「排雷」非法證據

　　廣西北海市中級法院，十名辯護人，五名公訴人，持續四天的非法證據排除程序，先有辯護人退庭，後有罕見的公訴人退庭，又有偵查人員出庭作證，更有被告人當庭質問作證的辦案民警，10月中旬開始至今仍在審理之中的這起故意傷害案，將頒行一年有餘的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（下稱《規定》）演繹得淋漓盡致。

　　此案背景是曾經引發全國輿論關注的「四律師北海被抓事件」，這四名律師即此案中五名被告的原辯護人。

　　與北海案庭審一樣，浙江省兩起職務犯罪案件，亦引發關於非法證據排除中司法實踐問題的討論。

　　浙江省兩起職務犯罪案件分別是：寧波市東錢湖旅遊度假區建設局原局長助理章國錫受賄案，公訴人指控其受賄7.6萬元，因啟用非法證據排除程序，最終，法院只認定了其中的6000元，其他證據被排除。另一起是湖州市吳興區科技局原局長褚明劍受賄案，庭審中，律師多次要求啟動非法證據排除程序，未被法官採納且被法警帶離法庭，休庭後再次開庭時，法院才啟動該程序，但雙方仍就排除範圍存有爭議。

　　非法證據排除的司法實踐，有助於打破既有的公檢法之間的利益格局，改善刑事訴辯方式。但是，這個程序亦有流於形式的危險。

　　從《規定》頒布之初，最高法院一直在密切關注《規定》的執行情況。最高法院刑三庭刑事證據規則課題組深入多地，調研其執行困難並採納地方法院的意見和建議，已形成報告遞交中央政法部門。

　　「目前來看，《規定》確實存在著諸如排除範圍、舉證責任等問題，但對於推動偵查取證、公訴舉證活動的規範和完善以及徹底廢止刑訊逼供，意義重大。」最高法院一名內部人士說。

　　程序啟動不易

　　作為北海故意傷害案現任辯護人之一，北京律師楊學林數度參與非法證據排除程序。他說，現在不少法官已基本熟悉並認可了這個程序。北海案庭審之前，律師團就向法院提出了書面申請。在公訴人宣讀完起訴書後，法庭即主動開始了這一程序。讓法官、公訴人和律師們始料不及的是，這一排除程序竟持續了四天，引發了激烈的控辯對抗。

　　北海案雖然啟動了排除程序，但楊學林說，五名被告人中只有第一被告「享受」到了《規定》。法院決定不再對其他四名被告人啟用排除程序，理由是「沒有必要了」。

　　而褚明劍案的相關程序啟動，就顯得頗為艱難。2011年9月22日該案開庭後，公訴人宣讀起訴書完畢，法官準備按慣例宣布進入質證階段。辯護律師斯偉江在此時要求法官啟動非法證據排除程序。法官略有遲疑，在斯陳述相關法條後，法官宣布休庭。

　　根據《規定》，被告人可以在起訴書副本送達後開庭審判前，申請啟動非法證據排除程序，被告人及其辯護人也可以在庭審中提出申請。

　　休庭結束後，斯偉江再次舉手提出相同要求，幾番爭執後，法官再次宣布休庭。

　　第三次開庭時，法官宣布，根據合議庭決定，由於所涉嫌非法證據的取得由紀委完成，所以司法不對其進行干涉，因此不適用《規定》。斯偉江認為，褚明劍案是紀委、檢察院聯合辦案，而且紀委調查取證也應在法律範圍內，所以應當啟動排除程序。

　　雙方相持不下，法官喊來法警，斯偉江遂退庭表示抗議。但10月17日此案再次開庭時，法官直接啟動了排除程序。對於這一變化，知情人告訴《財經》記者，律師退庭引發了輿論關注，湖州市委有關部門致電吳興區法院詢問情況，當地有關領導也就是否存在刑訊逼供給予了高度關注。

　　參與該案的部分律師認為，由於《規定》並未明確程序不被啟動的法律後果和直接的救濟渠道，所以律師除了通過退庭抗議，在案件二審時繼續提出啟動程序的申請以外，如果再次被否定，「也就無章可循了」。這是《規定》的缺陷之一。

　　同步錄像如何同步

　　北京大學法學院教授陳瑞華用「激活」來形容非法證據排除程序的啟動。他認為，激活程序需要律師的勇氣和訴辯技巧，也考驗著法官的勇氣和智慧：「程序一旦啟動，意味著法庭審判過程中出現了一種新的審判模式。」

　　上文提及的最高法院內部人士則表示，從目前的案例中分析，法院正常啟動非法證據排除程序，已經成為一種大勢。

　　但從司法實踐中可見，啟動之後亦問題頻仍。

　　湖南省武岡市法院審委會專職委員潘偉明在《刑事非法證據排除的困境與出路》一文中列出三個「嚴重不足」：非法證據範圍不明；證明非法證據的舉證責任不明；非法實物證據及其他證據是否排除尚未明確。

　　而斯偉江認為，在非法證據排除程序中，同步錄像是否客觀真實全面，是關鍵。

　　《規定》也明確要求：「經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。」

　　一位地方檢察院反貪局負責人介紹，各地對刑事案件尤其是職務犯罪案件辦理中同步錄像的問題要求都比較嚴格，比如批捕前必須提交完整的審訊錄像，否則無法辦理手續等。但實際上，在開始錄像前，辦案人員往往會向犯罪嫌疑人送達一份《詢問通知書》，而詢問是不用錄像的，「很多事都在詢問這個環節就解決了」，之後再開始正常的訊問程序，「一般情況下，錄像中就不可能再有刑訊逼供的馬腳」。

　　在褚明劍案中，被告人及其辯護人向法庭提供了被「熬鷹」的線索，據褚明劍自述：「四天五夜沒有睡覺，神志不清，連續幾天拉肚子，身體極其虛弱，低血糖病也犯了，屁股潰爛。」

　　在章國錫案中，提審記錄顯示，共有一次三天兩夜、二次四天三夜的連續審訊，另外一次是兩天兩夜，有時中間回押一兩個小時吃飯，再連續審訊十幾個小時以上。

　　北海案件中，被告人及其辯護人也提供了被電擊和吊打的線索。

　　但庭審中，控方一般只提供錄像的片段，除了章國錫案錄像中有被幾名辦案人員推搡的片段外，其他可供質證的錄像材料中並無被刑訊逼供或者被體罰的影像。

　　陳瑞華表示，同步錄音錄像的「同步性」難以保證，除非法院有規定，在錄像設施存在場所之外的訊問一律無效。此外，司法實踐中，錄音錄像師也不一定處於獨立和中立的位置。

　　證人出庭難題

　　涉及非法證據排除的另外一個程序，即證人或偵查人員到庭接受質證，則更為困難。

　　楊學林回憶，2010年，他曾代理四川省阿壩州阿壩縣原政法委書記王學興被控貪污、濫用職權罪案，《規定》生效日（7月1日）前一天，他給阿壩州中級法院發去特快專遞，申請法院對偵查階段王學興的有罪供述進行非法證據排除，並通知訊問人員出庭作證。

　　二審開庭時，審判長批准了該申請。庭審結束後，當地檢察院一位負責人約見楊學林問：「你有什麼證據證明案件中存在刑訊逼供？」楊學林答：「根據《規定》，只要有線索，只要能『提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據』，法院就應當啟動排除程序，而不一定要有確鑿的證據。」

　　而庭審中，辯方申請的證人均未到庭，控方只出具了一個未進行刑訊逼供的《情況說明》。

　　法院根據排除程序，排除了上述《情況說明》。《情況說明》雖然加蓋了辦案機關的公章，但是兩個訊問人中只有一人簽字。「雖然這份證據被排除，然而並未影響到最終的量刑結果。」楊學林說。

　　公訴人向法庭提交一份合規的《情況說明》，就可以迴避被告人提出被刑訊逼供的疑問，為法院所採信，這種現象較為普遍。《情況說明》的內容亦大致雷同：本案人員未刑訊逼供，文明依法辦案。最後，辦案人員簽名。

　　而褚明劍案中，被告人和辯護人多次要求證人出庭，均被公訴人回絕。該案的關鍵證人皆被羈押在看守所內，應具備出庭接受質證的條件。

　　北海案出現的一個突破是，偵查人員數次到庭接受質證，法官還給予了被告人詢問偵查人員的權利。「這是一個良好的開端。」楊學林說。

　　排除結果不顯

　　非法證據的範圍，也困擾著控辯雙方和法官。其中一個問題是紀委如非法取得證據，是否應該納入法庭的排除範圍。

　　斯偉江認為，在褚明劍案件中，從「雙規」到檢察院立案是一個連貫的過程，存在因果關係。紀委的涉嫌非法證據，直接影響到之後檢察院的筆錄。此外，吳興區檢察院的辦案人員從紀委羈押褚明劍的第一天起，就參與其中，亦難以擺脫刑訊逼供的嫌疑。

　　「紀委辦案也應當在黨章、憲法和法律的範圍內，基於上述原因，更應該納入《規定》的排除程序之中。」但該案控方認為，紀委立案不屬於刑事訴訟程序；吳興區法院同樣認為，紀委的調查取證不應當由《規定》排除。

　　北海案雖然有所突破，且經歷了激烈的排除程序的抗辯，但參與該案的多名律師對判決結果不表樂觀。他們認為，即使排除了其中一份證據或幾份證據，在最終判決結果上，一般不會影響到定罪，很少能影響到量刑。

　　在《規定》頒行一年多的時間裡，章國錫案是極少的真正排除了非法證據的案例，值得一提。

　　章國錫案判決書中寫道：「被告人章國錫在2010年7月22日中午被寧波市鄞州區人民檢察院反貪局人員控制，之後被帶到一小賓館談話，直至7月23日22時55分被刑事傳喚。期間偵查機關沒有出具法律手續，也沒有製作對章國錫的談話筆錄。庭審過程中，控方向法庭提交了東錢湖紀委的《情況說明》?9?0?9?0法庭要求控方提交東錢湖紀委找章國錫談話的筆錄或其他證據以證明上述的《情況說明》，控方不能提供相關證據予以證明。至7月24日10時50分被告人章國錫被刑事拘留，偵查機關仍沒有對被告人章國錫製作訊問筆錄。據此認為，偵查機關的前期偵查行為存在瑕疵。」

　　該判決書同時認為，「被告人章國錫及其辯護人指出偵查機關違法獲取章國錫審判前有罪供述，並且提供了相應的證據和線索，根據《規定》，控方應當移送相關的被告人章國錫的全程審訊錄像予以質證，應當通知訊問人員出庭作證等，以證明偵查機關獲取被告人章國錫審判前有罪供述的合法性。控方雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄、《自我供述》；播放了章國錫有罪供述的錄像片段；提交了關於依法、文明辦案，沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明，但是上述證據不足以證明偵查機關獲取被告人章國錫審判前有罪供述的合法性。相反法庭卻調取到了被告人章國錫的體表檢查登記表，證明章國錫在審訊時受傷的事實，控方又不能作出合理的解釋?9?0?9?0故章國錫審判前的有罪供述不能作為定案的根據。」據此，章國錫一審被判免於刑事處罰。

　　陳瑞華評價說，在他有限接觸到的法院判決書中，這是第一起在判決書中把案件的程序和實體分開獨立作出評判的案例。「本案的法官對程序問題的重視達到了很高的水平，不僅對控辯雙方在程序問題上的爭議作了評價，而且在判決書的主文中把對程序部分的評判獨立地放在實體部分評判的前面。」

　　這是一份被業界一致認為具有標杆意義的判決書。中國政法大學終身教授陳光中說：「基層法院的法官有這種勇氣，有這種嚴格執法、敢為天下先的精神，是值得讚揚和肯定的。」

　　不過，在諸如錄音錄像、證人到庭、證據範圍以及程序不能啟動的司法救濟等問題尚未得到細化和完善的情況下，這份判決書作為個案的示範意義，仍然有限。