蕭瀚:「並不是所有合法的東西都是正確的」

06-06

[摘要]法律和道德的關係是最讓法學家和倫理學家頭疼但也是最迷人的難題之一。這起後來被稱為「怨毒告密困境」的案件，曾引發過世界法學史上最大的論戰之一，直到現在都是法學家們時常引用的著名案例。

1一起怨毒告密案

1944年，一名德國女子在丈夫上前線期間與人通姦，為了除掉丈夫，這位女子向當局告密，說丈夫在家裡貶損希特勒，並且出庭作證指控，隨後丈夫被納粹德國軍事法庭判處死刑。軍事法庭的判決依據是納粹法令規定，任何主張和重複不利於第三帝國領袖的言論都是非法的。服刑一段時間後，丈夫被送往俄國前線，並且倖存下來。納粹政權垮台後，妻子和判處丈夫死刑的法官被指控犯了非法剝奪他人自由罪，依據是 1871 年《德國刑法典》。

《恐怖的法官：納粹時期的司法》，作者穆勒在書中依據翔實的史實，深入探討和批判了納粹時代的司法理論與實踐。

這位德國版的潘金蓮懂得如何與第三帝國互相利用，共同害人，共同獲益。顯然，納粹的告密法和這位女子，但凡在正常一些的時代和地方都會至少讓人不齒。這個案件涉及了比日常生活更深更複雜的問題，即第三帝國關於處決私議元首者的法律是否符合法本身的道德，尤其是法本身有沒有道德？借恐怖律法以殺人，又是何種性質的行為？

案件上訴到班貝格（Bamberg）上訴法院，法院認為，這些法律極不公正，導致了過於嚴厲的懲罰，它們為特定情況下的殘酷懲罰打開大門，從而被絕大多數德國人視為恐怖法律；但這些法律並未違背自然法，所以，軍事法庭的法官們判處丈夫死刑是其法律職權行為。法院同時認定，告密的妻子犯有非法剝奪他人自由罪。因為：第一，舉報並非其義務；第二，她的舉報是出於私怨動機；第三，她能夠預判舉報將對丈夫帶來可怕後果，正如事後所驗證。法院認為，這一行為違背正直之人的良心和正義感。法院通過引用當時德國人的普遍觀念來證實這一觀點，即大多數德國人認為，該女子的行為是違背正直感和道德的。（本案材料來自張智博士2012年的博士論文：《偏離方向的哈特-富勒「告密者案件」之爭——基於德國法院判決的法理審視》）

2富哈之戰：新實證主義PK.新自然法學派

如何處理法律和道德的關係，是最讓法學家和倫理學家頭疼但也是最迷人的難題之一。這起後來被稱為「怨毒告密困境」的案件，曾經引發過世界法學史上最大的論戰之一——「富哈之戰：新實證主義PK.新自然法學派」（大致而言，前者以尊重「實然」即法的現實性著稱，而後者則更傾向於追求法的「應然」即法的理想狀態），直到現在都是法學家們時常引用的著名案例。

當1957年《哈佛法律評論》發表了這一案例後，著名法理學家牛津大學哈特教授先是演講，後是發表論文《實證主義與法律和道德的分離》，從法律實證主義入手討論該案的判決，雖然《哈佛法律評論》發表的案例涉及判決部分的內容出錯，但這並沒有真正影響哈特闡述自己的觀點。

哈特

一年後的1959年，另一位著名法理學家、新自然法學派代表人物之一哈佛大學的富勒教授發表《實證主義和忠於法律：答哈特教授》，現代實證主義與新自然法學派的論戰正式開幕，在隨後的幾十年里，多方法學家都加入戰團，產生了十分宏富的法學成果，包括兩部齊名的法理學經典傑作，即哈特的《法律的概念》和富勒的《法律的道德性》。這些理論成果正在各國制憲、立法和司法的實踐過程中產生深遠影響。

《法律的概念》

哈特認為，只要是在現實政治中產生事實上的普遍約束力，法律就是法律，但法律有「效力」（validity）與「實效」（efficacy）之差異。納粹的法律雖然也擁有效力，但由於過於邪惡，以至於喪失了實效——人們不會遵守它們。而富勒認為，納粹政府只是「用法律形式粉刷過的獨裁政府」，它所制定的惡法違反法律自身應有的內在道德，從而敗壞了正義秩序而建立了邪惡秩序，因此，它根本就不是法律。哈特認為，不妨引入「溯及既往」（法律不應當適用頒布之前的行為，只應當適用頒布之後的行為，故溯及既往是一種踐踏程序正義的糟糕現象）這一違反通例的方式來懲處本案中的怨毒告密者。而富勒認為，法律本身所應當具備的德性足夠讓判處受害人死刑的法律失去法律效力，並且讓這位怨毒告密者受懲處，如果用哈特的方案，則是在承認一部邪惡的法律是法律的前提下，再以違反法律的溯及既往方式，是「將一項骯髒的工作交由法院來完成而已」，「道德混淆登峰造極」。雖然富勒自己的方案也是以「溯及既往」的方式來解決，但他是為了與納粹時代的法律告別，而不是為了懲罰某個人。因此，在法和政治雙重意義上，富勒都與哈特的思路完全不同。

富勒

3惡法亦/非法：法與道德的「量子糾纏」

大西洋兩岸的兩位法學家所激烈爭論並且引發其後數十年法學硝煙的這一法學主題「怨毒告密困境」，其實一直都是古老的法學命題，它所展示的困境，是法律與道德如量子糾纏般的魅惑之境。

古人在很早的時候就已經發現了法律和道德的衝突，對此問題的深刻認識也絕不亞於有數千年經驗的今人。近2500年前，索福克勒斯的著名悲劇《安提戈涅》對此就有精湛的闡釋。

古希臘悲劇的代表人物之一索福克勒斯

俄狄浦斯王死後，俄狄浦斯的兩個兒子厄忒俄克勒斯、波呂涅克斯為了城邦而自相殘殺，前者為保衛城邦而戰死，後者則勾結外邦進攻底比斯而戰死，克瑞翁因此取得了王位。克瑞翁為厄忒俄克勒斯舉行盛大葬禮，卻將波呂涅克斯暴屍野外，並且下令不許哀悼和埋葬波呂涅克斯，違者處死。波呂涅克斯的妹妹安提戈涅因為要遵循「天條」而不顧禁令，勇敢地埋葬了哥哥，被克瑞翁下令處死。克瑞翁的兒子海蒙是安提戈涅的未婚夫，為此拔劍指向父親，隨後自殺，克瑞翁的妻子歐律狄刻因兒子自殺也自殺身亡。

克瑞翁的禁令讓安提戈涅陷入倫理困境，如果她不顧禁令埋葬了哥哥，這是盡了親人義務，讓哥哥得到鬼神的歡心，而不至於在陰間受苦；如果她順從禁令，不哀悼和埋葬亡兄，那麼就會因為對親人不仁不義而觸犯天條。

安提戈涅準備埋葬死去的波呂涅克斯。

下面這段對話顯示了安提戈涅對於自己應該遵循什麼有著十分清晰的認知：

「克瑞翁你真敢違背法令嗎？」

「安提戈涅我敢；因為向我宣布這法令的不是宙斯，那和下界神祇同住的正義之神也沒有為凡人制定這樣的法令；我不認為一個凡人下一道命令就能廢除天神制定的永恆不變的不成文律條，它的存在不限於今日和昨日，而是永久的，也沒有人知道它是什麼時候出現的。」

（《安提戈涅》，羅念生譯本）

這段話是實證主義法學和自然法學論戰中時常提及的。而安提戈涅關於法的權威性的永恆之問，從那時開始一直是哲學、倫理學、政治學的永恆議題。公元前一世紀，早期自然法學家的重要代表人物之一西塞羅有過經典的回答，他在《法律篇》中痛斥了西元前82年獨裁官蘇拉發布的包括宣布他人為全民公敵的那些恐怖法令，他說：

「一位羅馬的臨時執政提出一項法律，大致是一位獨裁官可以不受懲罰地任意將任何公民——甚至不經審判——處死；在我看來，這項法律就不再應視為正義。正義只有一個；它對所有的人類社會都有約束力，並且它是基於一個大寫的法，這個法是運用於指令和禁令的正確理性。無論誰，不了解這個大寫的法——無論這個法律是否以文字形式記錄在什麼地方——就是沒有正義。」

西塞羅的著作《論共和國和論法律》

西塞羅區分了兩種法，一種是人類的法，一種是「大寫的法」，人類的法必須服從「大寫的法」，這時才是正義的。作為古典自然法學家的代表人物之一，西塞羅聲稱的大寫的法，或後世所謂的高級法，是「運用於指令和禁令的正確理性」，這似乎是更具永恆性質的自然法則，它貫穿於人們的日常生活之中。西塞羅所憤怒譴責的，就是那些在他眼裡由僭主以及暴君們恣意妄發的違反「大寫的法」、違背「運用於指令和禁令的正確理性」的命令。

彷彿一語成讖，公元前43年，西塞羅這位當時最偉大的自然法學家就死於安東尼宣布他為全民公敵的法令之下，而以斬首砍手的方式殺害他的人是一位他以前曾提供過辯護的叫利那的百夫長。西塞羅可謂死於告密與惡法編織成的大網。

壁畫：《讀書的小西塞羅》

其實，類似這樣的「全民公敵令」出現在一切暴政之中，即便當代也不乏其例。

1989年2月5日，24歲的前東德柏林牆衛兵海因里希（Ingo Heinrich）槍殺了欲翻牆前往西德的20歲東德公民Chris Gueffroy。柏林牆倒塌後，海因里希遭到審判，1992年，他被判有罪。就像當年紐倫堡審判時戰犯們為自己辯護說是奉命執行命令一樣，海因里希和他的律師也以執行法律為自辯理由，但本案主審法官西奧多爾·塞德爾（Theodor Seidel）則毫不含糊地駁回這一抗辯，判處海因里希有罪，他說，「並不是所有合法的東西都是正確的。」（「Not everything that is legal is right.」，1992年1月21日「紐約時報」）塞德爾法官明確指出：「為了謀殺而射擊那些想要離開前東德領土的人們，是一項悖逆基本倫理規範、踐踏人類聯合的犯罪行為。」（Lavinia Stan：《Transitional Justice in Eastern Europe and the Former Soviet Union》）

Chris Gueffroy

這一著名案例在傳入中國後被改編為所謂「槍口抬高一寸」的域外正面司法逸聞，但若了解戰後歐陸法學進程，就會明白德國法官不太可能說出所謂抬高槍口的話，這更像是典型的中國式民間智慧。

上述引用的塞德爾法官的這些話，背後有著自紐倫堡審判以來整個法學界硝煙瀰漫的論戰背景，其中就有富哈之戰的產物之一，即富勒法的內在道德八要件說，這後來成為法學家們普遍運用的法治要件說。這一背景當然更包括轉型司法中被廣泛運用的著名法律技術：拉德布魯赫公式。

4富勒法治要件論與拉德布魯赫公式

富勒認為，法的道德應當被區分為義務的道德和願望的道德，前者即底線道德，後者即最高道德，法應當具備以下八項內置的義務道德，這是法治的基礎：

（1）一般性，即普遍性。法律不針對特定人，而是對一般人，故法律面前人人平等。

（2）公開性。法不能是暗箱操作、外界不知的規則。

（3）不溯及既往。法律應當適用於將來，不能用將來的法律適用以前的行為。

（4）清晰。法的內容必須清晰明確，而不能是模糊混亂的。

（5）不矛盾。法律如果自相矛盾，人們將無所適從。

（6）能被人遵守。法律不應當規定人們無法做到的義務。

（7）穩定。朝令夕改會導致法的動蕩，導致法和立法者都毫無公信力。

（8）官方行為與法律的一致性。政府行為必須符合已公布的法律，特別是在法律適用於公民時，必須忠實地解釋法的真意。這是法律原則中最複雜最關鍵的要求，因為它會受到各種環境因素的干擾。

富勒著作《法律的道德性》

這八個要件全部是形式意義上的程序自然法，而非實體意義上的具體內容要件。雖然富勒熱切地寄望於法的內在道德和外在道德總是能夠產生良性的互動，但很遺憾，在這一點上，也許哈特才是正確的，「如果這就是法律與道德之必要關聯性的含義，我們也許不會反對。不幸的是，它可以兼容於非常嚴重的不公。」（哈特：《法律的概念》）因為已有大量的案例表明，僅僅合乎合法性並不能天然地抵達正當性，正當性所具備的法的外在道德性，需要合法性作為基礎，但絕不是有了合法性之後就自動實現。這正是哈特嚴厲指出的問題：合法性可以和嚴重的不公並存！

倘若以上述八要件來衡量本文開頭詳述的那起1944年的德國怨毒告密案，極有可能會發現當時判處丈夫死刑的那些法律未必就都違背了富勒的八要件說——而這並不僅僅是在納粹德國，其他有些國家的一些惡法也完全可能是符合富勒八要件的。富勒批評哈特蔑視合法性，但事實上，與其說哈特蔑視合法性，還不如說哈特警惕過度依賴合法性。而且包括哈特在內富勒的批評者們認為富勒混淆了「效用」和「道德」的含義，認為他所提出的合法性八要件，與其說是道德，不如說是效用，這些批評有其十分有力的依據，並非無稽之論。不過，富勒的八要件內在道德說，也並非就無關道德。八要件中有些要件有明顯的道德含義，比如平等、公開、不溯及既往、穩定等，而另一些要件，比如清晰、不矛盾、可遵守、一致性等，則有比效用更深的含義，即亞里士多德《尼各馬可倫理學》里提出的事物的「德性」之意，這種德性有時候會很接近道德。

1566年版的《尼各馬可倫理學》

20世紀是實在法與自然法衝突最尖銳的一個世紀，這一衝突也給許多國家帶來巨大的轉型困境，法與道德的衝突在許多民主化轉型之後的國家未能得到很好解決，不但給人們帶來困擾，也帶來痛苦。紐倫堡審判的一大歷史功績，就在於它通過案例的司法程序和規則的創製，確立了一些重要規則，包括下述元規則：當來自權力的命令違反了人類基本良知的時候，執行者有義務拒絕它們。也正是為了這一目標，美國聯邦最高法院原大法官羅伯特.傑克遜放棄了可能成為首席大法官的機會，赴紐倫堡擔任盟軍總檢察官，創造新罪名（比如反人類罪），為人類和平造福。

在宗教尚未世俗化的前現代，由於宗教律法的穩定性，自然法立場尤其有力量，但在宗教世俗化、信仰轉入私域之後，宗教律法的穩定性隨其普世性的喪失而消亡，但這並不意味著羅爾斯意義上的重疊共識再無可循之跡。1993年，世界宗教議會曾決議提出四條全球底線倫理，並提出「己所不欲勿施於人」這一金規則。無論如何，一方面人類在走向宗教世俗化過程中，世界日益開放和包容，但另一方面卻也不能不看到，20世紀也是人類歷史上自相殘殺得最慘酷的一個世紀，是惡法最成體系的一個世紀，這種慘酷與宗教倫理的衰落是否相關，惡法如此成體系跟此前自然法的衰落是否相關，都是值得深入探尋的重要議題。

紐倫堡審判中的被告

自紐倫堡審判之後，西德在從極權主義轉向自由國家的法治道路上，遭遇了最尖銳的實在法與自然法的衝突，拉德布魯赫這樣的實證主義法學大師也因此發生了法學思想的轉變，他深刻反思德國法在納粹時代的崩潰，與實證主義法學理論自身無法抵禦法的合法性劫奪存在密切關聯。「拉德布魯赫公式」是拉德布魯赫為西德的轉型司法找到一項重要的法律技術，它包含：

（1）所有的實在法都應當體現法的安定性，不可輕易否定其效力；

（2）除了法的安定性之外，實在法還應當體現法的合目的性和正義；

（3）若實在法違反正義的程度，到了不能容忍的地步，它就喪失了法的基本性質，因而不再是法律。

拉德布魯赫，德國法學家與政治人物，曾擔任德國聯邦司法部部長。

拉德布魯赫公式不僅成為戰後德國轉型司法的重要法治技術，也成為兩德統一之後轉型司法沿用的法治技術，為戰後德國法治迅速擺脫納粹時代的偽法，以及建設新法作出巨大貢獻。在富勒的新自然法思想中，法應當具備內在的道德性，這一創見拓寬了法的根本屬性，將宗教時代以外援形式存在的道德轉化為法的內置屬性。拉德布魯赫所謂法的安定性、合目的性和正義性，雖然表述方式與富勒不同，但在根本含義上有著很大的重合部分。正是在這個意義上，法與道德所謂的分離或融合，或許只是法自身互補的不同方面，而非互不相容的對立。自古以來，至少西方的法學即被稱為正義之學，法必須具備內置正義自是理所當然，雖然大量情況下，法不可能也不需要與人們日常生活中所有的道德觀念重合。法與道德的這種特殊關係，也是倫理學界研究底線倫理的重要理由所在。

5回到常識

對於大部分人來講，要判斷一項法律規則是否合乎正義，並不是藉助法學的職業思維進行推理，而是依靠日常生活累積獲得的倫理經驗。因此，法學作為正義之學，法律作為最具現實實踐性的公共倫理規範，再專業化也不能離常識太遠。

通常而言，有些事既合法又合乎道德，日常生活中絕大部分的事都屬於這一類；有些事既違法也違反道德，比如通常說的貪污盜竊殺人放火都屬於此類。這兩種情況下，道德與法律都能匯合。但還有許多事就不是這樣，合法但可能敗德，比如未正式訂約的輕諾寡信，以及違法卻未必敗德，典型如復仇等，法和道德是兩個相互交叉的領域，關係繁複，許多時候一是難衷。

絕大部分情況下，人們對一項規則的正當性時常具備某種倫理直覺，只有在刻意的宣傳性敗壞中，人們才會因被毒害而處於倫理昏迷狀態，這也是阿倫特「惡之庸常」論所關注的極權社會裡人民倫理直覺退化現象的核心命題。

漢娜·阿倫特的著作《平庸之惡》

回到1944年德國的怨毒告密案件，作為一個普通人，在一個普通社會——至少不是納粹德國那樣的煉獄中，或許根本無需多作思考，就能判斷那位女子企圖通過納粹政權借刀殺人是不是犯罪行為。

人只要還有這樣基本的判斷力，即便法律已經變得如拉德布魯赫公式里所展現的諸般猙獰；抑或某些道德準則隨時代變遷而發生各種異變或消亡，甚至逆轉；即使在通往正義的路途中，人們會就法與道德的關係無限地爭論下去；至少在人們的日常生活中，當惡法被人們的倫理直覺既模糊又明確的淘汰過程中，良法就已冬眠在道德自覺的救生圈裡，直到渡過嚴冬重被喚醒，而這無限的爭論也將助良法蘇醒一臂之力。（作者：蕭瀚；編輯：鬍子華；原標題為《法律，在道德的救生圈裡》；文中圖片系編者所加；圖片來自網路。）

作者簡介

蕭瀚，20世紀60年代末生人，浙江天台人。本科和碩士分別畢業於華東政法大學和北京大學法學院，曾任中評網執行主編。2004年至今任職中國政法大學法學院副教授，從事憲政以及社會理論方面的研究工作。曾在各種學術期刊以及大眾主流媒體上發表過論文、散文、評論等上百篇文章，並在法律出版社出版過著作《法槌十七聲》。