公法與私法的劃分? 詳細 最好論文!

公法與私法劃分之探討【學科分類】民法總則【出處】《首都高校哲學社會科學研究文集》，知識產權出版社2005年6月。【摘要】文章先由一個案例入手，簡要探討公私法的區別及其在現實社會生活中的意義，然後精細的分析了公私法劃分的起源、發展及劃分的標準，並著重指出公私法劃分的五大意義。【關鍵詞】公法 私法 劃分標準 劃分意義【寫作年份】2004年【正文】 公法與私法的劃分由來已久。但是，由於我國過去在意識形態方面存在認識上的誤區，所以我們曾經一度否認二者的劃分，乃至否認私法。隨著我國社會主義市場經濟建設逐步推向深入，加強法治建設的呼聲也會愈來愈大。現在，我國已經初步建立了比較完善的社會主義市場經濟法制體系。當今，我們再也不能夠因為意識形態方面的原因而否定私法、否定公法與私法的劃分。本文首先從分析案例著手來說明公法與私法的劃分在現實生活中已經普遍存在，然後具體論述了公法與私法劃分的起源、發展、劃分的標準及其意義，期待能夠在理論上正本清源、去偽存真。 案例:甲酒後駕車，撞倒乙致其重傷並逃逸。路人丁送乙前往丙診所就治，丙以乙未繳納保證金為由拒絕診治。試問:①乙得向甲請求何種權利?②甲應負何種刑事責任?③甲的主管機關能否吊銷甲的駕照?④丁得向乙主張何種權利?⑤乙得向丙請求何種權利?⑥丙的主管機關應當對其作出何種處罰?⑦上述情形所涉及的法院管轄和救濟程序有何不同?⑧上述法律的適用何者屬於公法?何者屬於私法?⑨什麼是公法、私法?其劃分的標準及意義何在? 解析:①在前述案例，乙得否向甲請求損害賠償，是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。乙得向甲請求侵權損害賠償請求權，請求權基礎是民法中有關侵權行為的規定。屬於私法。 ②甲酒後駕車致乙重傷，並且逃逸，觸犯刑法第133條規定的交通肇事罪，依法應當承擔刑事責任，是刑事案件，由法院的刑事庭受理並依刑事訴訟程序進行。屬於公法。 ③依《交通管理處罰條例》之規定，酒後駕車致人重傷者，吊銷其駕駛執照。交通執法部門可以依法吊銷甲的駕照。這是行政處罰案件，依行政程序法即行政處罰法來處理。屬於公法。 ④丁可以向乙主張權利，其請求權的基礎或者依據為無因管理之債。即丁可以向乙請求無因管理所產生的費用或者損失的權利。這是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。屬於私法。 ⑤乙能否向丙請求救濟，關鍵在於看丙在法律上負有何種義務以及乙是否因丙違反該義務而受有損害。丙作為醫師，不得拒絕救治病人，負有強制締約義務。所謂強制締約是指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。也就是說，對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾;如果拒絕承諾或者締約，那麼相對人就可以提起訴訟。負有締約義務的人或企業，拒絕訂立契約致相對人因而受有損害者，應負賠償責任。強制締約義務之訴通常有兩種:一種是要求負有締約義務的一方接受要約或承諾而簽訂合同之訴;另一種是因為沒有正當理由而拒絕承諾所生的損害並由此引起的損害賠償之訴。醫師管理法規定，醫師非有正當的理由不得拒絕診療、檢驗或處方的調劑。在本案中，丙以乙未交納保證金為由拒絕救治，未交納保證金算不算是正當理由是爭議的焦點。筆者認為，未交納保證金不能算是正當理由。因為，法律規定醫師的強制締約義務是基於對人的生命健康權益的重視，如果隨意以患者無保證金而拒絕治療則違背這一原則;何況救死扶傷本來就是醫師的天職!因此，在本案中，假如乙因丙拒絕治療而受到損害的話，那麼乙就可以向丙請求損害賠償。這是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。屬於私法。 ⑥依《醫師管理法》的規定，醫師違法拒絕救治病人後果嚴重的，其主管部門可以吊銷其營業執照。衛生部門可以根據情況對丙作出處罰。這是行政案件，依照行政處罰法來處理。屬於公法。至於公私法的涵義、劃分標準以及意義等下文將詳細加以論述。 一、公法與私法劃分的起源及發展 公法與私法的劃分是大陸法系國家所公認的基本法律分類。它源於羅馬法，為羅馬法學家烏爾比安所首創。他以法律維護的利益為標準，把法律分為公法和私法，認為「公法規定的是羅馬國家狀況(如國家機構、宗教機構及其事務，涉及國家的穩定。筆者注釋)」,「私法是有關個人利益的規定」①。這種劃分反映著國家與個人對立的認識，體現了以法律來維護個人利益空間的用心。這一觀念影響了羅馬法並強化了私法的發展。優士丁尼《法學總論》中規定:「法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」② 至19世紀，隨著資本主義商品經濟的發展，在以法國、德國為代表的法典編纂和法制改革過程中，羅馬法得到繼受，公、私法的分類也得到廣泛運用。資本主義國家政權建立後，各國紛紛以羅馬法為基礎，結合本國的實際制定和改造其法律體系。法學家們在開始認真研究現存法律規範和制度時，公、私法的劃分就成為他們重建法律制度的重要考慮因素。如果說在羅馬法時代公、私法的劃分只是初步的，缺乏較成熟和系統的法理底蘊和很深厚的物質生活根基的話，那麼在資本主義制度建立後政治制度不斷完善和商品經濟迅速發展的過程中，在歐洲大陸各國創建近現代法制的同時，公、私法的劃分就有了更迫切的理論需求和穩固持久的生活基礎。時至今日，公、私法分類在大陸法系各國根深蒂固，極為流行，並與各國的文化交織在一起。美國法學家梅利曼在說明這個問題時認為:「法學家的論文、專著以及法學院學生們的習作，一般都涉及到這種二分法的討論，而且學者和學生們往往是採用過去討論中出現的權威性見解作為論述的可靠依據。歐洲和拉丁美洲法學院的學生們一跨進學院，就碰到公法和私法的分類，並且往往不加批判地加以吸收，從而很快在此基礎上形成他們的法律觀點。」③ 二、公法與私法劃分的標準 關於公法與私法的分類標準，至今尚無定論。瑞士學者郝林嘉(Hollinger)曾列舉不同學說達十七種之多，德國學者瓦爾茲(Walz)也曾列舉十二種學說，足見其見解之分歧。④本文僅介紹主要的幾種觀點並加以評述。 利益說，即以保護社會公共利益為目的者為公法，以保護私人利益為目的者為私法。烏爾比安倡導此說。這一學說存在如下缺陷:其一，公益和私益用語本身存在確定的困難，不便具體應用。其二，任何法律會同時兼顧公益和私益，刑法雖屬公法但亦具有保障私人生命財產安全即私益;民法雖屬私法但也具有保護交易安全、社會倫理秩序和經濟秩序等公益。因此，無論是公法還是私法，其宗旨都不僅僅在於促進或保護某些公共的或個人的利益，而且在於適當的平衡各方面的利益，創造正義和公正的局面。 應用說，凡法律規定的內容，私人的意思不許自由拋棄或者變通的為公法，即「公法不得為私人簡約所變通」;反之為私法。應用說在技術上非常簡便易行，但是它不能解釋法律劃分的實質理由。 主體說，法律關係主體的一方或雙方為國家或國家授予公權力的機關者為公法，法律關係主體雙方均為私人者為私法。該說為德國學者耶律內克所倡導。這一學說仍有缺陷，國家或其他公權力機關有時也與私人締結買賣、租賃或運送等契約，如政府採購等;私人有時會立於國家地位對其他私人行使公權力，如海商法規定船長因維持海上治安得行使警察權等。 性質說，此說以法律關係的性質為其區分標準，又可細分三種學說:(1)權力關係說，即規定不平等關係或權力服從關係的為公法，規定平等的權利義務關係的為私法。此說無法解釋國際法，國際法雖屬公法但卻規定國與國之間平等權義關係。(2)統治關係說，即規定國家統治權關係的為公法，規定非統治權關係的為私法。該說的缺陷在於，確定統治權問題上不易明確且難以操作。(3)生活關係說，即凡規範作為國民自身一份子資格而產生的國民的生活關係(私的生活關係)的為私法，如買賣、婚姻、繼承等;凡規範作為社會一份子立場而發生的社會的生活關係(公的生活關係)的為公法，如當官、納稅、服兵役等。批評者認為這一主張實際上也難以操作。 新主體說，凡規制國家或公共團體為其雙方或一方主體的法律關係，而以權力服從關係為基礎者為公法;僅規制私人間或私團體間的相互關係，而以平等關係為其基礎者為私法。此說乃折衷學說，頗具說服力。⑤ 一般而言，所謂公法，就是維護國家利益和整個社會利益的法律，它主要調整國家機關與國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關係，這種規範調整以權力服從為基礎、為特徵。發生公法關係的各方當事人中，必有一方是國家機關或由國家機關授予公權力的機構。憲法、刑法和行政法等屬於公法範疇。所謂私法，則是維護一切私人或私團體的利益的法律，凡屬於與國家權力無關的私的領域所發生的社會關係即由私法調整，這種規範調整以平等自願為基礎、為特徵。發生私法關係的各方當事人，必是從事私的領域活動之主體，其中也包括從事私法行為之政府，如政府在市場中購買大宗辦公用品，國債的發行等。民法和由其派生之商法屬私法範疇(民法是私法中的普通法，商法是私法中的特別法)。 值得注意的是，公私法的劃分又受到法律一元論和三元論的衝擊。主張一元論的為奧地利法學家凱爾森(Hans Kelsen)，他認為公私法的劃分沒有必要，法律應該一元化，並提出國家與國民的關係本質上也是權利義務關係而非權力服從關係。一元論雖著眼於法的統一性，但在現實中一元論的法律是不存在的。德國學者帕夫洛夫斯基(Pawlowski)提出以公法、私法和社會法三分法來取代傳統的兩分法。三元論目前在德國學界頗有影響。三元論者注意到了當代法律的一些實際發展，即公私法的交錯形式上產生了作為中間領域的新型法域，如勞動法和經濟法等。社會法的出現，說明法律在一定範圍上突破了傳統的二元劃分，正朝更精細的調整目標邁進。⑥但是，傳統二元劃分並不過時。因為，公私法劃分的基礎在於承認個人與國家的對立存在並重視個人的獨立性及其利益，只要國家存在，這一基礎就不會消失;再者，社會生活中確實存在著兩類不同性質的社會關係，兩類不同性質的審判機關和兩類不同性質的訴訟程序，而目前這種司法體制及訴訟途徑(民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟)都沒有改變。 三、公法與私法劃分的意義 總體而言，公法與私法分類的基本意義在於便於法律的適用。區分二者的實益在於，易於確定法律關係的性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷:公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。⑦如果這一區別被混淆，甚至無視公法與私法的本質差異，作為社會調整器的法律將會失靈，社會關係和社會秩序將會處於混亂之中。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。 (一)從利益保護的重心來看，公法以維護公共利益即「公益」為主要目的，私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。 「利益說」曾是公、私法劃分標準的有力學說，這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎的。羅爾斯·龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類⑧。法律與利益發生聯繫的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關聯，人們努力奮鬥所追求的一切都與其利益相關。法律對正當利益的保護是通過設置適當的行為標準來完成的。 公法著重保護的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發生衝突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。就實際情形而論，公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。 私法主體在私法調整的社會關係區域內所尋求的是各自獨立的私人利益，包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是，應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。當國家以特殊的私法主體面目出現時，如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬於私法上的「私人」利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。 (二)從調整的社會關係即對象來看，公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關係，主要體現為政治關係、行政關係及訴訟關係等。私法調整私人之間的民商事關係即平等主體之間的財產關係和人身關係。 一般來說，在國家與公民、政府與社會之間的關係中，國家和政府是公共權力的代表，對各種社會公共事務實施管理並向人民提供服務，但這些管理和服務並非管理者隨心所欲，而是應當納入法治的範圍。公法的基本內容就是為規範國家權力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權力來維護私權利。與公法中所面對的國家與公民、政府與社會之間非平等的社會關係不同，私法所謂整的民商事關係是平等主體之間的財產關係和人身關係。它是人民日常私人生活狀況的法律體現。法律對民商事關係的調整遵循的是人格獨立、地位平等、行為自願以及公平、誠實信用等基本原則，民商事關係的主體在法律上的「存在」通常情況下是沒有區別的，是抽象平等的。 (三)公法以權力為軸心，嚴守「權力法定」的定律;私法則以權利為核心，適用「權利推定」的邏輯。 法律對權力具有兩方面的作用，一是授予作用，二是限制或制約作用。權力只有授予才能行使，一切權力的運作必須基於並源於民意和公意，並以法律的形式明確地固定下來，即「權力法定」、「越權無效」、「法無授權不可為」。在法治社會裡，「權力法定」的含義是:一切公權力的取得和行使都必須從法律中獲得其來源，國家機關不得行使法律沒有授予和禁止行使的權力。權力法定也告示人們應該慎重對待權力。由於權力最易誘發人性中最醜陋、最貪婪的東西，權力客觀上具有腐蝕性、異化性、擴張性及對私人權利的侵害性等傾向，一切擁有權力的人都可能會濫用權力。因此，對權力加以分解、限制、制約並對權力使用活動進行嚴格監督是法治的應有之義，這主要是通過公法來進行的。在一國法律體系中，公法同權力的設置、分配、行使、制約及監督等運作有最直接的聯繫。 私法確認和保護的是私法主體享有的私權利即民商事權利。財產權、人身權以及由這兩類私權派生的眾多具體權利構成最低限度的基本人權。私法倡導「權利本位」，私法是權利法。權利主體(自然人和法人)制度、權利規則制度(物權、債權、人身權、繼承權、知識產權)、權利行使制度(法律行為制度和代理)、權利保障或救濟制度(民事責任制度)等構成私法的基本內容。私法奉行「法不禁止即自由」，將它作為金科玉律並以此去分析、評價、判斷具體的個人行為。「權利推定」就是「不禁則許」，法律沒有明文禁止的行為就是私法主體通常可以自由實施的。社會愈發展，文明程度愈高，人們獲得自由的機會就愈多，權利推定的範圍就愈大。 (四)公法奉行「國家或政府干預」的理念，私法遵循「意思自治」、「私法自治」的原則。 行政法主張政府對各項行政事務的領導和管理;刑法對絕大多數犯罪行為適用國家追訴主義;經濟法強調國家對市場經濟活動的調節、控制和干預;訴訟程序中當事人申請撤訴須經法院同意等現象，都鮮明體現了公法中國家或政府干預的思想。由於公法具有濃厚的國家干預色彩，公法規範成為強行性規範。為了更好地貫徹國家或政府干預理念，法治實踐中應解決好如下幾個問題:干預的理由和根據是什麼?干預的範圍和程度怎樣?干預的形式及目的如何?等等。 「意思自治」或「私法自治」原則是私法的靈魂，常被譽為:「支配整個私法的最高原則」、「私法之基礎」、「私法根本價值之所在」、「法律行為效力之源」等。一般認為，所謂私法自治是指個人依其意思形成其法律上的權利義務關係。具體而言，私法自治原則認為，私法方面的一切法律關係可以而且應該由每個人自由地、自行負責地按照自己的意志去決定。這一原則是私法中的一個總的原則，表現在私法領域的各個方面，首先是承認人人平等，每個人有獨立的完全的權利能力，每個正常的人(幼兒和精神病人除外)有完全自主的能力，這種能力應該受到尊重。因此，每個人有法律行為自由(包括合同自由)，每個人只對自己的行為負責(過失責任)，每個人的權利(包括所有權)應該由每個人自由行使並受到尊重(所有權不可侵犯)。這些私法自治原則的主要內容構成了近代民法的四大基本原則:人格平等、合同自由、過失責任和絕對所有權原則(私的所有權神聖不可侵犯原則)。 私法自治的理論依據在於:在社會關係日趨複雜的市場經濟條件下，私法主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個人都是自身利益的最佳判斷者和實踐者，都明了自己在社會生活中的所在。因此，從尊重人、關心人、保護人的信念出發，法律應當充分相信個人能夠清醒而理智地對待和處理與其利益相關的一切事務，國家及他人應尊重個人的自由選擇，不得干涉或限制。政府為更高的價值或公益而對私人事務施加強制或干預時，應有適當理由。總之，在私法自治之光的照耀下，私法既維護了私人自主選擇的自由，又能合理利用人的自私心使個人在追求和實現自身合法利益的同時能夠促進社會進步和經濟發展。 (五)公法以政治國家為作用空間，私法以市民社會為功能范域。 公法是政治國家的法，私法是市民社會的法。國家之創設，就是為市民社會服務的，無市民社會，國家便無實質意義。將市民社會的法界定為私法，是為了防止按政治國家成員的標準來要求市民社會的人，就是要把民事活動與政治活動區別開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變遷的產物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現代市民社會思想的集大成者。 黑格爾認為，市民社會就是由私人生活領域及其外部保障構成的整體。個人是市民社會活動的基礎，從生產和在交往中發展起來的社會組織在市民社會中佔有重要地位。黑格爾理解的市民社會，實際上是在私有制(個人所有權)和分工的條件下，生產和交換的體系;是在人人為我、我為人人的前提下，社會成員(市民)自利和互利的活動過程。⑨ 在馬克思的市民社會思想中，市民社會是「私人利益的體系」或特殊的私人利益關係的總和，包括了處在政治國家之外的一切領域，市民社會實質上是一種「非政治性的社會」。馬克思的市民社會理論強調市民社會是對私人活動領域的抽象，是與作為對公共領域的抽象的政治國家相對應的。隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。前者是特殊的私人利益關係的總和，後者則是普遍的公共利益關係的總和。⑩ 市民社會和政治國家相分離的思想是對人類社會生活多樣性屬性及人的多層面社會存在狀況的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生活現狀仍然沒有過時。現實生活中的每個人都具有雙重身份或地位:一方面他是政治國家的成員即公民，參加政治國家領域內的一切必要活動，其行為受公法調整;另一方面他同時又是市民社會的一分子即私人，在市民社會領域內與法律地位平等的其他人實施各種民商事活動，其行為受私法調整。以立法現實為例，各國憲法中規定的是公民而不是自然人的基本權利和義務，這些權利義務是公民作為政治國家成員所應當具有的。而民法中確認的是自然人的財產權利、人身權利及相應的義務，這些權利義務是自然人作為市民社會成員即私法主體從事民事活動所必需的。 【參考文獻】參考文獻: ①江平、米健:《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991版，第9頁。 ②優士丁尼 :《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1993版， 第5頁。 ③約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984版，第107頁。 ④鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。 ⑤龍衛球:《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第7-8頁;鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第4-7頁;梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版，第32-33頁。 ⑥龍衛球:《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第9頁;卡爾.拉倫茨:《德國民法通論(上冊)》，法律出版社2003年版，第7頁。 ⑦梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版，第34頁。 ⑧羅爾斯·龐德:《通過法律的社會控制》，商務印書館1984版，第37頁。 ⑨徐國棟:《市民社會與市民法》，載《法學研究》1994年第4期。 ⑩俞可平:《馬克思的市民社會理論及其歷史地位》，載《中國社會科學》1993年第4期。
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