指導性案例的適用效力

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在現行法框架內建立完善規範的案例指導制度作為制定法的補充，增加其內容的統一性、確定性和安定性，從而保持法律適用的協調性，維護了法律規則在不同法院間、不同審判組織間儘力追求適用結果的一致性，即最好在所有的同類案件中適用標準的法律答案，亦即所謂「唯一正解」。

隨著司法責任制改革提出的「讓審理者裁判，由裁判者負責」要求逐步落實，每個法官有更多的機會自主地面對層出不窮的疑難案件，同時對審判權運行、統一法律適用和司法公信力等方面也提出了更高的要求。在這一背景下，當法官遇到疑難案件時，普遍存在一種對於條文化司法解釋的需求，還需要在現行法框架內建立完善規範的案例指導制度作為制定法的補充，增加其內容的統一性、確定性和安定性，從而保持法律適用的協調性，維護了法律規則在不同法院間、不同審判組織間儘力追求適用結果的一致性，即最好在所有的同類案件中適用標準的法律答案，亦即所謂「唯一正解」。從近年來的司法實踐來看，案例指導制度的施行並未完全實現其預設目標，法官在裁判案件時，關注、運用指導性案例的情況並不夠普遍和自然。這裡既有指導性案例生成機制上的原因，還與審級制度、文書結構、裁判方法、司法決策等方面配套制度密切相關，其中有一個前置性問題即指導性案例的適用效力仍值得重視和深究。

一、指導性案例的效力類型

目前，關於指導性案例的適用效力問題尚未有定論：有人認為，指導性案例應不具有正式的法律效力，不屬於正式的法律淵源，但對於法官在處理同類案件時不僅是參考作用，還應具有事實上的約束力。另有觀點認為，最高人民法院發布的指導性案例對各級人民法院的審判工作已產生了事實上的先例拘束力，但沒有相應的制度予以調整和約束，有著明顯的非規範性和任意性，為了進一步發揮最高人民法院發布的指導性案例的作用，可將指導性案例逐步融入現有的司法解釋體系，並作為其中的一種重要形式。

首先，按照效力的強弱程度劃分，可分為拘束效力和指導效力。所謂拘束效力，是指指導性案例對法院裁判活動的強制約束效力，今後法院在審理同類案件時應當「依照」該案例所確定的裁判規則進行裁判。一般說來，英美法系國家縱向體系法院間的判例往往具有法律拘束力，下級法院在審理同類案件時應當按照上級法院的判例進行裁判，除特殊情況下，一般不得違背判例。而大陸法系國家的判例，除了部分國家的特殊判例具有拘束力（如德國憲法法院的判例）外，一般並不具有直接的法律拘束力。所謂指導效力，是指判例對法院的裁判活動僅僅具有指導性，法官在審理同類案件時可以「參照」判例做出判決，但不得做出裁判依據在裁判文書中直接援引。大陸法系國家判例的效力主要是通過法院的科層性和權威性體現出來的，即如果下級法院不依從上級法院的裁判主旨，可以通過上訴審加以糾正，而其本身卻一般不具有法律上的拘束力。

其次，按照效力的實現方式來劃分，判例或指導性案例可以分為法律上的效力和事實上的效力。法律上的效力是指判例或指導性案例依照國家有關法律的規定直接具有法律上效力。這種效力在英美法系國家又可以分為拘束效力和說服效力。前者是指判例強製法院必須遵守的效力，如在同一司法轄區內，下級法院必須受到上級法院判例的約束；後者是指判例不得強製法院執行，法院可以遵守也可以忽視的效力，如不同轄區法院判例之間的效力。事實上的效力是指法律雖然沒有明確規定但在實際運行中所具有的效力。有學者將這種效力又具體區分為指導性效力和權威性效力。前者主要是指與司法解釋相聯繫的判例的指導作用；後者是指由法院地位本身決定的判例所擁有的事實上的權威。有學者指出，大陸法系國家的判例雖然沒有法律上的約束力，但事實上卻具有重要意義。

二、指導性案例的效力定位

如何定位指導性案例的效力，又直接關涉到其具體的適用，包括能否在裁判文書中引用，違背指導性案例的裁判能否被撤銷或發回重審，以及應當適用而沒有適用指導性案例的裁判是否構成當事人上訴、申訴或者撤銷原判的法定事由等。如果認為指導性案例具有法定的約束力或者屬於司法解釋的一種形式，那麼，對上述問題就應毫無疑問地作出肯定的回答；反之，則需要對其事實效力的範圍、性質、效果等進行具體地分析和評估。

基於我國案例制度的特殊情況，指導性案例在法律體系中當然不具有法源地位。換言之，不能將指導性案例與制定法等同視之。筆者傾向於將指導性案例的效力定位為「事實上的指導」而非規範意義上的指導的觀點，雖然不能直接成為法律淵源，但對法律所規定的一定概念的解釋、條文的具體化，仍然具有積極的意義。即指導性案例沒有法律上的強制約束力，但具有事實上的拘束力。在法律地位的認定上，最高人民法院已將指導性案例的作用定位於「指導」。「指導」效力當然不能等同於「參考」效力，但又有別於判例法中的「遵循先例」，這就是要求指導性案例應有「事實上的拘束力」。所謂事實上的拘束力，是指本級和下級法院「必須」充分注意並顧及，如明顯背離並造成裁判不公，將面臨司法管理方面的懲罰和紀律處分的危險，案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判等。這裡需要澄清的是，上述裁判上的風險，表面上看是因為明顯背離了指導性案例，實質上卻是通過「違反了明文規定的實體法和程序法」來實現的。在制定法體制下，法官仍然有可能憑其主觀意志和「良心」，在制定法的掩飾下，通過解釋法律條文，力求符合法律規定的原意，在此，案例指導制度在某種程度上是「限制法官自由裁量的標尺」。這種限制作用主要表現為，通過案例指導制度的統合作用，使得法官不得不首先採用指導性案例中確定的法律解釋，而在偏離指導性案例時又必須履行法定的特別程序。這樣，法官的主觀認識將被指導性案例的制度化因素有效制約。因此，這裡所說的「事實上的拘束力」，實際上就是從審判管理和司法方法角度，「明確地」給法官增加一種對指導性案例的注意義務，並通過實體及程序性的懲戒規則加以保障，包括在同類案件認為不適用指導性案例，應向指導性案例的發布法院提出書面報告；對於背離指導性案例原則和精神的判決，上級法院在審理時可予以撤銷或改判，並可能與法官的目標管理考核相掛鉤等，所以，事實上（而不是法律上）的拘束力在法院審判體系內仍有一定的強制性。只有這樣，才能促使案例指導制度的推進既能夠有效地發揮其對審判工作的指導作用，又不會在司法實踐中被盲目地運用。目前將指導性案例定位於具有事實上的拘束力，並不影響其在司法實踐中有效發揮自身功能與作用，更主要的是，因為它能充分契合我國立法制度及司法體制現狀，還將獲得進一步發展的足夠空間。

三、指導性案例的可援引性

目前，有的法院在推行案例指導制度時，明確要求法院的裁判文書不得直接引用所發布的案例。應當看到，任何生效判決的法律效力都是直接針對案件本身的，不會涉及其他的案件。只有在該案作為先例而被援引入其他案件之中，才有可能對其他案件的裁判產生實質上的效力。指導性案例沒有被援引，就難以稱之為先例，也就不好說現實審判已參閱指導性案例了。實際上，從大陸法系國家來看，將判例引入法院判決的情形比比皆是。當然，我們也應認識到，成文法是中國的法律淵源，如果指導性案例本身不具有法律拘束力，那麼就不能作為「裁判依據」來援引，但作為判決理由加以援引，卻是值得認真對待的。裁判的核心實際上就是法官的說理論證。「權威來自於確信和承認。對有理性的現代人而言，確信是由證明過程決定的，承認是由說服效力決定的。」因此，運用指導性案例強化法官的說理論證，使當事人更容易接受判決結果，顯然有助於提升裁判的說服力和權威性。一般情況下，指導性案例中具有指導性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點或對有關問題的法律解決方案以及對該觀點或方案的法律論證。凡是道理透徹的判決，也足以說明該法官是一名稱職合格的法官。最高人民法院編撰的《中國案例指導》叢書在前言中指出：「雖然這些案例不能作為裁判的直接法律依據，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者法庭辯論理由引用。」援引的前提是對訴爭案件與指導性案例之間的「類似性」程度有著正確的判斷。由於案例指導制度主要關注法律適用的合理性論證，其事實與結論之間的聯結要求一般不像判例法那樣嚴格，因此，在「類似性」的判斷上，一般不會存在較大的識別困難。

（作者單位：最高人民法院）

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