[裁判一得(第5期)]張 華：刑訴法修正案附條件不起訴解讀與應對

[編者按]此文是師爺當年在修正案頒布不久，結合司法實務，對附條件不起訴條款的解讀，文章刊登國家法官學院《法律適用》2012年第10期（總319期），意在拋磚引玉。事實亦確實如此。在此只作感悟吧！

刑事訴訟法修正案第一次確立未成年人刑事案件訴訟程序，這是立法對二十餘年少年刑事司法實踐的肯定，同時，第一次作出附條件不起訴的規定，即刑事訴訟法第271至273條。司法實務中，部分地方檢察機關對此雖有試點，但作為一項制度在立法上予以確立，無論對檢察機關還是人民法院來說，均是一個嶄新的課題，面臨著考驗。

一、附條件的不起訴的內涵。

附條件的不起訴是指對一些犯輕罪的未成年人，有悔罪表現，人民檢察院決定暫不起訴，對其進行監督考察，根據其表現，再決定是否起訴的制度。刑事訴訟法第271條第1款規定，對於未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。附條件不起訴制度是起訴便宜主義和功利主義刑罰觀所強調的刑罰主要目的，即一般預防在未成年刑事訴訟程序中的體現及運用，是給犯輕罪的未成年人一次改過自新機會，避免執行刑罰對其造成不利的影響，客觀上阻止了刑法短期自由刑的濫用，符合非監禁化的刑罰輕緩化趨勢，有利於使其接受教育，重新融入正常的社會生活。根據法律規定可以理解，必須符合下列條件：

1、從適用罪名看，涵蓋未成年人涉足的大部分犯罪行為。由於未成年人這一群體的特殊性，其涉嫌的犯罪行為往往多發於刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪；第五章侵犯財產罪；第六章妨害社會管理秩序罪中規定的罪名，如發生在未成年人中常見的故意傷害、盜竊、搶劫、搶奪、尋釁滋事、聚眾鬥毆、敲詐勒索等罪名都在此列，立法雖然規定適用附條件不起訴的僅限於上述三章中的罪名，但已涵蓋了司法實踐中未成年人涉足的大部分犯罪行為。

2、從規定刑期看，指可能判處一年有期徒刑以下的刑罰。刑訴法修正案頒布後，有學者撰文認為，附條件不起訴制度中的刑期是法定刑，從刑法規定看僅有若干條文的法定刑在有期徒刑一年以下。筆者對此並不以為然。這裡所說的是可能適用的刑罰，即實際裁判的宣告刑而不是法定刑，所以，如果考慮犯罪狀態、未成年人在犯罪中一般為從屬地位以及自首、立功等事後的量刑情節，依法從輕或減輕後，大部分犯罪案件的未成年人均可能被判處一年有期徒刑以下的刑罰，適用的案件數量是相當之大的。修正案討論時，曾有意見提出，應將附條件不起訴範圍擴大到三年有期徒刑。此意見沒有被採納，其理由是：如果擴大到有期徒刑三年，起訴的裁量權是否過大，是個有爭議的問題，作為規定一個新的程序，還是循序漸進比較妥當，且根據刑法關於對未成年人犯罪應當從輕、減輕處罰的規定，未成年人經過依法減輕可能判處有期徒刑三年刑罰的，其犯罪原本所對應的刑罰可能會在有期徒刑七年以上，這麼重的犯罪不起訴，也會引發社會爭議[1]。筆者認為，由於規定的是可能適用的刑罰，即宣告刑，基本涵蓋了所有未成年人的輕罪案件，已一步到位，不存在循序漸進的問題。實踐中，值得注意的是，修正案規定的雖然不是法定刑，但檢察機關在判定是否一年以下有期徒刑時應當十分審慎，因為，大部分未成年人犯罪行為的情節基本都是較輕的，如果加上各種量刑情節，可能就會選擇下一個檔次適用刑罰的，例如，對於採取輕微暴力劫財的少年案件，本身就有搶劫及尋釁滋事之強拿硬要等罪名之爭，若考慮對未成年犯罪人處理「定輕罪不重罪，定輕刑不重刑」的原則，那麼，許多案件都可能在一年有期徒刑以下判處。據不完全統計，上海某區法院少年庭2011年判處一年有期徒刑以下的刑罰占該院判決的未成年人犯罪案件總數的61.24%。我國刑事訴訟貫徹的是控審分離原則，同時，刑事訴訟法第12條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。如果由檢察機關任意判定，則其起訴裁量權過大，會有越俎代庖之嫌。

3、符合起訴條件。這是指案件犯罪事實已查清，且證據確實、充分，符合刑事訴訟的起訴條件。依據刑事訴訟法第173條第1款和第2款規定，如果沒有犯罪事實，或者具有刑事訴訟法第15條規定的情形之一[2]的，人民檢察院應當作出不起訴的決定。如果其犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作不起訴決定。當然，對於不符合法定起訴條件，即事實不清，證據不確實的疑罪案件，或作疑罪不起訴決定，或通過補充偵查方式解決，而不得適用附條件不起訴。

4、未成年人具有悔罪表現。對此，可理解為認罪態度好，或向被害人賠禮道歉，積極賠償，取得諒解等。只有在上述四項條件同時具備的情況下，人民檢察院才能對未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴的決定。

值得提出的是，檢察機關在作附條件不起訴決定時，可把握幾個例外：⑴缺失監管條件的未成年犯罪嫌疑人，一般不能作為附條件不起訴的適用對象。因為附條件不起訴要設定一定的考驗期限，根據犯罪嫌疑人的表現情況作最後決定。如監管條件不具備，則最後決定缺乏考察依據，附條件不起訴制度中刑罰應有的威懾作用也無從存在。⑵共同犯罪中的未成年犯罪嫌疑人，一般不宜作為附條件不起訴的適用對象。因為共同犯罪中的被告人要對犯罪行為共同承擔責任，對其中部分人適用附條件不起訴決定，會直接影響整個案件事實、證據的認定，給案件審理增加不小難度。⑶有前科的未成年犯罪嫌疑人，一般不能作為附條件不起訴的適用對象。雖然《刑法修正案（八）》已明確規定對未成年人犯罪不構成累犯，這是立法考慮未成年人犯罪的特殊性而作出免除從重處罰的原則，即使涉嫌的犯罪較輕、法定刑較低，但其前科情況是客觀存在的，說明有一定的人身危險性，對其適用附條件不起訴決定不利於對未成年犯罪人進行改造和預防其繼續犯罪。附條件不起訴制度的立法意圖是針對偶犯、初犯，且涉嫌犯輕罪的未成年人而設置的[3]，所以，對有前科的未成年犯罪人應作為例外。

在規定權利的同時，必須設置一定的制約監督機制。附條件不起訴制度賦予了檢察機關很大的自由裁量權，該項權力雖然對實現個案公正具有重要作用，但如果行使不當又會侵犯公民的基本權利，破壞國家法治，故而，對檢察機關的附條件不起訴處罰的權力作一定規制，並給予利益相關者一定救濟渠道顯得極為必要，也是理所當然的。法律為平衡各方的利益，規定了人民檢察院在作附條件不起訴決定之前，還應聽取公安機關和被害人的意見，充分了解案件情況和未成年人的個人情況，在此基礎上判斷對其適用附條件不起訴決定是否合適。有學者建議，檢察機關在作附條件不起訴決定之前，可增設社會調查和心理干預環節。筆者認為是可行的，前者為個人情況調查，後者作感化和挽救，給作附條件不起訴決定打下紮實基礎。此節中央綜治委預防青少年違法犯罪工作領導小組、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部、團中央聯合制定的《關於進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》中就有相應規定，司法實踐中，許多檢察機關已在試行，並取得良好成效。

二、附條件不起訴決定的制約因素。

根據刑事訴訟法第271條規定，公安機關、被害人以及法定代理人和未成年犯罪嫌疑人以及法定代理人三方意見等直接影響著檢察機關附條件不起訴制度的實施。立法在規定上述被害人權利時，並未表述其法定代理人也包括在內。筆者認為，被害人系未成年人時，其訴訟權利自然由其法定代理人替代，那麼，這裡的「被害人」應作「被害人及其法定代理人」理解（以下所稱被害人包括法定代理人）。這種制約因素具體表現在：其一，如前所述，人民檢察院在作出附條件不起訴決定之前，應聽取公安機關和被害人的意見。這是作附條件不起訴決定的前提條件，同時，如果對附條件不起訴決定有異議，立法又作了救濟的規定，即依照刑事訴訟法第175條和第176條規定，公安機關有權要求複議、提請複核；被害人可以經向檢察機關申訴後向法院起訴、也可以直接向人民法院起訴。對此，人民檢察院在依法作附條件不起訴決定前，應向公安機關、被害人發出書面徵詢函，依法審查並作決定後，還應向公安機關、被害人等送達相應的決定書。其二，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人具有一票否決權。刑事訴訟法第271條第3款規定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應作出起訴決定。立法雖沒規定事先要徵得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人事先同意，但其一旦提出異議，即可否決。這實際是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對檢察機關是否作附條件不起訴決定具有主導權，這樣規定是符合訴訟原理的，刑事訴訟強調控審分離，審判權是我國憲法賦予人民法院專屬的權利。實踐中，也確有部分未成年人涉嫌的行為不構成犯罪，或者犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者可以免除處罰的情況，如果未成年犯罪嫌疑人或法定代理人要求及時移送審判並為了獲取無罪判決而提出異議，這是人權保障的需要，因為，檢察機關的附條件不起訴決定是酌定的不起訴，而不是法定的不起訴，它畢竟是給當事人增加了一定的司法附隨義務，對未成年犯罪嫌疑人的人身自由進行了限制，所以，檢察機關確認符合起訴條件的，應當提起公訴，由人民法院對其是否構成犯罪以及如何定罪量刑作裁判，其辯護權應當依法保障。

目前司法實踐中，對於不起訴的監督雖有公安機關的複議、複核，被害人和犯罪嫌疑人的申訴，但主要是基於書面的事後的監督。而刑訴法修正案規定的人民檢察院在作附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見，但由於法律沒有對公安機關、被害人意見的效力作明文規定，因而該意見對於檢察機關是否作附條件不起訴決定是沒有約束力的。附條件不起訴制度是此次立法針對未成年人刑事案件建立的新制度，筆者認為，可對是否作附條件不起訴決定設立聽證程序，即對於擬作附條件不起訴決定的案件，公安機關和被害人、犯罪嫌疑人及法定代理人提出異議的，可以進行聽證。一方面也體現了聽證程序的准司法性，即消極性和中立性，通過聽證及評議可以形成一個客觀公正的聽證決議，防止附條件不起訴權的濫用；另一方面體現了共同參與、尊重各方訴訟主體地位的原則，能夠充分調動參與各方的積極性，發揮附條件不起訴聽證應有效果。[4]

三、附條件不起訴的相關問題

1、考察期間遺漏或再犯新罪之罪數。

刑事訴訟法第273條規定，被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內實施新的犯罪或者發現決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的，人民檢察院應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。從上述規定可看出，此與刑法規定中緩刑、假釋、監外執行期間發現犯新罪或遺漏罪的性質是完全不同的，後者只要對新發現的事實審理以後，審判人員依職權將緩刑、假釋等考驗期撤銷，按刑法數罪併罰的原則處罰即可。其中，同種的事實構成一罪，不同種的事實構成數罪。而刑事訴訟法第273條的規定則不同，在附條件不起訴考察期間發現遺漏或再犯新罪的，儘管撤銷考察期提起公訴，但筆者認為，按照刑事訴訟的控審分離原則，該前面被檢察機關認定並作為附條件不起訴的以及新發現遺漏或再犯的事實，未經人民法院審判，其罪名是否成立仍然難以確定，其間先分析事實的罪數問題，則為時過早。司法實踐中，不排除附條件不起訴決定撤銷後，即使控方認為該事實清楚、證據確實，訴至法院經審理後，也存在不構成犯罪的情況，所以，只有通過刑事訴訟正當程序，才能最終確認是否同種的事實構成一罪，不同種的事實構成數罪。

值得探討的問題是，附條件不起訴決定撤銷，該審查起訴事實訴至法院，經審理不構成犯罪後，法律對該未成年人是否應該規定救濟程序，因為，刑訴法規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。筆者認為，附條件不起訴實際是對涉嫌犯罪的未成年人設置一定的負擔，從檢察視角而言是「有罪」的，是其起訴裁量權的運用，半年至一年的考察期與刑罰中的緩刑考驗期相類似，當其被法庭確定為無罪後，應給予一定的司法救濟。

2、附條件不起訴的法律性質。

刑事訴訟法第273條第2款規定，被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內沒有上述情形，考驗期滿的人民法院應當作出不起訴的決定。這裡不起訴決定的法律性質是否具有定罪效力值得探討。我們知道，1996年刑事訴訟法修訂之前，理論界和實務界一直有關於免予起訴存廢之爭。最終立法取消了免予起訴制度，同時，也考慮到應給檢察機關保留適當的自由裁量權，將原來免訴的某些案件改為不起訴，即將1979年刑事訴訟法中「依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以免於起訴」改為現行的刑事訴訟法「對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院作出不予起訴決定」。這樣，對一些犯罪比較輕的人，以非刑罰的方法處理，可能更有利於爭取和挽救，促使他們改過自新，以縮小打擊面，擴大教育面。不起訴決定具有實際終止訴訟的效力。法律為徹底禁絕「免予起訴」這種不經法院判決就給公民定罪的不正常做法，1996年刑事訴訟法修訂時特別規定：未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。此規定意義深遠。[5]刑事訴訟法第173條第2款的規定被稱之為「酌定不起訴」，其與同法條中的「法定不起訴」有本質的區別，法定不起訴是控方的訴權自治，是依法作出的。1996年刑事訴訟法規定的是「依照刑法第15條規定的情形」，而修正案除上述規定之外，還規定了「沒有犯罪事實」。酌定不起訴則不同，立法規定了「犯罪情節較輕」，正因為如此，酌定不起訴的被不起訴人如果不服的，可在收到決定書七日之內檢察院申訴，同級或上級人民檢察院經審查，不予起訴決定不當的，應當予以撤銷，提起公訴。從程序上保障了犯罪嫌疑人的合法權益，最終確定是否有罪的決定權還在人民法院。其實，當時廢除了免予起訴制度，同時擴大了不起訴案件的範圍，為現今未成年人刑事案件訴訟程序中附條件不起訴制度的設置預留了空間。筆者認為，附條件不起訴制度的法律性質可以歸入此中，即酌定的不起訴，與刑事訴訟法第266條第1款「對未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則」的主旨相契合。

3、刑訴法修正案實施後，人民法院對於判處一年有期徒刑以下的是否可建議撤回起訴。有觀點認為，刑事訴訟特別程序中，附條件不起訴制度和暫緩判決是對「孿生兄弟」，如果起訴至法院的未成年犯罪案件，法院審理後，認為可判處有期徒刑一年以下的，且有悔罪表現，作出暫緩判決，給予一定考察期，那麼對於同樣的情況可保持法律適用的平衡。這兩者在司法實踐中均試行過。但刑事訴訟法這次修正在這一問題上「厚此薄彼」，未對曾經試點過的人民法院「暫緩判決」予以確認，2013年修正案實施後，人民法院對於受理刑事案件中的未成年被告人實際可能判處一年以下有期徒刑刑罰的，可建議檢察機關撤回起訴。不然會造成未成年犯罪人的同樣事實，但在處罰上失衡。筆者認為，上述觀點不無道理，但鑒於立法對於「暫緩判決」制度未予確認，且控方移送起訴案件中的情況各異，同時，刑事訴訟貫徹控審分離的原則，公訴案件無法「迴流」，人民法院應當對控方訴權予以充分尊重，只需依法判決即可。

四、立法規制附條件不起訴制度後的預想

1、人民法院收案數可能會有所減少。根據司法經驗，附條件不起訴規定無論從罪名，還是從刑罰適用上，基本涵蓋了大多數的未成年人犯罪案件。對涉嫌犯輕罪的未成年人進行司法分流是法治的進步，同時，該制度的確立，確實會對少年審判帶來一定的衝擊，也會一定程度上影響著司法資源的配置。以上海為例，上世紀八十年代，全市區縣法院均成立少年審判庭，到九十年代，上海市高級人民法院對未成年人刑事案件實施指定管轄，其中不乏案源減少的原因，目前上海，在涉及少年刑事審判這部分，實行的是「1+2+5」（即一家高院、兩家中院和五家基層法院相應的二審終審格局）的模式，就基層法院層面仍然實施的是指定管轄。刑事訴訟法修正案實施後，法院受理少年犯罪公訴案件的數量可能會減少，這需要及時應對，是否調整政策，值得進一步探討。筆者認為，將一部分犯輕罪的未成年人司法分流後，公檢法各家可以各司其職，切實將刑訴法未成年人刑事案件特別程序中的規定貫徹落實好，切實做到「教育為主、懲罰為輔」。

2、少年犯罪自訴案件可能會有所增加。當前，我國仍然處於矛盾凸現期，這在未成年人案件審判中也有反映，有些成年被害人不願原諒，對犯罪錯的少年「不依不饒」，同時，也是為了落實雙向保護的原則，保護未成年被害人利益的需要，少年犯罪自訴案件可能會有所增加。根據刑訴法規定，案件被害人對附條件不起訴決定不服的，可以自收到決定書後七日之內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將複查決定告知被害人。對人民檢察院維持附條件不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴，被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。此處的起訴，是刑事訴訟中的第三類自訴，範圍要比第一二類自訴案件廣得多，且不適用調解。如果被害人向人民檢察院申訴，又向人民法院起訴的，人民法院在受理被害人起訴後，應當及時告知相關人民檢察院。人民檢察院應當終止複查。目前實踐中，涉及未成年人的刑事自訴基本沒有，估計附條件不起訴制度實施後，會有所增加，這也需要人民法院及時應對，同時，人民法院受理案件後，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。一定程度上這可以幫助被害人完成舉證責任。

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[1]王尚新：「《中華人民共和國刑事訴訟法》修改要點導讀」，載《刑事訴訟法修改前後條文對照表》，人民法院出版社，2012年3月第1版，第17頁。

[2]《刑事訴訟法》第十五條規定：有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；　（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。

[3]馬柳穎：《未成年人犯罪刑事處遇制度研究》知識產權出版社2009年3月第1版，第256-257頁。

[4]馬柳穎：《未成年人犯罪刑事處遇制度研究》知識產權出版社2009年3月第1版，第247-248頁。

[5]崔敏：《中國刑事訴訟法的新發展——刑事訴訟法修改研討的全面回顧》，中國人民公安大學出版社，1996年4月，第1版第137頁

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----該文章分別刊登在國家法官學院《法律適用》2012年第10期（總319期）、中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊《青少年犯罪問題》2012年第5期雙月刊（總第181期）。

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補充說明：2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過關於《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十一條第二款的解釋

全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑事訴訟法第二百七十一條第二款的含義及被害人對附條件不起訴的案件能否依照第一百七十六條的規定向人民法院起訴的問題，解釋如下:

人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗期滿作出不起訴的決定以前，應當聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用刑事訴訟法第一百七十六條關於被害人可以向人民法院起訴的規定。

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海上張 華，男，1964年生，現為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信名：紹興師爺。從業格言：法律的生命既在於邏輯更在於經驗。特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：「審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不幹這一行，你就不可能理解審判。」1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作，1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。

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