「公開盜竊」成立嗎

來源：《法商研究》2015年 第3期

作者：江西財經大學法學院 徐光華

原題：「公開盜竊說」質疑

近年來，有不少學者主張公開以平和方式取走他人財物的行為成立盜竊罪。持「公開盜竊說」者提出的區分盜竊罪與搶奪罪的新標準及主要理由都值得商榷。從比較法的角度看，凡是沒有規定搶奪罪的國家的刑法，為了不至於形成處罰漏洞一般都承認盜竊可以採用公開的方式進行；而規定了搶奪罪的國家的刑法一般都規定盜竊罪只能是秘密竊取。從刑法解釋學以及我國的歷史文化傳統看，在我國秘密性仍應是盜竊罪的基本特徵。貿然改變我國現行的關於盜竊罪與搶奪罪的區分標準，會極大地衝擊一般民眾以及司法人員的傳統法律觀念，並且會降低公眾對刑法的認同感。

我國刑法學通說的持有者一般都認為，盜竊罪是指秘密竊取公私財物的行為，搶奪罪是指公然奪取公私財物的行為。其中，秘密竊取是指行為人採用隱秘的、自認為不被財物的保管人、所有人發現的方式取走財物。盜竊罪具有秘密性是其區別於其他財產犯罪的基本特徵。⑴但是，有些學者針對這一觀點提出了反對意見，認為盜竊可以採用公開的方式進行（以下簡稱「公開盜竊說」）。例如，有學者認為，盜竊罪的本質特徵在於行為人以平和的方式取走被害人的財物。該學者還在此基礎上重新劃分了盜竊罪與搶奪罪的適用範圍：盜竊罪是違背被害人的意志將其佔有的財物轉歸自己佔有；搶奪罪則是對物使用暴力取走被害人緊密佔有的財物，且行為具有致被害人傷亡的可能性。⑵目前，這一學說已得到一些學者的贊同。⑶從我國的歷史文化傳統看，盜竊罪具有秘密性似乎毫無疑問，並且我國自古至今也未看到司法實踐中出現過承認「公開盜竊」的判例。既然盜竊罪具有秘密性已得到我國刑法學界、司法實務界的普遍認同，並且我國刑法學通說關於盜竊罪與搶奪罪的劃分在司法適用中也未發現明顯的問題，那麼學者們為何又要提出「公開盜竊說」呢？筆者在下面擬對這個問題做些探究。

一、「公開盜竊說」的基本內容及主要理由

持「公開盜竊說」者認為，我國刑法學通說以秘密性與公開性為標準來區分盜竊罪與搶奪罪具有諸多不合理之處，進而主張應以行為方式是否平和作為區分盜竊罪與搶奪罪的標準。其主要理由如下：

1．以行為是秘密還是公開為標準來區分盜竊罪與搶奪罪不能反映行為對法益造成侵害的差異。由於行為是秘密還是公開對財產法益的侵害並無不同，因此應承認「公開盜竊說」。從保護被害人財產的角度看，只要行為人違背被害人的意志取走其財物就應成立盜竊罪，至於行為人的行為方式是公開的還是秘密的，與財產的保護沒有直接的關係。⑷我國刑法學通說的持有者一方面認為盜竊罪具有秘密性，另一方面又認為秘密性可以是主觀的，即只要行為人主觀上自認為其行為是秘密竊取，即使其行為在客觀上已經被他人（包括被害人）發現，也是秘密竊取，這無異於承認客觀上公開的行為仍然具有秘密性，與其這樣，還不如承認「公開盜竊說」。⑸

2．不承認「公開盜竊說」將形成處罰間隙進而導致公開以平和方式取走他人財物的行為無法被認定為犯罪。有學者認為，我國刑法學通說將盜竊罪限定為秘密竊取，將搶奪罪限定為乘人不備公然奪取，這會導致公開以平和方式取走他人財物的行為（乘人有備而公然奪取）無法被認定為犯罪，從而形成處罰上的漏洞。⑹此外，我國刑法學通說承認「秘密」具有主觀性，即只要行為人自認為其行為是秘密的即可，但是如何判斷行為人的主觀認識在司法實踐中缺乏可操作性。因此，有必要重新劃分盜竊罪與搶奪罪的適用範圍：將盜竊罪限定為以平和方式（包括秘密與公開）取得財物的行為，將搶奪罪解釋為對物使用暴力奪取被害人緊密佔有財物的行為。一般而言，搶奪行為的成立只需具備致人傷亡的一般危險性，而不需具備致人傷亡的較大危險性。

3．我國的審判實踐中並未將盜竊罪限定為秘密竊取財物的行為。持「公開盜竊說」者列舉了大量的案例來證明其學說的成立。案例1：甲在火車站下車時遇見乘客乙帶著行李和小孩，便詢問乙是否需要幫忙把行李扛出站，隨後甲乙商定，由乙支付甲一定的報酬，甲幫乙把行李扛出車站。甲在幫乙扛行李出站的過程中，乙被檢票人員攔下，而乙一直注視著甲，甲仍然當著乙的面將其行李扛走。甲公然扛走乙行李的行為成立盜竊罪。⑺案例2：甲與乙共同商議盜竊乙所在工廠的舊鋁缸體。某天晚上，甲和乙來到乙所在的工廠，乙叫來值班員丙打開工廠的大門，並告知丙其欲運走工廠的舊鋁缸體，丙表示反對，並說明如果領導知道此事會扣發其獎金。乙說：「沒事，都是舊的」。丙表示：「反正我也認識你們，你們愛拿不拿，明天我向領導彙報」。甲和乙當著丙的面運走了工廠價值2 000餘元的舊鋁缸體，後來丙將此事向領導作了彙報。甲和乙的行為成立盜竊罪。⑻案例3：行為人進入被害人家中，明知被害人盯著自己，但鑒於被害人膽小或者患重病躺在床上不能起來，公然拿走被害人家中的財物。這種行為在審判實踐中常被處以盜竊罪。另外，在公共場所如公交車上、集貿市場，明知他人、被害人看著自己仍公然實施扒竊的行為，審判實踐中歷來也都是以盜竊罪論處。⑼案例4：劉某和張某素不相識，同乘一輛火車。劉某提箱內有若干高檔物品，列車開到丙市時，停車3分鐘，張某欺騙劉某說火車在此站停靠12分鐘，劉某便下車吸煙，同時委託張某幫其照看提箱。3分鐘後，列車準時啟動，劉某未能及時趕上列車。在列車啟動時，劉某在站台上眼睜睜地看著張某將其提箱據為己有。張某的行為成立盜竊罪。⑽

4．應根據法律評價、實益選擇來區分盜竊罪與搶奪罪。如果盜竊罪與搶奪罪定罪量刑的標準相同，那麼將行為無論是認定為盜竊罪還是認定為搶奪罪並沒有實質的影響，即沒有實益；反之，則有實益。我國刑法對於盜竊罪與搶奪罪的規定及在此基礎上的實益選擇存在差異，並且較為複雜。對比1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第264條（盜竊）與第267條（搶奪）的規定不難看出，在一般情況下，對二者作區分沒有實益，但是在特定情形下，尤其是在《中華人民共和國刑法修正案（八）》[以下簡稱《刑法修正案（八）》]增設「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」之後，就有必要對盜竊罪與搶奪罪的實益做區分。例如，「公開奪取他人財物」的行為如果被認定為搶奪行為，而搶奪行為入罪要求達到「數額較大」，那麼未達到「數額較大」的「公開奪取他人財物」的行為將無法被認定為犯罪。而《刑法修正案（八）》增設的「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」3種行為入罪（盜竊罪）沒有數額的要求。這表明秘密扒竊行為未達數額較大的標準也可以被認定為盜竊罪，而「公開奪取他人財物」（如公開扒竊）如果被定性為搶奪行為會因為未達到「數額較大」而被認定為無罪，這顯然有違罪刑均衡原則。因此，應承認「公開盜竊說」，將上述在公共場所公開奪取他人佔有物的行為認定為盜竊罪。⑾

5．承認「公開盜竊說」可以限制搶奪罪的適用範圍，進而限制1997年《刑法》第267條規定的「攜帶兇器搶奪」的適用空間，以體現刑法的謙抑性。案例5：甲在自家的陽台上掏錢包時不慎將錢包掉到了樓下的馬路上，甲一方面讓其家人乙下樓去拿錢包，另一方面在陽台上盯著其掉在馬路上的錢包。丙攜帶管制刀具路過此地，在明知此錢包屬甲所有的情況下，不顧甲的大聲呼喊將錢包拿走。在本案中，如果將丙公然取走被害人錢包的行為認定為搶奪行為，那麼丙還可能會因為「攜帶兇器搶奪」而成立搶劫罪，而果真作如此認定顯然不具有合理性。⑿相反，如果將丙的行為認定為盜竊行為，那麼因不成立「攜帶兇器搶奪」而不構成搶劫罪，並且作這樣的認定顯然更符合罪刑均衡原則。

二、「公開盜竊說」主要理由之檢討

1．以行為是秘密還是公開為標準來區分盜竊罪與搶奪罪不能反映行為對法益所造成侵害差異的觀點並不成立。與盜竊罪具有秘密性相比較，搶奪案件中的行為人公然奪取被害人的財物，對被害人還產生了一定的精神威脅，在眾目睽睽之下無視法秩序，這使得其行為的社會危害性明顯增大。⒀一般而言，公然性犯罪往往會給社會公眾造成更大的恐慌。對行為社會危害性的評價不僅僅是基於對現實法益的侵害，還取決於其給社會公眾所造成的恐懼與不安感。⒁公然實施犯罪較之秘密實施犯罪在行為方式上存在差異，而行為方式的差異又導致行為的社會危害性存在差異。除盜竊、搶奪外，1997年《刑法》還規定了大量的其他類型的犯罪，並十分注重區分行為的秘密性與公然性，如盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪（第127條），搶奪、竊取國有檔案罪（第329條），盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪（第280條），盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪（第375條）等。依據常識，行為人之所以採用秘密竊取的方式獲取被害人的財物，是因為其主觀上並不想與被害人發生直接（當面）衝突，因此其主觀惡性相對較小。

至於持「公開盜竊說」者認為我國刑法學通說承認秘密具有主觀性無異於承認「公開盜竊說」的觀點也值得商榷。因為行為人主觀上認為其行為是秘密的而客觀上是公開的較之行為人主觀上認為其行為是公開的、客觀上也是公開的情形，後者的主觀惡性、社會危害性更大，因而仍有必要區別對待。縱觀世界各國的刑法不難發現，客觀表現完全相同的行為，行為人的主觀惡性（目的）不同，就可能成立輕重不同的犯罪，如行為人出於不同的主觀目的而拘禁、扣押他人，可能成立非法拘禁罪、拐賣婦女、兒童罪、綁架罪等不同的犯罪。當然，在司法實踐中如何證明盜竊案件的行為人在主觀上確實認為其行為具有秘密性可能會存在一定的難度，因為在任何案件中要證明行為人的主觀故意內容均比較困難。秘密性是盜竊罪的基本特徵，但是行為人主觀上的認識可能與客觀情況存在差異，即行為人主觀上認為其行為是秘密的，但客觀上其行為是公開的。這種主、客觀之間的差異，既體現在盜竊罪秘密性的認定上，也體現在其他犯罪的認定上。例如，持「公開盜竊說」者曾指出，行為人主觀上認為是劣葯而實際上是假藥並將其銷售的，應在重合的範圍內認定為生產、銷售劣葯罪。⒂由此可見，當行為人的主觀認識與客觀情況不一致時，根據主觀認識來給行為定性並不違背罪刑均衡原則的要求。

2．我國刑法學通說關於盜竊罪與搶奪罪的區分並不會導致出現處罰間隙。我國刑法學通說的持有者認為，盜竊罪的基本特徵是秘密竊取，搶奪罪的基本特徵是公然奪取，將「公開盜竊」行為認定為搶奪罪並不會導致出現處罰間隙。當然，如果堅持認為盜竊罪具有秘密性同時又認為搶奪罪必須是「乘人不備、公然奪取」，那麼「乘人有備、公然奪取」他人財物的行為將無法被認定為搶奪罪或盜竊罪，確實會形成處罰間隙。正因如此，我國刑法學界和司法實務界都不再強調搶奪罪必須是「乘人不備」，而更強調「公然奪取」是該罪的基本特徵。持「公開盜竊說」者認為搶奪罪是對物使用暴力取走被害人緊密佔有的財物，「公開以平和方式取走他人財物」的行為不能被認定為搶奪，而我國刑法學通說因堅持盜竊罪具有秘密性也不可能將此種行為認定為盜竊，這樣就會形成處罰間隙。其實，這是持「公開盜竊說」者根據自身對搶奪罪的理解主觀地認為我國刑法學通說存在處罰間隙，如果堅持我國刑法學通說關於搶奪罪的界定，那麼並不會形成處罰間隙。有論者指出，由於持「公開盜竊說」者主觀地解讀處罰間隙，因此其觀點存在認識論上的偏差。⒃從邏輯上看，秘密與公開是相對的範疇，行為不是秘密的就是公開的，認為盜竊是秘密竊取、搶奪是公然奪取不會形成處罰間隙。當然，如何準確界定秘密與公開的含義在實踐中可能會存在一定的難度。例如，有學者指出，我國持刑法學通說的學者認為公然奪取被害人財物，是指行為人實施了可能立即被被害人發現的方式來奪取被害人的財物，但是扒竊行為也是很容易被被害人立即發現的，為什麼扒竊行為被認定為盜竊而不被認定為搶奪呢？⒄筆者認為，扒竊行為雖然可能被被害人當場發現，但是行為人主觀上並不想被被害人發現，並且其在實施扒竊行為時也非常小心謹慎，以期不被發現。而搶奪行為在實踐中不少是乘人不備實施的，行為人搶奪時似乎也有秘密的成分，但是行為人主觀上並不追求行為的秘密性，也就是說行為人並不擔心其行為被被害人發現，並且知道其行為立刻就會被被害人發現。⒅

雖然持「公開盜竊說」者將搶奪罪限制解釋為對物使用暴力奪取被害人緊密佔有的財物，但是按這一標準來區分盜竊罪與搶奪罪仍然存在不明確性。正如有的學者所言：「奪取財物的行為在客觀上並沒有造成人員傷亡的實際結果時，要想判斷此種奪取財物行為有沒有造成人員傷亡之可能性，這在實踐中幾乎是不太可能操作的」。⒆即便認為搶奪行為具有造成被害人傷亡的可能性，也不能排除盜竊行為有可能針對被害人緊密佔有的財物（如針對被害人處於昏迷狀態而用力奪取其手中緊握的財物）而具有侵犯人身權利的可能性。就連持「公開盜竊說」者也承認，盜竊罪並不以採取平和非暴力手段為前提，行為人以暴力方法取得財物，但又沒有達到使他人不能抗拒的程度，只能認定為盜竊。⒇如果說搶奪是對物使用暴力具有侵犯被害人人身權利的危險性，那麼當著被害人的面公然取走財物更具有侵犯被害人人身權利的可能性，因而應被認定為搶奪罪。持「公開盜竊說」者將搶奪罪限制解釋為對物使用暴力奪取被害人緊密佔有的財物，是其擔心被指責混淆了搶奪罪與搶劫罪的界限而特意作出的限制。

3．持「公開盜竊說」者列舉的上述案例的定性並未在我國的審判實踐中得到認可。在上述案例1中，持「公開盜竊說」者並沒有提供審判機關將類似的行為認定為盜竊罪的真實司法例。其實，類似的行為在審判實踐中一般都被認定為搶奪罪。例如，被告人舒某來到珠寶商店假裝購買項鏈，當店主林某拿出一條黃金項鏈給其試戴時，舒某將項鏈戴在脖子上立即逃走。舒某被捕歸案後，人民法院認定其行為構成搶奪罪。(21)從案例2看，行為人的行為被認定成立盜竊罪並不能說明審判機關承認盜竊可以採用公開的方式進行。在該案中，應該認為甲、乙、丙三人在單位領導不知情的情形下，共同盜竊了工廠的財物，其行為仍然屬於秘密竊取。在司法實踐中，類似的行為一般也都被認定為盜竊罪。例如，被告人陳想平與肖高明常在一起吸毒，後兩人因無錢購買毒品，陳想平向肖高明建議去自己家裡盜取黃花菜換取毒資。肖高明表示同意之後，陳想平先從自家將黃花菜偷出，然後由肖高明負責接應和銷售。人民法院認定二人的行為仍屬於秘密竊取，成立盜竊罪。其理由是二人是在陳想平的其他家庭成員不知曉的情況下盜走了黃花菜。(22)對於案例3，審判實踐中尚未出現類似的行為被認定為盜竊罪的判例；相反，類似的行為在審判實踐中一般都被認定為搶奪罪。例如，被告人曲某翻窗進入張某房間，因在開啟房門反鎖裝置時弄出響聲驚醒了張某，張某大喊，曲某未予理睬並拿走張某的大量財物。人民法院認定曲某的行為構成搶奪罪。(23)至於案例4，筆者並不反對將行為人的行為認定為盜竊罪，但行為人的行為成立盜竊罪的理由仍在於其行為的秘密性，而並非承認盜竊可以採用公開的方式進行。在本案中，行為人採用欺騙的手段將被害人騙下車，然後在被害人不知情的情況下將財物據為己有。即使事後被害人知道行為人拿走了他的財物，也不影響行為人的行為成立盜竊罪，行為人控制、轉移財物仍然是在被害人不知情的情況下秘密進行的。

4．以實益為標準區分盜竊罪與搶奪罪在一定程度上可以解決「罪刑倒掛」的問題，但也會帶來新的問題。例如，前述論者認為「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」入罪無數額的要求，並進一步指出既然「秘密型」的「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」未達「數額較大」都構成犯罪，那麼「公開型」的上述行為更應該構成犯罪，進而主張「公開盜竊說」。這裡的問題是，認為「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」入罪無數額要求的觀點已經受到我國刑法學界與司法實務界的批判，而以這種受到批判的觀點為前提來重新劃分盜竊與搶奪罪的適用範圍就更不值一駁。(24)有學者的實證研究成果表明，我國刑法給盜竊罪配置了明顯過重的法定刑，就行為的社會危害性與配刑之間的關係而言，盜竊罪的法定刑較之搶奪罪的法定刑更為嚴厲。(25)考慮到《刑法修正案（八）》將「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」三種行為增補為盜竊罪的表現形式，從某種意義上講，盜竊罪的法定刑現在已經變得更重。顯然，以這種不成熟的立法為根據來重新劃分盜竊罪與搶奪罪的適用範圍並不合適。有學者已認識到用「強力奪取」來限縮搶奪、用承認公開盜竊來擴大盜竊罪的適用範圍，只是解決了如下方面的罪責倒掛問題：即「入戶」、「多次」、「在公共場合針對他人攜帶物」作案，採用公開的方式也可以認定為盜竊罪，不需要達到「數額較大」的標準，不會因為行為是公開的將其認定為搶奪罪反而需要達到「數額較大」的標準才能定罪。但是，這種解釋仍不能徹底解決罪責倒掛的問題，例如，入戶強力奪取（入戶搶奪）被害人財物的危害性並不比入戶以平和方式（入戶盜竊）竊取他人財物的危害性小，但根據刑法的規定將行為認定為搶奪罪還需要達到「數額較大」的要求，而「入戶盜竊」入罪並無數額的要求。因此，應承認搶奪與盜竊本身存在競合，即行為符合搶奪罪的構成要件就必然符合盜竊罪的構成要件。「入戶搶奪」當然符合「入戶盜竊」，據此，可以將「入戶」搶奪未達到「數額較大」的行為認定為盜竊罪（入戶盜竊），以避免在處罰上存在漏洞。(26)筆者認為，學者作上述解釋仍然存在問題：相同的行為（如入戶強力奪取被害人財物），此時（未達「數額較大」）被認定為盜竊彼時（達到「數額較大」）被認定為搶奪，易使民眾對特定犯罪的認識產生重大偏差，同時也會增加司法操作的難度。另外，對於盜竊罪、搶奪罪所要求的「數額較大」，各地出台的標準也不相同，如果堅持上述觀點，那麼相同的行為甲地認定為盜竊罪而乙地認定為搶奪罪的現象將普遍存在。面對現行立法不成熟所導致的盜竊罪與搶奪罪的認定出現「罪責倒掛」問題，希望通過改變盜竊罪與搶奪罪的劃分標準來解決在一定程度上會導致對盜竊罪與搶奪罪的認定缺乏確定性，由此看來比較科學的解決這一問題的方法還是應從完善立法方面去思考。例如，根據我國刑法的規定，「多次盜竊」未達數額較大的成立盜竊罪，而「多次搶奪」未達數額較大的不成立搶奪罪，明顯違反罪刑均衡原則，《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》將「多次搶奪」規定為搶奪罪的行為方式有望填補上述法律漏洞。

5．體現刑法的謙抑性與堅持「公開盜竊說」之間並不存在必然的聯繫。1997年《刑法》第267條第2款將「攜帶兇器搶奪」的行為擬製為搶劫罪，主要是考慮到攜帶兇器具有侵犯人身的潛在可能性，如果行為人雖然攜兇器但是沒有侵犯他人人身權利的可能性，那麼對行為人的行為就不能認定為搶劫罪。在案例5中，行為人的行為屬於搶奪，由於其所攜帶的兇器沒有使用的可能性，因此對行為人的行為不能按1997年《刑法》第267條的規定以搶劫罪論處。就案例5而言，我們完全沒有必要通過主張「公開盜竊說」進而否認該案中行為人的行為成立搶劫罪以體現刑法的謙抑性。持「公開盜竊說」者在其他場合也曾建議對「攜帶兇器搶奪」作限制解釋，認為如果所攜帶的兇器無隨時使用的可能性，那麼就不宜認定為1997年《刑法》第267條規定的「攜帶兇器搶奪」。例如，行為人實施搶奪行為的地點距其所駕駛的汽車相隔20餘米，雖然其車內放置了管制刀具，但是不能認定其為「攜帶兇器搶奪」。(27)正如有的學者所言，即便案例5中行為人的行為被認定為搶劫罪，在合理性方面可能也存在一些問題，其根源在於1997年《刑法》第267條第2款將「攜帶兇器搶奪」擬製為「搶劫」這一擬制性規定，而不是因堅持盜竊罪具有秘密性造成的。(28)解決上述問題最好的辦法是對1997年《刑法》第267條第2款作限縮解釋以貫徹罪刑均衡原則，而不是輕率地否定我國刑法學通說。

攜帶兇器盜竊（搶奪）或者盜竊（搶奪）行為有侵犯人身權利的高度可能性，將其規定為重罪（搶劫罪）或加重其法定刑已經為各國刑法所普遍採納。為了限制1997年《刑法》第267條第2款的適用，主張限制搶奪罪的適用範圍而擴張盜竊罪的適用範圍，進而提倡「公開盜竊說」似乎體現了刑法的謙抑性，但是違反了罪刑均衡原則以及1997年《刑法》第267條第2款的立法原意。將攜帶兇器公開取走他人財物的行為認定為攜帶兇器「搶奪」，進而認定為搶劫罪符合罪刑均衡原則，因為在攜帶兇器公然奪取被害人財物的情況下，行為人與被害人面對面，具備隨時使用兇器的可能。(29)持「公開盜竊說」者將「攜帶兇器公然奪取他人財物」的行為認定為「攜帶兇器盜竊」，進而認定為盜竊罪，反而沒有考慮到行為人可能使用兇器進而侵犯被害人人身權利的情形，因而違反罪刑均衡原則。

三、從比較法的角度看「公開盜竊說」與我國的國情不符

通覽世界各國的刑法不難發現，多數國家的刑法如德國、日本等國的刑法都沒有規定搶奪罪，行為人只要是以平和的方式獲取他人的財產，無論其是採用秘密的方式還是採用公然的方式，均可成立盜竊罪。《德國刑法》第242條規定，意圖盜竊他人動產，非法佔為己有或使第三人佔有的，處5年以下自由刑或罰金刑。《日本刑法》第235條規定，竊取他人財物的，是盜竊罪。日本有學者認為，竊取，不必是「偷偷地」、「悄悄地」進行，即便是公然實施，也可以包括在內。搶劫罪必須是以暴行或者脅迫的方式抑制被害人的反抗，並由此奪取對財物的佔有（強取）。(30)德國、日本等國的學者之所以將盜竊罪擴張解釋為包括公然奪取，是因為其刑法中沒有規定搶奪罪，為防止形成處罰間隙而作此解釋。這種解釋將盜竊罪擴張至秘密竊取之外也是其刑法罪名體系的邏輯結果。德國、日本等國承認盜竊可以採用公開的方式進行的另一個原因是其刑法給盜竊罪、搶劫罪（強盜罪）規定的法定刑差別巨大，(31)二者的區別主要在於行為人行為時是否侵犯了被害人的人身權利，公開以平和方式取走他人財物由於沒有侵犯被害人的人身權利，以盜竊罪論處更能體現罪刑均衡原則。一般而言，只要行為人的行為具有侵犯被害人人身權利的現實可能性就應被認定為搶劫罪。例如，行為人在馬路上強行與一少女接吻，在強行接吻並拉扯的過程中，行為人觸碰到該被害少女的手錶並順便強行取走，德國最高法院將行為人的行為認定為搶劫罪。(32)英、美等國也沒有規定搶奪罪，其盜竊罪也不限於秘密竊取。從歷史上看，早期的盜竊罪的適用範圍較小，由於其法院拒絕擴大盜竊罪的適用範圍，因此英國的立法機關又增設了侵占罪和詐騙罪兩個新罪名。但是由於這三個罪在某些方面存在重疊交叉並且細微的差別使三者之間的界限難以劃分，為提高司法效率，英國於20世紀50年代又把偷盜、侵佔、詐騙三罪合併為大盜竊罪。《美國模範刑法典》也採用了大盜竊罪的概念，即把盜竊、詐騙、敲詐勒索罪都統一歸入盜竊罪中。由於英國刑法未規定搶奪罪，因此其刑法中的盜竊罪同樣不限於秘密竊取行為。英、美等國採用大盜竊罪的概念與其司法制度有著密切的關係。例如，根據美國相關的刑事訴訟規則，陪審團只能就控方起訴的罪名進行裁決，如果起訴罪名與陪審團裁決認定的罪名不一致，那麼只能宣告被告人無罪。從追求功利的意義上講，採用大盜竊罪的概念可以較好地迴避控方起訴的罪名與陪審團最終裁決認定的罪名不一致、法院被迫宣告被告人無罪的問題。

當然，也有一些國家的刑法規定了搶奪罪，如俄羅斯、越南、泰國、蒙古、朝鮮等國的刑法。刑法規定了搶奪罪的國家幾乎都認為盜竊罪的基本特徵是秘密竊取，搶奪罪的基本特徵是公然奪取。1996年《俄羅斯聯邦刑法典》第158條規定：「偷竊，即秘密竊取他人財產」。第161條規定：「搶奪，即公開奪取他人財產的行為」。俄羅斯學者認為，偷竊罪的客觀方面是秘密竊取，無論是在客觀上還是在主觀上，行為人都盡量避免其行為被他人發現。(33)當然，對於盜竊罪的秘密性該如何理解，不同的國家會存在差異。我國刑法學通說的持有者認為，只要行為人主觀上認為其行為相對於被害人而言是秘密的，即使認識到其行為有可能被被害人之外的其他人發現的，也屬於秘密竊取。俄羅斯學者認為，盜竊罪的秘密性要求行為人的行為不被被害人、其他人發現，如果行為人的行為被其他人發現，那麼就不具備秘密性，應被認定為搶奪。(34)在採用「盜竊一搶奪一搶劫」三分立法模式的國家，盜竊、搶奪、搶劫行為的危害性呈遞進關係，盜竊與搶奪的區分標準主要是行為方式是秘密的還是公開的，但侵犯的客體均為財產權利，兩罪的法定刑相差不大。搶劫罪因為在侵犯財產權利之外還侵犯了被害人的人身權利，所以其法定刑明顯高於盜竊罪、搶奪罪的法定刑，更接近於綁架罪的法定刑。(35)也正因如此，規定了搶奪罪的國家，一般都認為搶奪罪是侵犯財產權利的犯罪，該罪也不會被解釋為必然對物使用暴力、具有侵犯人身權利的可能性。因為即使是搶劫罪也並不必然使用暴力侵犯人身權利，而是可以採用暴力之外的脅迫、其他方法。持「公開盜竊說」者將搶奪罪限制解釋為對物使用暴力且具有侵犯被害人人身權利的可能性，實際上是把搶奪罪的社會危害性解釋得比搶劫罪的社會危害性還要重，這與搶奪罪、搶劫罪的法定刑明顯是不相匹配的。如果搶奪行為伴隨著對被害人人身權利的可能侵犯，那麼其行為的社會危害性顯著加大，各國對此的回應是：立法要麼提升其法定刑（與搶劫罪基本相當），要麼將其規定為搶劫罪。(36)例如，在日本，如果行為人採用駕駛機動車（摩托車、汽車）的方式奪取他人財物，而被害人對財物不放手便存在身體乃至生命受到損害的危險，那麼對行為人的行為可以評價為對人使用暴力，對該行為應以搶劫罪論處。(37)

由上述分析不難看出，世界上大多數國家的刑法沒有規定搶奪罪，對類似於我國刑法中的搶奪行為，為了不形成處罰間隙，大多數國家的刑法都將其認定為盜竊或強盜（搶劫）。秘密竊取與公然奪取他人財物是兩種不同的行為方式，兩種行為的社會危害性存在差異是顯而易見的，將其區分為不同的犯罪也是必要的。但是，從司法實踐看，要區分行為的秘密性與公然性並非易事，尤其是在行為人主觀上自認為其行為是秘密竊取時就更難判定。在那些沒有規定搶奪罪的國家，由於公開與秘密都屬於盜竊的行為方式，因此不存在我國司法實務部門所面臨的區分秘密與公開的困擾。也正因如此，世界上絕大多數國家的刑法中沒有規定搶奪罪，一些原來採取「盜竊、搶奪、搶劫」三分模式的立法的國家，後來也取消了搶奪罪的規定，如1970年的《瑞士刑法》。當然，在不同的立法例之下，各國對盜竊罪外延的解釋也不可能完全相同。此外，規定了搶奪罪的國家，對盜竊罪一般限定為秘密竊取，對搶奪罪則解釋為公然奪取，立法上也是基於此種認識給盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪配置相應的刑罰。我國刑法規定了搶奪罪，在此種國情之下，改變盜竊罪與搶奪罪的適用範圍、主張盜竊可以採用公開的方式進行進而限縮搶奪罪的適用範圍既有違罪刑均衡原則，也不符合我國的國情。

四、從刑法解釋學和歷史文化傳統看「公開盜竊說」在我國並不可行

1．從刑法解釋學的角度看「公開盜竊說」在我國不可行。我國刑法規定的諸多涉「搶」型犯罪都沒有將「搶」限縮解釋為對物使用暴力取走被害人緊密佔有的財物，而是強調行為的公然性。以聚眾哄搶罪為例，聚眾哄搶罪之「搶」不要求對物使用暴力，行為人的行為具有相對的平和性，最多是對物使用有形力而不對人使用暴力。(38)從立法背景及相關司法解釋看，聚眾哄搶罪也主要是突出行為的公然性，1988年的刑法修改稿以「公然」為該罪的客觀要求。(39)又如，搶奪、竊取國有檔案罪，司法實務部門對該罪中的「竊取」的理解也是限定為「秘密獲取」，2002年《最高人民法院公報》針對「蘭成仕、李兆斌竊取國有檔案案」指出：「竊取國有檔案罪，是指採取秘密手段獲取國家所有檔案的行為」。(40)有學者以1997年《刑法》第265條為例，認為刑法承認盜竊可以採用公開的方式進行。(41)其實，該規定並不能說明盜竊罪可以採用公開的方式進行，這一規定屬於盜竊罪的特別法。「盜接通信線路、複製電信碼號及使用盜接、複製的電信設備、設施的行為均是在被害人不知覺的情況下進行的，本質上仍然表現出行為具有秘密性。」(42)即便複製他人的電信號碼可以以公開的方式進行，該種行為也不屬於1997年《刑法》第265條規定的行為，更不能基於此而承認盜竊可以採用公開的方式進行。1997年《刑法》第265條的立法背景也是強調該類行為的秘密性，「實踐中非法並機、偷接他人電話線路的行為較為常見，故有必要對盜用他人電信設施、電信碼號等行為予以犯罪化」。(43)此外，1997年《刑法》第328條規定了盜掘古文化遺址、古墓葬罪，司法實務部門一般都認為，「盜掘」行為必須秘密進行。(44)1997年《刑法》第382條第1款規定：「國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪」。如果將貪污罪的行為方式之一「竊取」解釋為可以採用公開的方式進行，那麼明顯背離司法實踐，也不可能獲得公眾的認同。

2．從我國的歷史文化傳統看「公開盜竊說」在我國不可行。「盜」在先秦以前是不分行為方式的，而是籠統地指侵犯財產一類的犯罪。有學者指出：「盜竊一詞，在先秦文獻中常見，是秦漢以前侵犯財產罪的概稱」。(45)此後，「盜」逐漸被區分為各種類型，如群盜、竊盜、強盜等，其中，「竊盜」就是秘密竊取的意思，後來「竊盜」又演化為「盜竊」，也就是現今意義上的盜竊。《晉律注》最先明確區分了「盜」的不同類型，其中「竊盜」就是秘密竊取財物的犯罪。(46)自唐律起，立法上規定了較為詳盡的不同類型的「盜」罪。唐律《賊盜律》規定：「諸盜，公取、竊取皆為盜」。由此可見，唐律中的「盜」是指以公開或秘密的方式非法取得他人財物的行為，具體分為強盜與竊盜。自唐代起，相關的學理解釋都稱盜竊罪應具備秘密性。唐律關於盜竊含義的界定直接被《宋刑統》、《大明律》和《大清律例》所繼承，《大清律例統考》「盜賊窩主」第18條規定：「凡盜，公取、竊取皆為盜。公取，為行盜之人公然而取其財，如強盜搶奪；竊取，謂潛行謀面而私竊取其財，如竊盜掏摸，皆名為盜」。(47)「盜竊」作為「盜」的一種方式，是秘密取財，這在古代立法之外的文獻中也能得到證實。「竊」，據《說文·通訓定聲》解釋：本意為蟲私食米，蟲私食米不易為人察覺，引申為乘人不知而取得非分食物。明清時期的學理解釋也都將竊盜解釋為秘密取財，《大清律輯注》將「竊」解釋為「乘人所不知而暗取之」；將「竊取」解釋為「畏事主之知覺，潛蹤隱跡，私竊而取之」。(48)北洋軍閥時期，盜竊罪的規定基本上沿襲了《大清新刑律》。國民黨統治時期，舊中國最高法院1933年上字第1334號判例指出：「搶奪罪，系指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，並非出於公然奪取，自應構成竊盜罪」。(49)新中國成立後，1979年《刑法》及相關的司法解釋均贊同盜竊罪具有秘密性，如1984年最高人民法院、最高人民檢察院《關於當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》，1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》，1998年最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》都規定「秘密竊取是盜竊罪的重要特徵，也是區別其他財產犯罪的主要標誌」。(50)綜上所述不難看出，承認盜竊罪具有秘密性在我國具有悠久的歷史文化傳統，貿然放棄這一歷史文化傳統進而承認「公開盜竊說」顯然缺乏正當性，因而是不可行的。

五、結語

秘密竊取是盜竊罪的基本特徵的觀念在我國具有悠久歷史文化傳統，隨著社會的不斷發展，盜竊罪具有秘密性被不斷強化，盜竊罪與搶奪罪的界限也日漸清晰。民眾所說的「明搶暗偷」就是對搶奪罪強調公然性而盜竊罪強調隱蔽性的精準概括。(51)今天，如果踐行「公開盜竊說」，那麼會極大地衝擊一般民眾和司法人員的傳統法律觀念，降低民眾對刑法的認同感。應該承認，我國刑法學通說主張盜竊罪具有秘密性、搶奪罪具有公然性，並且其關於盜竊罪與搶奪罪的區分在司法實踐中並未暴露出明顯的問題。堅持我國刑法學通說關於盜竊罪與搶奪罪的界定，既有利於保持司法的穩定性、延續性，也符合民眾的預期。雖然每個國家的盜竊罪有相同之處，但是受歷史、文化傳統、刑法理論、國民觀念等多種因素的影響，各國對盜竊罪的含義及構成要件的界定可能會有所不同。就我國而言，堅守我國刑法學通說，堅持盜竊罪具有秘密性，應該說是符合我國國情的。正如有的學者所言，一種規範論的刑法教義學，要重視解釋者個人的先見，更要重視解釋者群體的經驗，要讓解釋結論符合實踐理性的要求，使解釋結論建立在不可辯駁的法律基礎之上。(52)我國學者對盜竊罪的解釋也應該如此。