詮釋共同體對詮釋結果也不會有一致意見。這種情況確實也是存在的。伽達默爾所講的只要有理解，理解便會不同，在詮釋共同體中也是存在的。但是我們思考問題並不能僅在這一單向思路中進行，不能僅看到不同的理解。其實，如果我們進行反向思維，也會看到，只要有理解，也可能會出現大體相同的理解。所謂異口同聲，不謀而合大致講的就是理解的相似性。世上確實不存在完全相同的理解，但人們口頭的對話與書面的交流所以能夠成功，確實表明語言文字本身有較為固定的含義，在許多的領域即使使用不同的語言，也可能會出現交流的成功。可以說關於語言的翻譯也不完全是失敗的記錄。法律詮釋應忠誠於法律，尊重意義的客觀性，作出具有客觀性的法律詮釋。這不完全是浪漫主義的詮釋理論（註：伽達默爾把狄爾泰、施拉依馬赫尋求客觀性的方法認為是浪漫主義詮釋學。）。因為在人們交流的過程中，誤解雖然可能會隨時產生，但理解也是不斷出現的。這說明了什麼？只能說明在理解中追求客觀性的努力並不是幻想。伽達默爾雖然從絕對意義上講，只要有理解，理解便會不同，但我們這裡要追問的是，人類的理解活動究竟是追求不同的理解，還是追求相同的理解？當然哲學家會說，假如人都像電腦那樣進行思維，無限紛繁的多彩世界便可能會變得乏味，千人一個面孔，萬人一個思想，這豈不是把世界變得沒有意義。但是，追求相同的理解並不能泯滅人的個性，這僅僅是一種姿態，只能在一定領域獲得成功，其成功的結果就是給社會帶來秩序。法律的功能之一，就是企圖使人的行為整齊劃一，但經過幾千年的努力並沒有獲得完全的成功。不過我們看到，這種努力並不是沒有任何成果，法律確實在一定程度上支配著人的部分行為。試想，現代文明社會沒有以規則為代表的法律將會是什麼樣子。社會的失序狀態是不是比有法律更甚。所以，我們認為，追求絕對一致意義上的客觀性，肯定不會成功，試圖用法律及法律技術完全支配人的行為也是枉然。但我們並不能因此就放棄對客觀性的追求，這是一種姿態，一種嚴肅的對社會負責的姿態。法律詮釋與其他的詮釋不完全相同。其他學科的詮釋學為促動社會發展，可能追求新意，追求不同的見解。但法律詮釋由於它主要是向後看的（如法律的任務主要在於解決糾紛），因而，法律詮釋追求的主要是法律文本中的原意。因為只有這樣，人們才能相信法律的可預測性，才能相信在法律範圍內活動的安全性，社會以此來獲得法治秩序。有學者還可能指出，法律詮釋的客觀性最終又回到合法性上來，這不等於繞了一個大圈又回到邏輯起點。我們認為，如果沒有懷疑主義對法律詮釋客觀性的極端攻擊，也許法學家還在努力地追循法治。但是，懷疑主義的攻擊已使得許多法學家喪失了對法治的信念，並影響到法律實踐，這是非常危險的。為喚起人們對法治的信心，我們必須在理論上為拯救法律詮釋的客觀性而努力。當然，客觀性並不是法律詮釋的唯一屬性。我們為詮釋的客觀性而進行的努力，並不排除詮釋的創造性。注釋:[1]呂榮海.法律的客觀性與科學性[M].（台灣）龍田出版社，1987.[2]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.[3]林立.法學方法論與德沃金[M].（台灣）學術文化事業有限公司，2000.[4]呂世倫.現代西方法學流派[M].北京：中國大百科全書出版社，1999.[5]劉星.法律是什麼？[M].北京：中國政法大學出版社，1998.[6][英]Nicas,staropouios.法律的客觀性[M].牛津大學出版社，1996.[7][美]波斯納.法理學問題[M].蘇力.北京：中國政法大學出版社，1994.[8]嚴平.走向解釋學的真理——伽達默爾哲學述評[M].北京：東方出版社，1998.[9][德]伽達默爾.真理與方法[M].洪漢鼎，上海：上海譯文出版社，1999.[10]龔群.哲學詮釋學的方法論問題[J].哲學動態，2001，(2).[11][美]理查德丁?伯恩施坦.超越客觀主義與相對主義[M].郭小平，等.北京：光明日報出版社，1992.[12][意]愛米里奧?貝蒂.作為精神科學一般方法論的詮釋學[A].洪漢鼎.理解與解釋——詮釋學經典文選[C].北京：東方出版社，2001.【我想發表評論】【將文本推薦給好友】【關閉窗口】

陳金釗法律方法論研究的憂思

陳金釗法律方法論研究的高雅與媚俗

陳金釗對「法治反對解釋」命題的詮釋

陳金釗法治反對解釋的原則

陳金釗司法過程中的法律方法論

陳金釗法學中國化的夙願

陳金釗 劉青峰審判解釋：法官最基本的法律方法 >>>更多
推薦閱讀：